EN LO PRINCIPAL: PRESENTA RECURSO DE RECLAMACIÓN. OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTO. H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA: Mario Bravo Rivera, por Tu Ves S.A., en autos no contencioso Rol NC Nº 386-10, caratulados Procedimiento para la dictación de Instrucción General sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios en los servicios públicos de telefonía "Tarifas on-net / off-net" y de las ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones, a ese H Tribunal, con respeto digo: Que en virtud del artículo 31 del D.L. N 211, de 1973, estando dentro de plazo, vengo en interponer fundadamente recurso de Reclamación en contra de la Resolución Instrucciones de carácter general Nº 2/2012, dictada por ese H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia -TDLC-, con fecha 18 de diciembre de 2010. El presente recurso de reclamación tiene por objeto que S.S. Excma. 1. Revoque parcialmente la Resolución Instrucciones de Carácter General Nº 2/2012, que dicta Instrucciones generales a las que deberán someterse las empresas de telecomunicaciones en la provisión de servicios de telefonía móvil y en la oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones, modificándola en los siguientes términos: A. Respecto de la diferenciación on net / off net. a.1. Que estas instrucciones sean de aplicación inmediata en lo que se refiere a eliminar las diferencias de precios on net / off net. 1
a.2. Que dichas instrucciones dispongan también de manera inmediata que los cargos de acceso regulados por la autoridad deben ser aplicados de manera no discriminatoria, respecto de las tarifas por servicios equivalentes que hayan sido libremente fijadas por cada operador, lo que además debe constar de manera explícita en los próximos decretos tarifarios. a.3. Que lo anterior no sólo debe ser exigible respecto de los cargos de acceso de telefonía, sino que ese mismo criterio de no discriminación debe aplicarse a cualquier servicio de telecomunicaciones que requiera una interconexión entre redes como SMS, MMS, acceso a Internet y otros. B. Respecto de la paquetización de servicios: b.1. Que las instrucciones obliguen a los operadores a ofrecer facilidades de reventa en condiciones de mayorista de cada uno de los productos vendidos individualmente al detalle, así como de las ofertas conjuntas de dos o más productos vendidos al detalle. b.2. Que las instrucciones establezcan que sin perjuicio de que el precio de una oferta conjunta sea siempre mayor que la suma de los precios de venta por separado de cada uno de los productos que la integran, excluyendo aquél de menor valor, los empaquetamientos no impliquen en los hechos un estrangulamiento horizontal de márgenes, lo que deberá ser fiscalizado caso a caso por parte de la Fiscalía Nacional Económica, FNE. b.3. Que en las instrucciones se establezca que la diferencia entre ventas al por mayor y ventas al detalle se defina objetivamente, sobre la base del volumen de venta, con independencia de la naturaleza del comprador. 2
b.4. Que la instrucción no sólo se aplique respecto de clientes calificados como personas naturales, sino que a cualquier tipo de cliente. b.5. Que las instrucciones respecto de paquetización se mantengan mientras sean necesarias para evitar trabas a la libre competencia, y no sujetas a un hito de resultados inciertos como es la puesta en marcha del servicio de transmisión de datos 4G (bandas de frecuencias 2.505 2.565 MHz y 2.625 2.685 MHz.). 2. Disponga remitir los antecedentes de este proceso a la Fiscalía Nacional Económica con el objeto de que investigue las discriminaciones de las que da cuenta la Instrucción General del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia objeto de esta reclamación, como son la aplicación de cargos de acceso en su valor máximo y la diferenciación de precios "on-net"/"offnet", por parte Entel, Claro y Movistar, y si efectivamente ha habido una discriminación arbitraria de precios, requiera a estas empresa por haber infringido el artículo 3 del Decreto Ley N 211. 3. Disponga remitir los antecedentes de este proceso a la Fiscalía Nacional Económica, para que en virtud del artículo 39, letra d, del DL Nº 211, requiera a las empresas dominantes de telefonía móvil (Entel, Claro y Movistar) por infracción al artículo 3 del mismo cuerpo legal, al no haber ellas a la fecha dado cumplimiento a la Sentencia de esa Excma. Corte Suprema, de 23 de diciembre de 2011, dictada en recurso 7781/2010, que dispuso: II.- Que se ordena a las requeridas presentar en un plazo de noventa días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. Lo anterior, se solicita considerando el carácter de reincidente de las empresas Entel, Movistar y Claro como infractoras del D.L. N 211, y del especial deber de 3
cuidado que en materia de competencia incumbe a las empresas con poder de mercado. Fundamento el presente recurso de Reclamación en los siguientes argumentos de hechos, de derecho y económicos: 1. Revocación parcial de la Instrucción, modificándola en los siguientes términos: A. En cuanto a la diferenciación on net / off net a.1. Aplicación inmediata en lo que se refiere a eliminar diferencias on net / off net. Con respecto a este punto, el TDLC en el primer considerando de la instrucción establece que la base de la competencia en el sector de las telecomunicaciones está en la posibilidad de interconexión, pues la interconexión entre redes de distintas compañías es uno de los principios rectores de la ley sectorial. En el considerando tercero agrega que las empresas de telefonía móvil han tendido a establecer tarifas a público diferenciadas según la red de destino de la llamada (tarifas on-net y off-net), lo que desincentivaría las llamadas a suscriptores de otras compañías, reduciendo, en los hechos, el grado de interconexión En el considerando undécimo señala que la diferencia entre tarifas off-net y on-net es muy significativa, por lo que es posible esperar que se afecte el comportamiento de los consumidores en el sentido de inhibir en forma importante las llamadas a suscriptores de otras compañías de telefonía móvil El considerando vigésimo noveno indica que por otra parte, las empresas más grandes pueden usar esta diferenciación de tarifas para excluir o inhibir el crecimiento de competidores (el énfasis es nuestro). 4
El considerando vigésimo explica que si el cargo de acceso realmente reflejara el costo de terminación de llamadas, no habrían razones de costo para diferenciar tarifas según red de destino El propio organismo regulador, Subtel, informó en el Oficio Ord Nº 30.075, acompañado en la causa Rol C Nº 126-07 del TDLC, que no existirían elementos reales de costo que expliquen estas diferencias de precios. Más aún, ésta forma de razonar del Tribunal no es nueva, ya que en ocasiones anteriores (Sentencia N 88-2009, Resoluciones N 2-2005 y N 27-2008 e Informe N 2-2009), ha manifestado que la diferenciación injustificada de precios a público según la red de destino de las llamadas móviles puede tener efectos restrictivos de la libre competencia, en la medida que dificulta la entrada y crecimiento de nuevos competidores. Si bien el Tribunal no ha señalado de manera categórica que los operadores de telefonía móvil han cometido una infracción al diferenciar injustificadamente los precios a público, según la red de destino de las llamadas, en los hechos lo ha reconocido, desde el momento que les prohíbe continuar con esta práctica. Es más, el considerando trigésimo segundo señala que de todo lo expuesto, este Tribunal ha adquirido la convicción de que existe efectivamente una alteración en el mercado de la telefonía móvil, causada por las estrategias comerciales de excesiva diferenciación de tarifas según destino (el énfasis es nuestro). Desde este punto de vista y teniendo en cuenta que el DL Nº 211 dispone en su artículo 3º que quien ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos convenciones puedan disponerse en cada caso, no se entiende por qué tratándose de una acción que evidentemente ha impedido, restringido y 5
entorpecido la libre competencia -como lo ha manifestado el propio Tribunal- éste haya concedido prácticamente un año de plazo a los operadores de telefonía móvil para corregir una conducta. No está demás señalar que la propia Entel ha reconocido que las ventas de la telefonía móvil superaron los USD 4.800 millones en 2011. Si suponemos que los consumidores han pagado un sobreprecio de tan sólo un 10% como promedio, por la falta de competencia, ellos habrían desembolsado en exceso la suma de USD 480 millones al año, cifra que para el trienio anterior bordearía los USD 1.400 millones. Por todo lo anterior corresponde que la referida instrucción sea modificada para que surta efectos inmediatos, en lo que se refiere a eliminar las diferencias de precios entre llamadas on net y off net, con el objeto de que estos perjuicios a la población no se sigan incrementando, sin perjuicio de que la Fiscalía Nacional Económica investigue si las discriminaciones de precios de las que da cuenta la Instrucción General del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han constituido un atentado al DL Nº 211, y que de ser así presente el requerimiento correspondiente. a.2. Necesidad de complementar las instrucciones para que los cargos de acceso aplicados no sean discriminatorios En su parte resolutiva, las instrucciones disponen que a partir de la fecha en que entren a regir los próximos decretos que fijan las tarifas de interconexión, conforme a lo señalado en el artículo 25 inciso final de la Ley N 18.168 General de Telecomunicaciones, los planes de prepago y post pago que comercialicen las empresas de telefonía móvil no podrán contener diferenciación de tarifas o de minutos incluidos en un plan, fundada en la red de destino de la llamada. 6
Detrás de esta instrucción hay un supuesto implícito: que en el futuro Subtel regulará debidamente el valor de los cargos de acceso, toda vez que en el considerando vigésimo se señala que si dicho cargo realmente reflejara el costo de terminación de llamadas, no habrían razones de costo para diferenciar tarifas según red de destino Sin embargo, el propio Tribunal reconoce en el considerando vigésimo primero que el regulador no tiene la información necesaria para conocer cuáles debieran ser los costos de una empresa eficiente En consecuencia, si en los años 2003 y 2008 Subtel no contó con la información necesaria para regular debidamente los cargos de acceso, esto es, para que su precio corresponda efectivamente al costo de prestar el servicio, no hay motivo alguno que permita presumir que en 2013 Subtel sí contará con esa información. Desde este punto de vista, entonces, y frente a la dificultad que enfrenta la autoridad para regular adecuadamente las tarifas de interconexión, es indispensable que las instrucciones sean complementadas, disponiendo que inmediatamente -y no sólo a contar de los próximos decretos tarifarios- los cargos de acceso que aplique cada operador de telefonía móvil sean no discriminatorios, respecto de las tarifas por servicios equivalentes que hayan sido libremente fijadas por el mismo operador. A este respecto, es muy importante tener presente que el artículo 30º H de la Ley General de Telecomunicaciones dispone expresamente que las tarifas definitivas determinadas en el artículo 30º F, tendrán el carácter de máximas Por lo tanto, los cargos de acceso fijados por la autoridad son máximos, de modo que nada impide que los operadores los reduzcan, para que, de acuerdo a las condiciones del mercado, los cargos de acceso efectivamente aplicados no resulten arbitrariamente superiores respecto a las tarifas libremente establecidas por los mismos operadores para servicios equivalentes. Por ejemplo, el cargo de acceso que empresas como Entel, Claro y Movistar aplican a sus competidores, 7
tiene actualmente un precio de $ 65 por minuto en horario normal (sin IVA), que es el valor máximo regulado por Subtel, pero hay clientes de Entel, Claro y Movistar, como bancos o faenas mineras, que pueden llegar a pagar tarifas tan bajas como $ 20 por minuto, y menos, en circunstancias que los volúmenes vendidos por Entel, Claro y Movistar a sus clientes son visiblemente inferiores a los volúmenes vendidos a sus competidores. Esto corresponde claramente una práctica de discriminación arbitraria de precios, que atenta contra el DL Nº 211, por lo que corresponde ponerle término de inmediato. a.3. Aplicar este mismo criterio de no discriminación a la interconexión de los demás servicios de telecomunicaciones La Ley General de Telecomunicaciones establece en su artículo 25, que será obligación de los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones establecer y aceptar interconexiones, con el objeto de que los suscriptores y usuarios de servicios públicos de un mismo tipo puedan comunicarse entre sí, dentro y fuera del territorio nacional En la actualidad, los servicios de un mismo tipo no se limitan a comunicaciones de voz, sino que incluyen una diversidad de otros servicios, entre los que se cuentan la mensajería de texto (SMS), los mensajes multimediales (MMS) o el acceso a Internet. Cada vez que estas comunicaciones se realizan entre usuarios de distintas redes, se requiere hacer uso de interconexiones, lo que en algunos casos faculta a las empresas operadoras cobrar cargos de acceso por recibir llamadas originadas en otras redes. Cuando los cargos de acceso para servicios distintos de la voz no se encuentran regulados, las empresas operadoras pueden acordar libremente su valor. Sin embargo, la discriminación en los valores aplicados a los cargos de acceso para este tipo de de comunicaciones, constituye una barrera a la entrada de nuevos operadores, por lo que los mismos principios de no discriminación ya 8
descritos para los servicios de voz, deben aplicarse a estos otros servicios de telecomunicaciones. B. En cuanto a la paquetización de servicios b.1. Obligar a los operadores a ofrecer facilidades de reventa de cada uno de los productos vendidos individualmente y en paquete, en condiciones de mayorista La Fiscalía Nacional Económica solicitó que el Tribunal establezca para las empresas calificadas como dominantes (Entel, Claro y Movistar), la obligación de contar con una oferta de facilidades de reventa mayorista. El Tribunal, en la Instrucción reclamada, señala textualmente (considerando nonagésimo noveno) "...Que, respecto de la obligación de contar con ofertas de facilidades de reventa o, en términos más generales, de desagregación de redes, este Tribunal ha efectuado recomendaciones en tal sentido en diversas ocasiones, como se señaló precedentemente y, por sentencia de 23 de diciembre de 2011, la Excma. Corte Suprema ha ordenado a Movistar, Entel y Claro presentar una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios, que permitiría algún nivel de desagregación a nivel mayorista en el servicio telefónico móvil, por lo que tampoco se estima necesario establecer medidas específicas en estas Instrucciones de Carácter General...". Al respecto, el Tribunal incurre en una imprecisión, pues da a entender que ya no es necesario obligar a las empresas dominantes (Entel, Claro y Movistar) a contar con una oferta de facilidades de reventa mayorista, toda vez que ello habría sido pedido por el propio Tribunal en ocasiones anteriores, y ordenado de manera expresa por esa Excma. Corte Suprema respecto de las ofertas de facilidades para los operadores móviles virtuales. 9
La desagregación de redes consiste en poner a disposición de un competidor, algunos de los elementos de una red que se requieren para constituir un servicio. En términos generales, como bien dice el Tribunal, una oferta de desagregación de redes puede llegar a ser equivalente a una oferta de facilidades de reventa de servicios al por mayor. Sin embargo, lo cierto es que hasta la fecha no se han cumplido ni las órdenes previas que ha dado el Tribunal para hacer efectiva la desagregación de redes en el país, ni la sentencia ejecutoriada de 23 de diciembre de 2011 de la Excma. Corte Suprema, que ordenó a Movistar, Entel y Claro presentar ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales en un plazo de 90 días, que venció en abril de 2012. En efecto, el propio Tribunal ha reconocido en el considerandos octogésimo quinto de la Instrucción reclamada que los riesgos anticompetitivos que provoca la paquetización "...,podrían ser morigerados o eliminados en caso de existir una efectiva desagregación de redes. De ser así, por ejemplo, un competidor que sólo posee tecnología de televisión satelital podría realizar una oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones mediante la adquisición de los servicios restantes a empresas operadoras de redes fijas o móviles..." Acto seguido, en el considerando octogésimo sexto el propio Tribunal agrega que "...si no existe desagregación efectiva de los servicios ofrecidos, se dificulta la reventa de servicios a nivel mayorista para ser ofrecidos por terceras empresas..." para concluir en el considerando octogésimo octavo que "...en la práctica, en Chile no es posible para empresas que no participan en algún segmento replicar de manera competitiva las ofertas conjuntas efectuadas por aquellas empresas que sí participan en todos los segmentos del mercado de telecomunicaciones..." (el énfasis es nuestro). 10
Tan importante es la desagregación de redes para el fortalecimiento de la competencia, que en el considerando octogésimo séptimo de la Instrucción reclamada el Tribunal recuerda que él mismo "...ha señalado en diversas oportunidades, tales como su Informe N 2 de 2009, sus Resoluciones N 1/2004 y 2/2005, y sus Sentencias N 45/2006, N 97/2010 y N 104/2010, entre otras, la necesidad de que exista una desagregación efectiva de servicios de telecomunicaciones...", y a continuación agrega que, sin embargo, "...tales recomendaciones no han tenido efecto en el mercado, tal como señaló la FNE en su solicitud de fojas 1301..." No se entiende entonces por qué si la desegregación es tan necesaria para estimular la competencia, el mismo Tribunal la haya desestimado esta vez, en lugar de ordenar -o mejor dicho de reiterar- a través de la Instrucción, que la obligación de desagregar las redes de telecomunicaciones está plenamente vigente. Es importante tener presente que si la desagregación no ha tenido efecto en el mercado, ha sido esencialmente porque los precios máximos regulados por Subtel para las correspondientes facilidades son excesivos, y permiten prácticas discriminatorias, porque el regulador no tiene la información necesaria para conocer cuáles debieran ser los costos de una empresa eficiente, como lo ha reconocido el Tribunal en el considerando vigésimo primero de su Instrucción. Tampoco es posible entender que el Tribunal considere cumplida la obligación de contar con ofertas de facilidades de reventa, en virtud de la sentencia de 23 de diciembre de 2011 de esa Excma. Corte Suprema que ordenó a Movistar, Entel y Claro presentar ofertas de facilidades y/o reventa para operadores móviles virtuales, toda vez que esta sentencia ejecutoriada no ha sido cumplida por los llamados a obedecerla. En efecto, de los tres operadores, Movistar y Entel presentaron ofertas confidenciales, que impiden saber si los precios contenidos en ellas son discriminatorios o si están orientados a costos, mientras que Claro hizo 11
una oferta pública, pero sus precios son excesivos y manifiestamente discriminatorios respecto de lo que Claro cobra a sus propios clientes. Los precios discriminatorios no sólo incumplen lo ordenado por esa Excma. Corte Suprema, sino que tornan inviable el negocio de los operadores móviles virtuales. Por todo lo anterior, corresponde que las instrucciones generales consideren lo pedido por la Fiscalía Nacional Económica en el sentido que las empresas calificadas como dominantes (Entel, Claro y Movistar), estén obligadas a contar con una oferta de facilidades de reventa mayorista, que esa oferta considere cada uno de los productos vendidos individualmente al detalle por la respectiva empresas dominante, así como las ofertas conjuntas de dos o más productos vendidos por ella al detalle, y que los precios al por mayor sean no discriminatorios, respecto de los precios por servicios equivalentes que hayan sido libremente fijados por el mismo operador. b.2. Que el precio de ofertas conjuntas no implique en los hechos un estrangulamiento horizontal de márgenes. En la instrucción contenida en la letra B número 3, el Tribunal dispuso que "...el precio de los servicios de telecomunicaciones vendidos de manera conjunta deberá ser mayor, a lo menos, que el precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor. Asimismo, cuando sean tres o más los servicios vendidos de manera conjunta, el precio deberá ser mayor que la suma de los precios de venta por separado de cada uno de los bienes que integra el paquete, excluyendo aquél de menor valor..." Como se verá a continuación, lo anterior corresponde a las condiciones mínimas necesarias para evitar una práctica anticompetitiva de estrangulamiento de precios. En efecto, es insostenible desde el punto de vista de la libre competencia que el precio de la oferta conjunta de dos productos sea de menor precio que cualquiera de sus componentes (pese a ello, Movistar cometió este abuso y fue 12
sancionada por el TDLC en la Sentencia 97/2010, de 4 marzo de 2010, confirmada por esa Excma. Corte Suprema). Sin embargo, la aplicación de este criterio no es suficiente para garantizar que una oferta conjunta no incurra en prácticas atentatorias a la competencia sancionables de acuerdo al DL Nº 211. El estrangulamiento de precios -también conocido como estrangulamiento de márgenes-, ocurre si una empresa dominante integrada verticalmente, es decir, una empresa que produce un insumo (harina, por ejemplo) esencial para la elaboración de un segundo bien (pan) producido por ella y por sus competidores, ofrece ese insumo (harina) a un precio mayor que el del segundo bien (pan); de ese modo ninguno de sus competidores podrá entrar al mercado del pan. Tómese en consideración que en telecomunicaciones hay muchos insumos esenciales, como el espectro radioeléctrico -que es un bien nacional de uso público otorgado en concesión-, o las redes de cables tendidos por las calles. Por ejemplo, el estrangulamiento ocurre en telecomunicaciones si el servicio de terminación de llamadas, que es otro insumo esencial para elaborar una llamada telefónica completa, es ofrecido a los competidores a $ 65 por minuto, en circunstancias que el operador que provee esa terminación vende llamadas completas a sus propios clientes a razón de $ 30 por minuto; de ese modo ningún competidor podrá entrar al mercado de las llamadas telefónicas. El economista Barry Nalebuff, profesor de la escuela de administración de la Universidad de Yale, se ha dedicado a investigar el tema del empaquetamiento de servicios, y ha desarrollado una teoría del empaquetamiento excluyente (exclusionary bundling), que ha sido aplicada en casos de empaquetamiento excluyentes vistos por organismos antimonopolios en los EEUU de NA. Nalebuff sostiene que el empaquetamiento excluyente de servicios tiene por objeto sacar a los competidores del mercado, de un modo equivalente al estrangulamiento de precios, pero con dos importantes diferencias: el 13
empaquetamiento excluyente no necesariamente tiene un costo para la firma que intenta ejercerlo, y además basta con que la firma amenace con subir el precio de los productos vendidos por separado, si el precio del paquete no es suficiente para que los clientes lo prefieran. En un mercado horizontal con suficiente competencia en dos o más productos, el usuario puede comprar directamente cualquiera de ellos, o el conjunto en la forma de un paquete. Sin embargo, si una empresa tiene poder significativo de mercado en un producto específico (acceso a Internet, por ejemplo) y desea eliminar a los competidores de los otros productos (TV de pago, telefonía), no necesita negarse a vender el producto en el que ella es dominante, si no le compran los otros al mismo tiempo; basta con que eleve el precio del producto en el que tiene dominio (cuando lo vende solo), a un nivel suficientemente alto para que nadie esté dispuesto a comprarlo solo, impidiendo así que sus competidores acedan al mercado. Nalebuff propone comparar el precio de paquete con el precio de aquel producto donde el productor tiene dominio (cuando lo vende solo), para ver si la diferencia cubre los costos de largo plazo de los demás productos que se venden en competencia. Por ejemplo, un paquete de acceso a Internet y TV de pago puede tener un precio de $ 20.000 al mes, en tanto que si el acceso a Internet se vende solo, tiene un precio de $ 19.000; Nalebuff pregunta si la diferencia de $ 1.000 al mes cubre los costos de largo plazo de la TV de pago, para concluir -si no los cubre- que estamos en presencia de una práctica de empaquetamiento excluyente (pese a que en este ejemplo, el precio del paquete cumple con la condición señalada en la Instrucción del Tribunal, de ser superior al precio de cada componente que se ofrezca por separado). Esta prueba es razonable, y no es excesivamente compleja, ya que sólo exige determinar los costos de largo plazo de los productos que se venden en competencia, lo que se puede hacer mediante modelos matemáticos relativamente 14
simples, alimentados con información provista por aquella parte de la industria interesada en que haya una competencia leal, o bien en forma aproximada mediante la observación en el mercado de los precios de los demás productos vendidos individualmente, en forma previa a la práctica de empaquetamiento excluyente. Por las consideraciones expuestas, resulta necesario que la Instrucción reclamada no sólo exija que el precio de una oferta conjunta sea siempre mayor que la suma de los precios de venta por separado de cada uno de los productos que la integran, excluyendo aquél de menor valor, sino que, debe exigir además que los empaquetamientos no impliquen en los hechos un estrangulamiento horizontal de márgenes, lo que debería ser fiscalizado por la FNE. b.3. Que la diferencia entre ventas al por mayor y ventas al detalle se defina sobre la base del volumen de venta, con independencia de la naturaleza del comprador La enmienda que estamos solicitando de la Instrucción, procura que ella obligue a los operadores a ofrecer facilidades de reventa de cada uno de los productos vendidos individualmente y en paquete, en condiciones de mayorista. Sin embargo, su correcta aplicación requiere de una definición precisa y objetiva del concepto "mayorista". La racionalidad económica que sustenta la diferenciación de precios entre ventas al por mayor y ventas al detalle, radica esencial y exclusivamente en los menores costos por unidad en que incurre el productor ya sea por economías de escala o de ámbito en la producción, o en el mismo proceso de comercialización, al vender en un solo acto una mayor cantidad del producto. La obtención de estos menores costos unitarios es completamente independiente de la naturaleza del comprador, tal como su actividad económica o el uso que éste haga del producto 15
comprado (utilizarlo para sus propias necesidades, incorporarlo en el proceso productivo de otro bien o simplemente revenderlo). En consecuencia, una diferenciación de precios en base a definiciones de ventas al por mayor o al detalle, que a su vez considere la naturaleza del comprador, y no el volumen comprado, correspondería a una discriminación arbitraria de precios que sería contraria al DL Nº 211. b.4. Que la instrucción se aplique a cualquier tipo de cliente El Tribunal estableció en la Instrucción reclamada que "...La instrucción anterior sólo se aplicará respecto de clientes calificados como personas naturales..". Lo anterior se funda en el considerando nonagésimo sexto, que reproduce una afirmación de la FNE en el sentido que "...los clientes empresas dan un uso más intensivo a la red al producir un volumen de tráfico por línea muy superior al de los abonados residenciales, lo que los convierte en clientes sumamente atractivos para los operadores de la industria y, al mismo tiempo, les concede un cierto grado de poder de negociación frente a las compañías de telecomunicaciones. [ ] En cambio, las personas naturales demandan estos servicios suscribiéndose al operador que desean a cambio de una mensualidad que es fijada previamente por cada compañía, en forma autónoma y no mediante licitación, tarifa que por lo demás es igual para los diversos usuarios ubicados en una misma área tarifaria..." La decisión de aplicar las instrucciones de paquetización sólo respecto de clientes calificados como personas naturales, constituye un error, ya que el bien jurídico protegido por el DL Nº 211 es la libre competencia, y no la defensa de los derechos de los consumidores. La Instrucción, por lo tanto, debe proteger el derecho a ingresar libremente al mercado, sin trabas, para lo cual debe remover los obstáculos que restringen o 16
impiden la competencia en cualquier segmento del mercado, y no sólo en los segmentos correspondientes a las personas naturales. En consecuencia, corresponde eliminar la instrucción específica contenida en la letra B número 2. b.5. La Instrucciones respecto de paquetización no deben perder su efecto con la puesta en marcha de la prestación del servicio de transmisión de datos 4G El Tribunal, en la instrucción específica contenida en la letra B número 6, dispuso que "...Las instrucciones contenidas en esta letra B.- regirán hasta el momento en que se haya iniciado la prestación del servicio de transmisión de datos 4G (bandas de frecuencias 2.505 2.565 MHz y 2.625 2.685 MHz.) en todas y cada una de las zonas de cobertura definidas en los Decretos de concesión referidos a dicho servicio. Cuando ello ocurra, quedarán sin efecto en forma inmediata y sin necesidad de una declaración expresa por parte de este Tribunal..." Resulta inexplicable que estas instrucciones pierdan efecto por el solo hecho de la puesta en marcha de la tecnología 4G, por los siguientes motivos: - La tecnología 4G no es apta para servicios de gran ancho de banda como TV de alta definición, ni es seguro que soporte la TV de definición estándar. - La licitación de Subtel para las bandas de frecuencias 4G (2.505 2.565 MHz y 2.625 2.685 MHz.) fue adjudicada a Entel, Claro y Movistar, que son precisamente las empresas actualmente detentan poder de mercado. En consecuencia, esta tecnología no está disponible para los demás operadores, que podrían desafiar a los dominantes. 17
- Nada garantiza que la sola disponibilidad de la tecnología 4G elimine las barreras de entrada que enfrentan los operadores no dominantes. Por el contrario, el poder de mercado de las dominantes se verá incrementado -y no atenuado- con la utilización de la tecnología 4G. En consecuencia, las instrucciones para que la paquetización no conlleve trabas a la competencia, deben ser permanentes, por lo que corresponde eliminar la instrucción específica contenida en la letra B número 6. 2. Disponga remitir antecedentes a la Fiscalía Nacional Económica con el objeto que investigue las discriminaciones de las que da cuenta la Instrucción General objeto de esta reclamación Como se ha señalado latamente en este escrito, en la Instrucción reclamada existen indicios y antecedentes concordantes que permiten concluir que por largo tiempo, los operadores dominantes de telefonía móvil (Entel, Movistar y Claro) han aplicado una política de discriminación arbitraria de precios, al diferenciar injustificadamente los precios a público, según la red de destino de las llamadas (llamadas "on-net"/"off-net"), lo que constituye una infracción grave al DL Nº 211. Tanto es así que el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluye en el considerando trigésimo que de todo lo expuesto, este Tribunal ha adquirido la convicción de que existe efectivamente una alteración en el mercado de la telefonía móvil, causada por las estrategias comerciales de excesiva diferenciación de tarifas según destino (el énfasis es nuestro). Por lo tanto, procede que los órganos de defensa de la libre competencia, específicamente la Fiscalía Nacional Económica, investigue los posibles ilícitos anticompetitivos cometidos hasta la fecha por los operadores dominantes de telefonía móvil (Entel, Movistar y Claro), y si procede, requiera ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la aplicación de las sanciones que correspondan. 18
3. Disponga remitir los antecedentes a la Fiscalía Nacional Económica con el objeto de que ésta requiera a las empresas dominantes de telefonía móvil (Entel, Claro y Movistar) por el incumplimiento de la Sentencia de esa Excma. Corte Suprema que ordena disponer de ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales. El principal objetivo de la Instrucción reclamada es eliminar barreras a la entrada en el mercado de las telecomunicaciones, de modo que nuevas empresas puedan acceder a él. Sin embargo, las empresas que ya han obtenido concesiones del Estado como operadores móviles virtuales una fórmula probada internacionalmente para estimular la competencia estarán impedidas de ingresar al mercado, o sólo accederán a unos pocos segmentos del mismo, mientras los operadores dominantes de telefonía móvil no presenten ofertas de facilidades sobre la base de los criterios exigidos por esa Excma. Corte Suprema, y en tal caso la Instrucción se convertirá en letra muerta. En efecto, la sentencia de 23 de diciembre de 2011, la Excma. Corte Suprema ordenó a los operadores dominantes (Movistar, Entel y Claro) presentar una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios en un plazo de 90 días, que venció el 22 de abril de 2012. Sin embargo, tanto mi representada como la mayoría de las 25 empresas que obtuvieron concesiones del Estado para operar como móviles virtuales, no cuentan hasta fecha con ofertas de facilidades en los términos ordenados por esa Excma. Corte Suprema, toda vez que las ofertas presentadas por Entel y Movistar son confidenciales, lo que impide saber si los precios contenidos en ellas son discriminatorios, en tanto que la única oferta pública, presentada por Claro, contiene precios excesivos y discriminatorios respecto de lo que Claro cobra a sus propios clientes. 19
Tan evidente resulta el incumplimiento de la sentencia dictada por S.S. Excma. que, como consta en el documento que se acompaña en otrosí, con fecha 8 de junio de 2012, la Fiscalía Nacional Económica al informar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sobre las ofertas de facilidades presentadas por Movistar, Entel y Claro, en autos caratulados "Requerimiento de la FNE contra Telefónica Móviles de Chile S.A. y otros", rol C Nº 139-07, a fojas 5.469, señaló que "...al concluir este informe, debe reiterarse, en primer lugar, que a partir de las calificaciones que incluye la orden de la Excma. Corte Suprema, ésta en ningún caso podría ser dada por satisfecha con la sola presentación de las propuestas que hemos venido analizando..." (el énfasis es nuestro). En virtud de lo dispuesto en el artículo 39, letra d, del DL Nº 211, procede que la Fiscalía Nacional Económica requiera a los operadores de telefonía móvil Entel, Movistar y Claro ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por incumplir la sentencia de 23 de diciembre de 2011 de esa Excma. Corte Suprema, solicitando la aplicación de las medidas correctivas y de las sanciones que correspondan. POR TANTO: Ruego a esa Excma. Corte Suprema, en virtud del artículo 31 del D.L. N 211, acoger este Recurso de Reclamación en cuanto a que: 1. Revoque parcialmente la Resolución Instrucciones de Carácter General Nº 2/2012, que dicta Instrucciones generales a las que deberán someterse las empresas de telecomunicaciones en la provisión de servicios de telefonía móvil y en la oferta conjunta de servicios de telecomunicaciones, modificándola en los siguientes términos: 20
A. Respecto de la diferenciación on net / off net. a.1. Que estas instrucciones sean de aplicación inmediata en lo que se refiere a eliminar las diferencias de precios on net / off net. a.2. Que dichas instrucciones dispongan de manera inmediata que los cargos de acceso regulados por la autoridad deben ser aplicados de manera no discriminatoria, respecto de las tarifas por servicios equivalentes que hayan sido libremente fijadas por cada operador, lo que además debe constar de manera explícita en los próximos decretos tarifarios. a.3. Que lo anterior no sólo debe ser exigible respecto de los cargos de acceso de telefonía, sino que ese mismo criterio de no discriminación debe aplicarse a cualquier servicio de telecomunicaciones que requiera una interconexión entre redes como SMS, MMS, acceso a Internet y otros. B. Respecto de la paquetización de servicios: b.1. Que las instrucciones obliguen a los operadores a ofrecer facilidades de reventa en condiciones de mayorista de cada uno de los productos vendidos individualmente al detalle, así como de las ofertas conjuntas de dos o más productos vendidos al detalle. b.2. Que las instrucciones establezcan que sin perjuicio de que el precio de una oferta conjunta sea siempre mayor que la suma de los precios de venta por separado de cada uno de los productos que la integran, excluyendo aquél de menor valor, los empaquetamientos no impliquen en los hechos un estrangulamiento horizontal de márgenes, lo que deberá ser fiscalizado caso a caso por parte de la FNE. 21
b.3. Que en las instrucciones se establezca que la diferencia entre ventas al por mayor y ventas al detalle se defina objetivamente, sobre la base del volumen de venta, con independencia de la naturaleza del comprador. b.4. Que la instrucción no sólo se aplique respecto de clientes calificados como personas naturales, sino que a cualquier tipo de cliente. b.5. Que las instrucciones respecto de paquetización se mantengan mientras sean necesarias para evitar trabas a la libre competencia, y no sujetas a un hito de resultados inciertos como es la puesta en marcha de la prestación del servicio de transmisión de datos 4G (bandas de frecuencias 2.505 2.565 MHz y 2.625 2.685 MHz.). 2. Disponga remitir los antecedentes de este proceso a la Fiscalía Nacional Económica con el objeto de que investigue las discriminaciones de las que da cuenta la Instrucción General del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia objeto de esta reclamación, como son la aplicación de cargos de acceso en su valor máximo y la diferenciación de precios "on-net"/"offnet", por parte Entel, Claro y Movistar, y si efectivamente ha habido una discriminación arbitraria de precios, requiera a estas empresa por haber infringido el artículo 3 del Decreto Ley N 211. 3. Disponga remitir los antecedentes de este proceso a la Fiscalía Nacional Económica, para que en virtud del artículo 39, letra b, del DL Nº 211, requiera a las empresas dominantes de telefonía móvil (Entel, Claro y Movistar) por infracción al artículo 3 del mismo cuerpo legal, al no haber ellas a la fecha dado cumplimiento a la Sentencia de esa Excma. Corte Suprema, de 23 de diciembre de 2011, dictada en recurso 7781/2010, que dispuso: II.- Que se ordena a las requeridas presentar en un plazo de noventa días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores 22
móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. OTROSÍ: Ruego a esa Excma. Corte Suprema tener por acompañado escrito de fecha 8 de junio de 2012, de la Fiscalía Nacional Económica, presentado en autos caratulados "Requerimiento de la FNE contra Telefónica Móviles de Chile S.A. y otros", rol C Nº 139-07, a fojas 5.469, donde informa al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sobre las ofertas de facilidades presentadas por Movistar, Entel y Claro por orden de esa Excma. Corte Suprema. 23