INFORME 4/2008 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y CONCURRENCIA EN LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS NO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA A CELEBRAR POR PODERES ADJUDICADORES QUE NO TENGAN LA CONSIDERACIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. [Grupos 1.1, 13 y 18] La Consejera Delegada de la entidad PROEXCA, sociedad mercantil pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, formula consulta a la Junta Consultiva, mediante escrito de fecha 1 de julio de 2008, sobre si dicha entidad debe ser considerada poder adjudicador, y, en tal caso, si la adjudicación de los contratos que realice sujetos a regulación armonizada deberá sujetarse a las normas y procedimientos establecidos en los artículos 122 a 172 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Asimismo, respecto a los contratos no sujetos a regulación armonizada, formula consulta sobre los siguientes aspectos: a) Si en los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros, el principio de publicidad se entiende cumplido con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos en el perfil del contratante, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan establecer medios de difusión alternativos o adicionales. b) Si en los contratos cuyo importe no supere los 50.000 euros existe para la entidad contratante absoluta libertad, siendo posible acudir a un procedimiento de adjudicación directa, sin que exista restricción legal alguna al respecto. La formulación de las citadas cuestiones está precedida de unas conclusiones a las que llega el propio órgano consultante, en base a los antecedentes que se exponen al inicio del escrito de consulta. En la segunda de dichas conclusiones se dice literalmente lo siguiente: PROEXCA debe ser considerado poder adjudicador por encontrarse concretamente dentro de las entidades señaladas en el apartado b) del referido artículo 3.3 de la LCSP, dado que cumpliría de forma clara con todos los requisitos exigidos en el mismo Ante esta conclusión, en la que el propio órgano consultante manifiesta que no le genera ningún tipo de duda su condición de poder adjudicador, ni la interpretación de los preceptos a tener en cuenta para delimitar tal condición, esta Junta Consultiva no considera necesario ni procedente emitir informe sobre si dicha entidad deber ser considerada poder adjudicador, no sólo porque que en la propia formulación de la consulta no se plantee cuestión alguna sobre la incidencia de los requisitos que permiten llegar a tal conclusión, ni sobre los preceptos que a tal 1
efecto resultan de aplicación, sino, fundamentalmente, porque el propio órgano consultante manifiesta expresamente que tiene la condición de poder adjudicador por reunir de forma clara todos los requisitos exigidos al efecto en el artículo 3.3. de la LCSP. De la misma forma, esta conclusión, expuesta en el mismo escrito de consulta, resuelve la cuestión relativa a si los contratos sujetos a regulación armonizada a celebrar por la entidad consultante deberán estar sujetos a las normas y procedimientos de adjudicación establecidos en los artículos 122 a 172 de la LCSP, pues el propio órgano consultante manifiesta en el antecedente tercero de su escrito de consulta que el régimen jurídico al que se encuentra sometido PROEXCA en cuanto a poder adjudicador se encuentra regulado en los artículos 174 y 175 de la LCSP el artículo 174 establece que en la adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada será de aplicación lo establecido con carácter general en los artículos 122 a 172 de la LCSP Así pues, no planteándose ninguna duda respecto a la interpretación del citado artículo 174, es evidente que tampoco resulta procedente que, respecto a la adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada a celebrar por la entidad consultante, esta Junta Consultiva emita informe sobre la necesidad de observar el conjunto normativo a que remite el referido artículo 174. Respecto a los contratos no sujetos a regulación armonizada con importe superior a 50.000 euros, el artículo 175.c) de la LCSP dispone que el principio de publicidad se cumple con la inserción de la información relativa a la licitación en el perfil del contratante. Los términos en que está redactado este precepto permiten llegar a la conclusión de que la licitación de estos contratos deberá ser publicada, al menos, en el perfil del contratante, a fin de garantizar un ámbito de publicidad suficiente y adecuado al volumen económico del contrato a celebrar. Igual conclusión parece haber obtenido el órgano consultante, dado los términos unívocos en que formula la consulta. Por último, la cuestión que realmente parece justificar la solicitud de informe a la Junta Consultiva es la que, en el último apartado del escrito de consulta, plantea si, para los contratos no sujetos a regulación armonizada cuyo importe no supere los 50.000 euros, existe para la entidad contratante absoluta libertad, siendo posible acudir a un procedimiento de adjudicación directa, sin que exista restricción legal alguna al respecto. Esta Junta Consultiva considera incongruente que el órgano consultante, tras las extensas y literales remisiones contenidas en su propio escrito de consulta respecto a los 2
preceptos de la LCSP que regulan esta materia, pueda, no obstante, llegar a la conclusión transcrita en el párrafo anterior, en virtud de la ausencia de regulación al respecto. Basta con recordar el contenido literal de los preceptos contenidos en los apartados a) y b) del artículo 175 para obtener la conclusión correcta en relación con la cuestión que se plantea, cuestión que no sólo ha de resolverse desde la única perspectiva de la publicidad, sino también teniendo en cuenta la necesaria observancia del principio de concurrencia. Así se desprende de los siguientes términos literales de los citados apartados del artículo 175: a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. Cuestión distinta es que a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública les surja la duda de cuáles serían los supuestos en que pudieran recurrir a un procedimiento negociado sin publicidad, supuestos que, estando contemplados expresamente en los artículos 153 y siguientes de la LCSP para los poderes adjudicadores que tengan la condición de Administración Pública, sin embargo no cuentan con ninguna norma expresa para los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por los poderes adjudicadores que no tengan tal condición. Se trata, a juicio de esta Junta Consultiva, de una evidente laguna normativa de la LCSP, pues pudiendo las Administraciones Públicas utilizar el procedimiento negociado sin publicidad en los supuestos previstos en los citados artículos, carecería de sentido que la adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada de los restantes órganos del sector público, a los que la LCSP no sujeta al rigor formalista de los procedimientos de adjudicación regulados expresamente para las Administraciones Públicas, no pudieran sin embargo adjudicar sus contratos mediante un procedimiento simplificado, como es el negociado sin publicidad, cuando tales adjudicaciones se hayan de realizar en los mismos supuestos o circunstancias previstos en la LCSP para las Administraciones Públicas. Considerando en consecuencia tal omisión como una laguna legislativa a subsanar, y teniendo en cuenta que el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación 3
analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, tal laguna debería subsanarse mediante la aplicación, por analogía, de los preceptos contenidos en el artículo 153, en relación con los artículos 154 a 159 y 161 y 162.1 de la LCSP. Aplicando asimismo la analogía en lo que respecta a los supuestos en que no es necesaria la publicidad por razón de la cuantía, en los casos en que estos contratos se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 155.d), 156.b), 157.f), 158.e) y 159, y su importe no supere las cuantías establecidas en el artículo 161.2, la adjudicación, por interpretación analógica, podría realizarse sin necesidad de licitación pública, lo que sin embargo no exime del cumplimiento del principio de concurrencia, cuando ésta sea posible, preceptuado tanto en el artículo 162.1 para los procedimientos negociados, como en el antes citado artículo 175 para los contratos no sujetos a regulación armonizada de poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública. CONCLUSIÓN 1º.- La licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada de importe superior a 50.000 euros, a celebrar por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Publica, deberá ser publicada, al menos, en el perfil del contratante, a fin de garantizar un ámbito de publicidad suficiente y adecuado al volumen económico del contrato a celebrar. 2º.- La licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por los citados poderes adjudicadores, cuando su importe no supere 50.000 euros deberá garantizar la efectividad del principio de concurrencia, así como que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. 3º.- Lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con los artículos 161.1 y 162.1, resulta de aplicación, por analogía, a los contratos no sujetos a regulación armonizada a realizar por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública, cuando se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 154 a 159 de la LCSP. Asimismo, cuando la cuantía de dichos contratos no supere los importes establecidos en el artículo 161.2, de la LCSP, en relación con los artículos 155.d), 156.b), 157.f), 158.e) y 159, la adjudicación podría realizarse, por interpretación analógica, sin necesidad de 4
licitación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153.2, lo que sin embargo no exime del cumplimiento del principio de concurrencia, cuando ésta sea posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.1. Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2008. 5