Audiencia Provincial

de Alicante (Sección 8ª) Sentencia num. 474/2010 de 28 octubre AC\2011\643 CONCURSO (Ley 22/2003, de 9 julio): EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS: VIGENCIA DE CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS: compraventa de vivienda en construcción: resolución: incumplimiento de la obligación de entrega por la constructora en concurso: calificación de los créditos: el crédito derivado de la obligación de restituir las cantidades anticipadas por los compradores se califica como crédito concursal ordinario y como crédito concursal subordinado los intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades abonadas a cuenta hasta la fecha de declaración del concurso. Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación 38/2010 Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán La de Alicante Sección Tribunal de Marca Comunitaria estima el recurso de apelación deducido por la parte actora, contra la Sentencia dictada, en fecha01-09-2009, por el Juzgado de lo Mercantil, Provincia de Alicante (Juzgado de Marca Comunitaria), en autos de incidente concursal, y revocando la meritada Resolución, en su lugar estima la pretensión deducida. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION OCTAVA. TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA ROLLO DE SALA N.º 38 ( M 6 ) 10. PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL N.º 160 / 09. JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE. SENTENCIA NÚM.474/10 Iltmos.: Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera. Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual. 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 1

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán. En la ciudad de Alicante, a veintiocho de octubre del año dos mil diez. La Sección Octava de la de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por VIVENDUM CALINA, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección del Letrado D. RAFAEL ROMÁN GARCÍA; siendo la parte apelada PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, SL y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D. Evelio, D. Ildefonso y D.ª Eva ), representada la primera por el Procurador D. JOSÉ LUÍS CÓRDOBA ALMELA, con la dirección del Letrado D. PABLO DE LA VEGA CAVERO. I - ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 1 de septiembre del 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la acción resolutoria interpuesta por la mercantil Vivendum Calina S.L. representada por el Procurador D. Vicente Miralles morera contra PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. en concurso. Ello sin efectuar condena en costas.". SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 10 / 10, en que tuvo lugar. TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales. II - FUNDAMENTOS DE DERECHO.- PRIMERO La Sentencia de instancia pone término a un incidente concursal, desestimando la acción de resolución de un contrato de compraventa de vivienda en construcción celebrado entre las partes el día 31 de marzo de 2007, con el argumento, dicho sea en síntesis, de que aún cuando en el momento de presentación de la demanda incidental (2 de marzo del 2009) el retraso en la entrega de la vivienda era apenas de tres meses, y dicha entrega tampoco se había producido a la fecha de dictado de dicha sentencia (1 de septiembre del 2009 ), la parte demandante no ha alegado ni probado qué perjuicio puede haberle deparado dicho retraso y, de otra parte, el plazo de entrega contractualmente previsto era simplemente aproximado. Recurre la sociedad demandante, reiterando las alegaciones efectuadas y la pretensión deducida en la demanda. 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 2

No compartimos los razonamientos y decisión contenidos en la resolución recurrida, pues estimamos que sí ha existido incumplimiento contractual de la parte vendedora, susceptible de dar lugar a la resolución instada de contrario. Así, en el contrato privado de compraventa de vivienda en construcción, se incluyó la estipulación décimo cuarta en la que se indicaba que "la vivienda se entregará en condiciones de habitar y utilizar en el mes de noviembre de 2008, aproximadamente". Ni a la fecha de envío del requerimiento resolutorio (4 de diciembre del 2008) ni de presentación de la demanda (26 de febrero del 2009) el vendedor había cumplido con la obligación de entrega. Pero es que, además, tampoco estaba en disposición de cumplirla ni a la fecha de dictado de la sentencia apelada (1 de septiembre del 2009 ) ni de tramitación del recurso de apelación, puesto que este Tribunal admitió prueba documental a instancia de la apelante (acta de presencia de 12 de noviembre del 2009) que acredita que, a esa fecha, la obra seguía en construcción; circunstancia ratificada por la documental aportada por la parte apelada (certificado del arquitecto directo de la obra, de 15 de diciembre), que revela la imposibilidad de que se extienda el certificado final de obra hasta que se acometan una serie de reparaciones, a consecuencia de unos actos vandálicos. La secuencia temporal relatada no hace sino poner de manifiesto que, a la fecha del requerimiento resolutorio y de la presentación de la demanda, no sólo se había producido ya un incumplimiento de la obligación de entrega, sino que, además, el incumplimiento, manifestado ya en esos momentos, se ha visto plenamente ratificado por el discurrir del tiempo. Claro es que, en contra de lo que pretende la apelada, la inclusión en el contrato del adverbio "aproximadamente" no puede amparar retrasos de tanta entidad como el que nos ocupa, sin que sea exigible a la parte compradora, en estos supuestos, que aguarde sine die hasta que la vendedora pueda o quiera cumplir con la reseñada obligación, pues ello sería tanto como permitir que el cumplimiento del contrato quede al arbitrio de uno de los contratantes, y ello está prohibido por el art,. 1256 del Código Civil ( LEG 1889, 27). Entendemos, pues, que el retraso en la entrega supone, en el caso que nos ocupa, un pleno incumplimiento contractual, que sirve cumplidamente de sustento a la acción de resolución ejercitada, al amparo del art. 1124 del Código Civil. SEGUNDO Quedan por determinar las consecuencias de la resolución contractual, en particular, el tratamiento concursal del derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta por la compradora. Reproduciremos de nuevo aquí, lo dicho en nuestras Sentencias de 9 de julio de 2010 ( PROV 2010, 355662) : "En relación con esta cuestión las alternativas que caben son, o bien se califican como créditos concursales o bien se califican como créditos contra la masa. La Sala confirma la conclusión de la Sentencia de instancia al considerarlos créditos concursales siendo el argumento de mayor peso la interpretación a contrario sensu del artículo 84.2.6º LC ( RCL 2003, 1748) que considera como créditos contra la masa los créditos que, conforme a esta Ley, resulten...de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado, de tal manera que los créditos que resulten de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución por incumplimiento de la parte antes de su declaración de concurso deben ser calificados como créditos concursales pues no cabe extender la calificación de créditos contra la masa más que a los supuestos relacionados en el artículo 84.2 LC. El crédito derivado de la obligación de restituir las cantidades 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 3

anticipadas por los compradores debe calificarse como crédito concursal ordinario al no estar especialmente contemplado como supuesto de crédito privilegiado ni subordinado (artículo 90.3 LC ). El crédito derivado de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que la parte actora concreta en el interés legal de las cantidades anticipadas según establece el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio ( RCL 1968, 1335), modificado por la Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación ( RCL 1999, 2799), debe calificarse como crédito concursal subordinado al considerar como tales los créditos por intereses de cualquier clase (artículo 92.3º LC ) que se devengarán hasta la fecha de declaración del concurso (artículo 59.1 LC )". TERCERO En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. CUARTO De conformidad con el art. 208.4 LEC ( RCL 2000, 34, 962), toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir. Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC. Tales recursos habrán de prepararse, con sujeción a los presupuestos legales establecidos en los arts. 479 y ss LEC, mediante escrito presentado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido ( LO 1/2009, de 3 noviembre ( RCL 2009, 2089) ). QUINTO De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635), introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo. VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 4

esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala. III - PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de VIVENDUM CALINA, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 1 de septiembre del 2009, en los autos de incidente concursal n.º 160 / 09, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y, en su lugar, dictamos otra en cuya virtud, estimando la demanda incidental promovida por aquélla contra PROISA EMPRESA CONSTRUCTORA, SL: 1 ) Debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes de fecha 31 de marzo de 2007 por incumplimiento imputable a la parte vendedora; 2 ) Debemos de condenar y condenamos a la misma a restituir las cantidades anticipadas a cuenta, que tendrán la calificación de crédito concursal ordinario y debemos de condenarsa y la condenamos, igualmente, al pago de los intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades abonadas a cuenta hasta la fecha de declaración del concurso, que tendrán la calificación de crédito concursal subordinado. 3 ) Condenamos a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada. Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado. Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación. La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia. Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 20 de enero de 2014 Thomson Reuters 5