Resumen de sentencias argentinas sobre representación de los tenedores de bonos como acreedores concursales del emisor. A continuación, se exponen dos razonamientos de jueces argentinos en relación con la legitimación para comparecer en juicio de tenedores de bonos como acreedores concursales del emisor de los mismos. En opinión del Instituto, puede ser un caso de interés, ya que, aunque todavía no ha sucedido, podrían suscitarse planteamientos similares en México. Se presenta una síntesis de los argumentos esgrimidos por los juzgadores, y posteriormente se plantea la pregunta de qué podría suceder en nuestro país si surgiera una cuestión similar. SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA v. BANK OF NEW YORK 13/08/2001 El Bank of New York (en lo sucesivo BNY) y la Sociedad Comercial del Plata (en lo sucesivo SCP) suscribieron un contrato de fideicomiso, por virtud del cual el banco norteamericano fungía como fiduciaria. La concursada, es decir, SCP, emitió obligaciones negociables denominadas en moneda extranjera. Ésta no cubrió los pagos correspondientes a algunas series de las obligaciones negociables, tanto del capital como de los intereses. El BNY se apersonó en el juicio, alegando que estaba legitimado para defender los derechos e intereses de los obligacionistas durante la vigencia de las obligaciones y hasta su cancelación. Paralelamente, explicó que el contrato le concedía facultades de representante de los tenedores de las obligaciones. Las obligaciones están depositadas en la Caja de Valores, el sistema de depósito colectivo equivalente al INDEVAL, donde se solicitó la designación de un tenedor a cuyo nombre se depositaran las órdenes de cada serie. Son estos tenedores los que se opusieron al concurso solicitado por el BNY. Su argumento es que la fiduciaria no tiene legitimación procesal, en tanto que no es la titular del crédito. Asimismo, se alegó que, en caso de que el banco en algún momento tuvo el deber de pedir el concurso en nombre de los obligacionistas, éste desaparecería en el momento en que el acreedor comparezca personalmente. Por su parte, el síndico opinó que debía ser rechazada la pretensión del banco debido a que no individualizó a aquéllos a quien representa. Es decir, no especificó los nombres de los titulares de las obligaciones. Ello impide determinar el total de acreedores computables, así como las posibles excepciones personales que cada uno pudiera oponer. 1
El tribunal hizo una aclaración en el sentido de que la ley no prevé un caso exactamente igual al que resuelve, y que su resolución es con base en el caso concreto y las pruebas de las que se ha allegado. Así, el juez divide la cuestión en varios supuestos, relativos a las facultades del banco en forma global y después en el caso específico de cada serie de obligaciones y los reclamos de los tenedores. En cuanto a las facultades globales del BNY, el juzgador categóricamente decidió que en efecto, la institución de crédito cuenta con ellas, esto es, está legitimada para representar los intereses de los tenedores de obligaciones de forma general. La justificación es doble. En primer lugar, se podría argumentar que en virtud del contrato de fideicomiso las partes decidieron sujetarse a la legislación del estado de Nueva York. Según esta legislación, no cabe duda que el banco puede representar a los tenedores. Donde podría surgir la duda es bajo el derecho argentino. Sin embargo, la ley de Obligaciones Negociables establece que es posible celebrar un convenio con la intermediaria en la oferta pública por el que ésta tome a cargo la defensa de los derechos e intereses colectivos durante la vigencia del empréstito 1. Asimismo, refuerza el anterior argumento el artículo 4 del decreto 677/2001, que regula el régimen de Transparencia de la Oferta Pública. Mediante este artículo se brinda legitimación al fiduciario para presentar solicitudes de verificación de créditos o participar en procesos universales 2 en los casos de certificados globales de deuda. Por lo que hace a los casos específicos, el primero en ser estudiado fue el de los tenedores a quienes el BNY les niega aptitud para comparecer a juicio. El banco alegó que, con base en el contrato de fideicomiso, esta institución es la única legitimada para solicitar el concurso o verificación. Para reconocer la legitimación de un tenedor, éste debe contar con un título cartular de participación firmado por la emisora y autenticado por la fiduciaria, según la institución de crédito. No obstante ello, el juez sostuvo que si el beneficiario aparece como tenedor de obligaciones negociables emitidas por la concursada en el registro de valores en el caso argentino la Caja de Valores, S.A., consideraría que están legitimados para comparecer a defender sus derechos en juicio, y no depender de la defensa que haga el banco. Asimismo, decidió que los que no poseyeran títulos valor y no 1 Argentina, ley 23,576 de Obligaciones Negociables, artículo 13: La emisora puede celebrar con una institución financiera o firma intermediaria en la oferta pública de valores mobiliarios un convenio por el que ésta tome a su cargo la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a los obligacionistas durante la vigencia del empréstito y hasta su cancelación total. 2 Argentina, decreto 677/2001, Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, artículo 4, inciso e). 2
estuvieran registrados en la Caja de Valores pero presenten a) certificados bancarios de custodia de títulos, b) certificados bancarios de participación en el título global, c) resúmenes de cuentas custodiadas o d) constancias de depósito en custodia o de tenencia de títulos, también tendrían legitimación. Finalmente, en relación con el modo de voto que corresponde al banco fiduciario que defiende los derechos de los bonistas sin señalar individualmente quiénes son éstos, el juez consideró que sólo tiene derecho a un voto. SUPERCANAL S.A. En este proceso de concurso también está involucrado el BNY como fiduciaria. La empresa Supercanal elaboró con esta institución de crédito un contrato de emisión de bonos. En este contrato se pactó expresamente que el BNY sería no sólo la fiduciaria, sino también agente de registro y agente de pago, con facultad de verificar el crédito en un proceso concursal. Con base en este contrato, el juez determinó que el BNY tenía legitimación procesal para comparecer en el juicio. CÓMO SE RESOLVERÍA EN MÉXICO En México no contamos con una disposición expresa que se refiera a la legitimación del representante común de los obligacionistas en el caso de un concurso mercantil. No obstante ello, sí hay disposiciones relativas a los representantes comunes. Por un lado, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en sus artículos 216 y 217 establece que: Artículo 216. Para representar al conjunto de los tenedores de obligaciones, se designará un representante común que podrá no ser obligacionista. El cargo de representante común es personal y será desempeñado por el individuo designado al efecto, o por los representantes ordinarios de la institución de crédito o de la sociedad financiera que sean nombradas para el cargo. El representante común podrá otorgar poderes judiciales. Artículo 217. El representante común de los obligacionistas obrará como mandatario de éstos, con las siguientes obligaciones y facultades, además de las que expresamente se consignen en el acta de emisión: 3
VIII. Ejercitar todas las acciones o derechos que al conjunto de obligacionistas corresponda por el pago de los intereses o del capital debidos o por virtud de las garantías señaladas para la emisión, así como los que requiera el desempeño de las funciones y deberes a que este artículo se refiere, y ejecutar los actos conservatorios respectivos; Por el otro lado, la Ley del Mercado de Valores dispone, para el supuesto específico donde una casa de bolsa es el representante común, que: Artículo 14 bis 2. Para mantener la inscripción de sus valores en la Sección de Valores del Registro Nacional de Valores, las sociedades emisoras deberán satisfacer, a juicio de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, los siguientes requisitos: Que los emisores sigan políticas, respecto de su presencia, actividad y participación en el mercado de valores, congruentes con los intereses de los inversionistas, a cuyo efecto la Comisión Nacional Bancaria y de Valores expedirá disposiciones de carácter general relativas a: c) la designación de representantes comunes de obligacionistas y tenedores de otros valores que se emitan en serie o en masa a los que le sea aplicable el régimen de la presente Ley, tales como bonos, pagarés, letras de cambio, títulos opcionales y certificados, destinados a circular en el mercado de valores. Cuando se trate de valores en los que los derechos y obligaciones del representante común de los tenedores, no se encuentren previstos en ésta u otras leyes que regulen las características de su emisión, tales derechos y obligaciones, así como los términos y condiciones en que podrá procederse a su remoción y a la designación de nuevo representante, habrán de hacerse en el acta de emisión o, cuando este requisito no sea indispensable, en el texto de los propios valores. En todo caso, se aplicarán de manera supletoria las disposiciones contenidas en el Título Primero, Capítulo V, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en relación con las facultades y responsabilidades del representante común, así como para la asamblea de tenedores y los derechos de los mismos; Artículo 103. Los fideicomisos en los que intervengan las casas de bolsa en términos de esta Ley y demás disposiciones aplicables; también podrán afectarse en estos fideicomisos efectivo, bienes, derechos o valores diferentes a los señalados en el párrafo anterior, exclusivamente en los casos en que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, escuchando la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores lo determine mediante disposiciones generales; VII. Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las casas de bolsa y para pedir la remoción, corresponderán al fideicomisario o a sus representantes legales, y a falta de éstos al Ministerio Público, sin perjuicio de 4
poder el fideicomitente reservarse en el acto constitutivo del fideicomiso o en las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción. Así pues, se permite que los representantes comunes funjan como representantes en un litigio, aun si no se menciona específicamente el litigio concursal. De forma especulativa, se podría interpretar que también pueden ser representantes de los intereses de los obligacionistas en un juicio de esta naturaleza. Igualmente, lo anterior podría estipularse de forma expresa en el acta de emisión como facultad del representante común. 5