S E N T E N C I A núm. DOCE EXCMO. SR. PRESIDENTE / D. Fernando Zubiri de Salinas / ILMOS. SRES. MAGISTRADOS / D. Luis Ignacio Pastor Eixarch / Dª. Carmen Samanes Ara / D. Ignacio Martínez Lasierra / En Zaragoza a catorce de diciembre de dos mil once. En nombre de S. M. el Rey. La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación núm. 14/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 22 de marzo de 2011, recaída en el rollo de apelación núm. 64/2011, dimanante de autos de juicio ordinario núm. 339/2009, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), en el que son partes, como recurrentes Dª Fermina y Dª Aurelia Allué Miñana, D. Pascual García Aldaz, Dª Natividad Duato Loire y D. Juan Martín Pueyo Aragüés, representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ruiz Ramírez y dirigidos por el Letrado D. Juan Pablo Ortiz de Zarate y como recurridos D.
Juan, D. Quiliano y Dª Rosa Garcés Montañés, representados por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Isiegas Gerner y dirigidos por el Letrado D. David Arbués Aísa. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Samanes Ara. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Bericat Nogués, actuando en nombre y representación de Dª Fermina y Dª Aurelia Allué Miñana, D. Pascual García Aldaz, Dª Natividad Duato Loire y D. Juan Martín Pueyo Aragüés, presentó demanda de juicio ordinario en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que: 1) Se declare la existencia de servidumbre de paso, adquirida por prescripción, para paso de personas, animales y vehículos, que grava la finca de los demandados, transcurriendo a lo largo de toda la parte trasera de las fincas de los demandantes, con una anchura mínima de 3,50 metros y máxima en algunos puntos de 4,50 metros, a contar desde la línea del linde de los demandantes, que deberá ser de 4 metros mínimo (5 metros en puntos concretos para entrada a fincas) si se vallara dicho paso por los demandados. 2) A la vista de lo anterior, se condene a los demandados a retirar el murete y valla metálica instaladas, que impiden el uso del citado paso, absteniéndose en el futuro por acción u omisión de impedir el libre disfrute del referido paso. 3). Se condene a los demandados a cubrir y reponer a su estado original las zanjas abiertas a la altura de Barrionuevo 20, y en la puerta a la huerta de Barrionuevo 22. En defecto de lo anterior, que se efectúe tal cubrimiento y reposición a costa de los demandados y bajo la supervisión del perito de los demandantes, y por lo que respecta a la zanja de Barrionuevo 20, con realización además de muro de contención de tierras de drenaje. 4). De forma subsidiaria al punto 1º, y para el caso de su desestimación, se constituya 2
servidumbre legal de paso de personas y vehículos para el servicio de los inmuebles de Barrionuevo nº 20 y 22 de Luesia, con gravamen de la finca de los demandados, transcurriendo el paso en paralelo y a lo largo de toda la parte trasera de las fincas de los demandantes, con una anchura mínima de 3,50 metros (de 4,50 en puntos concreto de acceso a fincas), que deberá ser de 4 metros (y de 5 metros en los puntos de acceso) si se vallara dicho paso, y bajo el resto de determinaciones contenidas en el informe pericial. Con inscripción registral de dicha servidumbre, a costa de los demandantes y con indemnización de los demandados por el importe de 4.087 euros cuyo importe su pago se ofrece formalmente para el supuesto de que no prospere la petición principal de esta demanda- u otra cantidad que se determine en sentencia, o en su caso en ejecución de sentencia, corriendo de cuenta de los demandantes los gastos de acondicionamiento del paso, excluidos los puntos segundo y tercero ya mencionados, así como los gastos de vallado, caso de ser de interés de los demandados. En todo caso, se solicita se proceda a lo interesado asimismo en el punto 2º. 5). Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada, quien compareció en tiempo y forma y contestó a la misma y planteó reconvención suplicando que para el supuesto de que prosperase la petición de adquisición por usucapión de servidumbre de paso la declare extinguida por el no uso durante más de 20 años con imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora reconvenida. Admitida a trámite la reconvención se dio traslado a la parte actora quien la contestó en plazo. Tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ejea de los Caballeros dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta el 18 de mayo de 2009 por el Procurador José Ignacio Bericat Nogué, en nombre y representación de Dª Fermina y Dª Aurelia Allué 3
Miñana, D. Pascual García Aldaz, Dª Natividad Duato Loire y D. Juan Martín Pueyo Aragües contra D. Juan Garcés Montañés, Quiliano Garcés Montañés y Rosa Garcés Montañés. Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de los demandados frente a la parte actora. Se impone el pago de las costas procesales de la demanda a la parte actora, y el pago de las costas procesales de la reconvención a la parte reconvincente. TERCERO.- Interpuesto por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la citada sentencia, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien se opuso al recurso e impugnó asimismo la sentencia, y dando traslado a la demandante principal del escrito de impugnación se contestó oponiéndose a la impugnación y se elevaron las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, ante la que comparecieron las partes en tiempo y forma, y tras los trámites legales se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva dice así: FALLO.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Fermina y Dª Aurelia Allue Miñana, D. Pascual García Aldaz, Dª Natividad Duato Loire y D. Juan Martín Pueyo Aragües y estimando la impugnación deducida por D. Juan Garcés Montañés, Quiliano Garcés Montañés y Rosa Garcés Montañés, frente a la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ejea de los Caballeros, en autos de juicio ordinario número 333/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en cuanto a las costas de la reconvención que no procede sean impuestas a ninguna de las partes, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia. CUARTO.- El Procurador de los Tribunales D. Carlos Ruiz Ramírez en nombre y representación de Dª Fermina y Dª Aurelia Allué Miñana, D. Pascual García Aldaz, Dª Natividad Duato Loire y D. Juan Martín Pueyo Aragüés 4
presentó, en tiempo y forma, escrito preparando recurso de casación contra la anterior sentencia, y una vez que la Audiencia Provincial lo tuvo por preparado, se formuló el oportuno escrito de interposición, que basó en los siguientes motivos: Primero.- Infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, del art. 147 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón y 532 del Código Civil. De forma conjunta, infracción de la jurisprudencia del TSJA, Sala de lo Civil y Penal, sobre el art. 147 de la Compilación. Segundo.- Infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, de los arts. 564, siguientes y concordantes del Código Civil. QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 3 de junio de 2011 providencia por la que se dio traslado a las partes para alegaciones respecto a la posibilidad de concurrencia de causa de inadmisión del motivo de impugnación primero. Por la Procuradora Sra. Isiegas Gerner en nombre y representación de Rosa, Juan y Quiliano Garcés Montañés se presentó escrito de oposición al recurso presentado de contrario y formuladas por ambas partes las alegaciones que consideraron oportunas, por auto de 1 de julio se admitió a trámite el recurso respecto de los dos motivos, si bien, con respecto al primero de ellos, se advirtió que el examen había de ceñirse a la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significación jurídica de los hechos probados tal como se valoraron en la instancia. Conferido traslado del escrito de interposición a la parte contraria por plazo de veinte días, formalizó oposición dentro de plazo. Por Diligencia de ordenación de 3 de octubre y por jubilación del ponente designado, siguiendo el orden establecido pasó la ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª Carmen Samanes Ara, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011. 5
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En la demanda origen de las presentes actuaciones, y como ha quedado expuesto, se ejercitó con carácter principal una acción confesoria de servidumbre. Se alegó que había existido, desde tiempo inmemorial, un paso de unos tres metros y medio de ancho que discurre por la finca de los demandados a lo largo de la parte colindante con las traseras de las casas (inmuebles de los números 20 y 22 de la Calle Barrionuevo de Luesia) de los actores, y permitiendo dicho paso el acceso a la parte posterior de los referidos inmuebles. Con carácter subsidiario se solicitó la constitución de una servidumbre de paso para personas, animales y vehículos para el servicio de los inmuebles de la Calle Barrionuevo nº 20 y 22, sobre la alegación de tener imposibilitado de otro modo el acceso con vehículos a dichas fincas dadas sus características. La parte demandada se opuso a la pretensión actora negando la apariencia de tal servidumbre y alegando, entre otras cuestiones, que si alguna vez se pasó, hace mucho más de veinte años que nadie pasa por el lugar. Negó asimismo la concurrencia de los requisitos para la constitución de servidumbre legal. Y pidió -mediante reconvención- que, para el supuesto de que prosperase la petición de adquisición de la servidumbre por usucapión, se la declarase extinguida por no uso durante veinte años. La sentencia de primera instancia, después confirmada en apelación, desestimó la demanda principal y la demanda reconvencional, con base en razones a las que haremos referencia al hilo del examen de los motivos en los que se funda el presente recurso. SEGUNDO.- En el primero de los motivos de casación se empieza por poner de relieve que las sentencias de instancia afirman como hecho probado la existencia del paso y de signos aparentes del mismo. Tras ello, y con profusión, se efectúa un repaso completo a todos los elementos probatorios que, a juicio de 6
la parte, permiten tener por acreditado no solo la existencia de un signo de servidumbre, sino los requisitos temporales que el artículo 147 de la Compilación exige para la adquisición del derecho. En tal revisión del acervo probatorio incluye la recurrente referencias a las documentales, a pesar de que con claridad dice la sentencia de primera instancia, después confirmada, que de tales elementos no se concluye la existencia de servidumbre. Se alude en el recurso a la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2009 para afirmar que ahí se entiende que no cabe estudiar la extinción de una servidumbre sin la previa declaración de la adquisición de la servidumbre por usucapión. Y señala que en el caso presente no se declara la existencia de una servidumbre pero sin embargo se aplica y se declara probada una causa de extinción de las servidumbres, lo que sin duda es una contradicción lógica y jurídica. Termina el extenso alegato expresando: En conclusión de este primer motivo, considera esta representación que se ha producido una incorrecta calificación de los hechos probados, derivada de una incorrecta subsunción de los mismos en la norma jurídica aplicable, ya que del conjunto de la prueba obrante, y a la vista de los signos aparentes y de la prueba del uso y del plazo prescrito en el artículo 147 de la Compilación debe entenderse existente la servidumbre de paso adquirida por usucapión. En el escrito de alegaciones a la providencia por posible causa de inadmisión, precisó: el hecho probado de la existencia de una puerta o huecos en la trasera de las fincas de los demandantes, y otros elementos físicos, es el hecho que debe estudiarse si debe entenderse correctamente subsumido en el artículo 147 de la Compilación. TERCERO.- Hemos advertido en numerosas ocasiones que el Tribunal Supremo, al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos, toda vez que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino que es un recurso 7
extraordinario que tiene una finalidad de control de la aplicación de la norma sustantiva y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que impide invocar la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente de la constatada en la instancia, eludiendo así la valoración probatoria contenida en la sentencia impugnada, y si se argumenta al margen de la base fáctica contenida en la misma se incurre en el defecto casacional de hacer "supuesto de la cuestión" (así, SSTS de 29 de diciembre de 1998, 22 de febrero de 2000, 13 de febrero de 2003, 19 de abril de 2007, y 26 de junio de 2008 entre otras muchas). Ha de estarse, pues, a los hechos que se declararon probados en la sentencia impugnada. Como se señaló en el auto de admisión del recurso, y dado que ya en ese momento se constató la mezcla por el recurrente de cuestiones probatorias y jurídicas, el examen del mismo ha de limitarse a estas últimas. De modo que para entender infringido el citado artículo 147 sería preciso que se hubiesen tenido por probados los hechos base para su aplicación, lo que, como más adelante expondremos, no ha sucedido. CUARTO.- Ante todo, ha de resaltarse que en modo alguno la sentencia recurrida establece que en algún momento hubiese habido un signo aparente de servidumbre en el modo que la parte pretende su declaración, a saber: para paso de personas, animales y vehículos transcurriendo a lo largo de toda la parte trasera de las fincas de los demandantes, con una anchura mínima de 3,50 metros y máxima en algunos puntos de 4,50 metros, a contar desde la línea del linde de los demandantes, que deberá ser de 4 metros mínimo (5 metros en puntos concretos para entrada a fincas) si se vallara dicho paso por los demandados. Lo único que en la sentencia de instancia se consideró acreditado es que en algún momento se pasó entre las fincas de los actores y la de los demandados, por existir una puerta en el huerto del inmueble de la calle Barrionuevo 22, que se pudo usar en su momento para caballerías, pero nunca para vehículos a motor, excepción hecha del uso que hubiere podido hacerse al 8
amparo del artículo 569 del Código civil. Pero es que además expresa la sentencia (con apoyo en manifestaciones de los propios actores en el juicio) que el paso se hizo por arriba, por detrás de la nave, es decir, por un lugar distinto a aquél por el que se solicita el paso. Y en todo caso, valora que el uso que en su tiempo se pudo hacer de ese camino sería un uso clandestino. Pues bien, pretender deducir de ahí, como parece hacer el recurrente, que la prueba practicada debería conducir a la apreciación de la apariencia no ya de un paso existente en algún momento entre las fincas (que es lo que apreció el juzgador) sino de la apariencia de la servidumbre tal como la postula la parte, no tiene fundamento, y no cabe asimilar el supuesto en cuestión a los examinados por esta Sala en las sentencias que se citan en el recurso. QUINTO.- La sentencia de primera instancia, después confirmada, consideró acreditado el no uso del paso durante 20 años, lo cual, habida cuenta de lo expuesto en el fundamento precedente, era innecesario. Sin embargo, aquel hecho probado sirvió para la desestimación de la petición principal deducida en la demanda. Es cierto que la declaración de la extinción de una servidumbre (por no uso o por otra causa) presupone que se parte de su previa existencia. De manera que, en el caso que nos ocupa, considerarla extinguida por no uso viene a entrañar -en esto debe darse la razón al recurrente- una cierta incoherencia. Pero, aunque la sentencia podría haberse expresado con mayor claridad, ello tiene escasa relevancia. Porque, aunque se revisase la valoración probatoria efectuada (lo cual, habremos de repetir, no es posible en casación) en relación con los hechos relevantes a los fines de adquirir la servidumbre por usucapión, y se alcanzase una conclusión favorable para la actora en este punto, restaría la declaración contundente que se hace en la resolución recurrida en el sentido de entender acreditado el no uso del paso durante más de 20 años. Si bien el precepto que se afirma infringido es el artículo 147 de la Compilación, refiere la parte recurrente en el desarrollo de este motivo que la 9
servidumbre data de tiempo inmemorial, pero se olvida que en la sentencia de primera instancia, después confirmada, se expresó que el uso que en su tiempo pudiera hacerse del paso (no por donde se pretende sino por lugar diferente, como hemos advertido) sería clandestino. SEXTO.- Aduce la recurrente que la no declaración expresa de la servidumbre en las dos sentencias dictadas permite a esta parte pedir la revisión de la alegación del no uso. Y a partir de ahí, gira su argumentación sobre la valoración de la prueba (a su juicio, de la falta de prueba) relativa al alegado no uso. Tales consideraciones podrían ser examinadas en cualquier caso -es decir, al margen de la falta de declaración expresa de la servidumbre en las sentencias de primera y segunda instancia- si se hubiera alegado por el recurrente apreciación ilógica o arbitraria de la prueba. Sin embargo, ello no es posible con base en la formulación de un motivo de casación, recurso extraordinario limitado habremos de insistir en ello- tan solo a la posible existencia de infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, esto es, de las normas de naturaleza sustantiva reguladoras de la cuestión material o de fondo planteada. En consecuencia, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º en relación con el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que, al tiempo de dictar sentencia, comporta su desestimación. SÉPTIMO.- En el segundo de los motivos del recurso se alega infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, de los artículos 564, siguientes y concordantes del Código civil. La petición subsidiaria de la demanda fue la constitución de una servidumbre legal de paso de personas, animales y vehículos para el servicio de los inmuebles de la Calle Barrionuevo nº 20 y 22 de Luesia por tener 10
imposibilitado y ser notoriamente insuficiente el acceso con vehículos a dichas fincas dadas sus características. Esta pretensión, y siendo la demanda de fecha anterior a la Ley 8/2010 de 2 de diciembre de Derecho civil patrimonial, se ejercitó con invocación del artículo 564 del Código civil (de contenido semejante al del 577.1 del Código del Derecho Foral de Aragón) y se apoyó en el criterio jurisprudencial que considera que una finca está enclavada entre otras no sólo cuando no tiene paso, sino también cuando teniéndolo, éste resulta impracticable o muy dificultoso, o cuando la salida existente es insuficiente para atender las necesidades del inmueble teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Conforme a dicho artículo 564, el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. La aplicación de este precepto debe ser estricta; no son atendibles, a los fines de constituir una servidumbre forzosa, razones de comodidad. Como observa el Tribunal Supremo en sentencias como la 20 de diciembre de 2005: ha de partirse de que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 «la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas». En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación (sentencia de 14 de octubre de 1941), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa (sentencia de 26 de febrero de 1927), que no responda al capricho o simple conveniencia (sentencia de 13 de junio de 1989 que cita la de 29 de marzo de 1977). A la luz de tal razonado criterio, hemos de señalar lo que en relación con este punto se expresa en la sentencia de primera instancia, después confirmada: 11
En la demanda se alega que las fincas de los actores tienen imposibilitado de otro modo el acceso con vehículos a dichas fincas. Sin embargo ello no es cierto. En el reconocimiento judicial pudo observarse como el inmueble de la calle Barrionuevo 22 tenía cochera (lo cual puede observarse también en las fotografías del dictamen aportado con la demanda, y en las fotografías aportadas como documento 1 de la contestación). En el interior de la cochera había varios vehículos aparcados, lo que evidencia la posibilidad de acceder con vehículo hasta estos inmuebles. En el caso del inmueble de la calle Barrionuevo 20, el acceso es igualmente posible, como puede también apreciarse en las fotografías, estando el acceso contiguo al número 22 A partir de esa resultancia fáctica, esta Sala no puede sino compartir los razonamientos que se hacen en dicha sentencia, pues siendo posible el acceso rodado hasta la puerta de la vivienda por vía pública no concurre la necesidad que es la base para la aplicación del precepto que se dice vulnerado. La parte recurrente insiste en su escrito de recurso, en que la calle Barrionuevo impide el estacionamiento de vehículos, y la fachada de Barrionuevo 20 impide la apertura de garaje o cochera. Pero, en efecto, excede del concepto de necesidad propio de una servidumbre legal pretender construir una cochera donde nunca la ha habido. No puede apreciarse, en consecuencia, infracción del artículo 564 del Código civil, por lo que el motivo se desestima. OCTAVO.- La desestimación de todos los motivos conduce al rechazo del recurso de casación interpuesto, con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso extraordinario conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, 12
FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Fermina y Dª Aurelia Allué Miñana, D. Pascual García Aldaz, Dª Natividad Duato Loire y D. Juan Martín Pueyo Aragüés, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 22 de marzo de 2011 que confirmamos en todos los pronunciamientos contenidos en su fallo, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso de casación. Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 13