DECISIÓN AMPARO ROL C847-10

DECISIÓN AMPARO ROL C847-10 Entidad pública: Servicio de Salud Viña del Mar - Quillota Requirente: Jorge Iván Maldonado Tordecilla Ingreso Consejo: 24.11.2010 En sesión ordinaria N 228 de su Consejo Directivo, celebrada el 11 de marzo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C847-10. VISTOS: Los artículos 5 inc. 2, 8 y 19 N 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N 20.285 y N 19.880; lo previsto en el D.F.L. N 1 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575; y, los D.S. N 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de septiembre de 2010 don Jorge Maldonado Tordecilla requirió a la Dirección del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, entregar copia total de Investigación Sumaria por grave negligencia médica ocurrida el 11 de septiembre de 2006 en contra del menor que indica, proceso investigativo que habría comenzado en julio de 2008 y terminado en febrero de 2010, sin que a la fecha se haya recibido documento alguno sobre el resultado de dicha investigación, a pesar de haber sido solicitado reiteradamente a la Dirección del Servicio reclamado. 2) RESPUESTA: El Servicio de Salud Viña del Mar Quillota respondió a dicho requerimiento mediante Ordinario Reservado Nº 123, de 4 de noviembre de 2010, de la Directora (S) de dicho Servicio, señalando que la solicitud de entrega de copia de la Investigación Sumaria solicitada ha sido rechazada, en virtud de lo señalado en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, adjuntando carta de oposición del doctor Carlos Tapia Pérez. 3) OPOSICIÓN DEL TERCERO: El 26 de octubre de 2010 don Carlos Tapia Pérez, respondió al órgano requerido, manifestando su oposición a la entrega de la información solicitada, fundado en que: a) La solicitud de antecedentes está hecha por una persona ajena al caso. Página 1

b) El asunto ya fue resuelto en el sumario mencionado y el abogado patrocinador de la familia lo posee en la carpeta de expedientes. c) El juicio ético solicitado por la familia al Comité de Ética Nacional del Colegio Médico de Chile, resolvió su inocencia ante los hechos sucedidos, como asimismo, el asunto se encuentra sobreseído por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. d) Finalmente alega que a nivel personal ha sido un hecho traumático que lo mantuvo por mucho tiempo con ansiedad y preocupación constante, por lo que solicita no insistir más en el tema, ya que el sólo hecho de volver a recordar lo sucedido nuevamente le genera un estado de aprehensión perjudicando su actual período de formación. 4) AMPARO: Don Jorge Iván Maldonado Tordecilla dedujo amparo a su derecho de acceso a la información, el 24 de noviembre de 2010, en contra de la Dirección del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, fundado en que por oposición del tercero don Carlos Tapia Pérez recibió respuesta negativa a su solicitud de información. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio Nº 2.520, de 29 de noviembre de 2010, a la Sra. Directora del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, solicitándole, especialmente, para una acertada resolución del presente amparo, remita a este Consejo copia de todos los documentos incluidos en el procedimiento de notificación al tercero y copia del sumario requerido por el reclamante. La reclamada evacuó sus descargos mediante presentación ingresada a este Consejo el 21 de diciembre de 2010, en la cual, en resumen, señala que: a) Los antecedentes solicitados corresponden a un expediente relativo a una Investigación Sumaria ordenada instruir por Resolución Exenta Nº 3.053, de 4 de julio de 2008, en relación con la atención prestada al menor señalado, hijo de doña Yenny Maldonado Tordecilla y de don Sergio Astudillo Huerta, en los establecimientos hospitalarios Dr. Víctor Moll, de Cabildo y San Martín, de Quillota, el 11 de septiembre de 2006, iniciado por un reclamo deducido por los padres del menor. b) En dicha Investigación Sumaria, se dictó la Resolución Exenta Nº 1.029, de 25 de febrero de 2010, que dispuso su sobreseimiento, por no existir responsabilidad administrativa de algún funcionario o incumplimiento de las obligaciones legales por parte del Servicio reclamado. c) Agrega que mediante Ordinario Nº 1.048, de 2 de junio de 2010, el Director Subrogante del Servicio reclamado, respondió al requerimiento efectuado por el reclamante, donde se da cuenta de la total tramitación de la Investigación Sumaria, indicándosele del ingreso a la Contraloría Regional de Valparaíso del Ordinario Nº 345, de 5 de marzo de 2010, que da respuesta a la presentación efectuada por los padres del menor a dicho organismo contralor. d) Asimismo, a través del Ordinario Nº 1.445, de 2 de agosto de 2010, se dio respuesta a la carta remitida por don Jorge Maldonado Tordecilla, don Sergio Astudillo Huerta y doña Yenny Maldonado Tordecilla, señalándoseles que no existe responsabilidad administrativa de algún funcionario o incumplimiento de las obligaciones legales por parte del Servicio reclamado. Página 2

e) Ante la solicitud de información ingresada por don Jorge Maldonado Tordecilla, se procedió a consultar a los terceros involucrados de acuerdo a lo previsto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia -doña Yenny Maldonado Tordecilla, don Sergio Astudillo Huerta, don Carlos Tapia Pérez y doña Verónica Llantén Ponce-, para que hicieran uso de su derecho de oposición. En ejercicio de este derecho, y mediante carta de 26 de octubre de 2010, don Carlos Tapia Pérez, médico cirujano, se opuso a la entrega de la información requerida, debido a que la solicitud fue efectuada por persona ajena al caso y que la situación a que se refiere el sumario ya fue resuelta. f) En consecuencia, atendida la mencionada oposición, y de acuerdo lo dispuesto en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, el Servicio de Salud Viña del Mar Quillota se encuentra impedido de acceder a la entrega de la información requerida. Agrega la reclamada que la negativa a la entrega de la información, se fundamenta también en la causal del artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, ya que existe el fundado temor de que los familiares del menor deduzcan demanda de indemnización de perjuicios en contra del Servicio por los mismos hechos que dieron lugar a la Investigación Sumaria, resultando entonces dichos antecedentes absolutamente necesarios para la correspondiente defensa judicial que deberá efectuar ante acciones en su contra, debiendo por lo mismo mantenerse en reserva para el buen éxito de sus estrategias jurídicas y judiciales. g) Agrega también como causal que fundamenta la negativa a entregar la información solicitada, el ya citado Nº 1 del artículo 21, ya que la divulgación de la información acarrearía una grave afectación en el cumplimiento de las funciones del Servicio de Salud, ya que se perturbaría en sus funciones al médico cirujano don Carlos Tapia Pérez, así como a los otros facultativos y funcionarios que participaron directa o indirectamente en la atención del menor, al ver afectada su reputación profesional, lo que involucraría una afectación de su actuar y desenvolvimiento profesional, perjudicando de modo directo al Servicio reclamado al no poder contar con dichos profesionales. h) En forma subsidiaria, señala que sólo se debe dar acceso a las resoluciones que ordenan la instrucción del sumario y la que cierra el mismo, en consideración a que la revelación pública de los antecedentes contenidos en él pueden afectar la honra, seguridad y esfera de vida privada del tercero que manifestó su oposición a la entrega de los antecedentes requeridos, además de que el uso indebido de la información en él contenida provocaría un daño a la honra y a la dignidad de dicha persona como también a las demás citadas en la Investigación Sumaria. 6) AUSENCIA DE DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El Consejo Directivo de este Consejo mediante Oficios Nºs 2.521, 2.778, 2.779 y 2.780, de 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2010, respectivamente, notificó a los terceros don Carlos Tapia Pérez, don Sergio Astudillo Huerta, doña Verónica Llantén Ponce y doña Yenny Maldonado Tordecilla, en su calidad de terceros, conforme a lo establecido por el artículo 25 de la Ley de Transparencia, a fin de que manifestaran a este Consejo su voluntad de oponerse a que la información solicitada por don Jorge Maldonado Tordecilla al Servicio de Salud Página 3

Viña del Mar Quillota le sea entregada. Sin embargo, ninguno de los terceros mencionados realizó presentación alguna ante este Consejo, dentro del plazo concedido al efecto. 7) GESTIONES OFICIOSAS: Por intermedio del Oficio Nº 2.777, de 30 de diciembre de 2010, este Consejo reiteró a la Sra. Directora del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, especialmente considerando la oposición formulada por el Sr. Tapia Pérez, remitir una copia de la investigación sumaria que se ordenó instruir para establecer la responsabilidad por los supuestos daños ocasionados al menor en cuestión; información que fue remitida a través de Ordinario Nº 307, de 2 de febrero de 2011, por la autoridad reclamada a este Consejo. Por otra parte, el 1 de marzo de 2011, el requirente don Jorge Maldonado Tordecilla, presentó a este Consejo una Carta Poder otorgada por los padres del menor, Sergio Astudillo Huerta y Jenny Maldonado Tordecilla, por la cual éstos confirieron poder especial y amplio al requirente para que en su nombre y representación obtenga copia de toda la información solicitada al Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, en razón de la investigación sumaria por grave negligencia médica, ocurrida el 11 de septiembre de 2006, en contra del menor que indica, y que constituye el objeto de la información solicitada en el presente amparo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en la especie, la información solicitada dice relación con la obtención de copia de la Investigación Sumaria por grave negligencia médica, ocurrida el 11 de septiembre de 2006 en contra del menor que individualiza el requirente, proceso investigativo que habría comenzado en julio de 2008 y terminado en febrero de 2010. La entrega de dicha información fue negada por el Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, atendido que un tercero, el médico cirujano don Carlos Tapia Pérez, sujeto de la investigación en referencia, se opuso a la entrega de aquélla. 2) Que, al respecto, en lo que dice relación con la publicidad de los sumarios administrativos -extensible también a las investigaciones sumarias-, este Consejo ha reconocido que una vez que un Sumario Administrativo está afinado, el expediente sumarial adquiere el carácter de información pública de acuerdo a los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia (decisiones recaídas en los amparos Roles A47-09, C411-09, C6-10 y C7-10), pues, a la luz de la Constitución y de la Ley de Transparencia, el artículo 137 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos. Al igual que toda norma que establezca un caso de secreto o reserva de información, ésta constituye una regla excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva y, en el caso concreto, el supuesto de dicha norma se basa en el secreto durante la investigación y no una vez que éste se encuentre afinado. 3) Que, según consta de los antecedentes acompañados por la reclamada junto a sus descargos, mediante Resolución Exenta Nº 1.029, de 25 de febrero de 2010, del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, se sobreseyó la Investigación Sumaria cuya copia solicitó el reclamante, con lo cual tal medida y sus fundamentos, incluido el propio expediente sumarial, sus cuadernos y anexos, han adquirido el carácter de información pública, al tenor de lo dispuesto en los mencionados artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, debiendo revisarse, a continuación, si resulta procedente la Página 4

aplicación de las causales de secreto o reserva alegadas por la reclamada. 4) Que con tal objeto, ante la oposición del tercero a que se ha hecho referencia y en aplicación del test de daño, resulta pertinente efectuar una ponderación en el caso en análisis, consistente en realizar un balance entre el interés de retener la información pedida y el interés de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. Específicamente, en dicha ponderación cabe determinar si la divulgación de la información requerida puede generar un daño presente, probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que lo beneficios que, en definitiva, se obtengan con su publicidad. 5) Que, en la especie, el beneficio de conocer una investigación sumaria iniciada por supuestas irregularidades administrativas durante un procedimiento médico, cuya existencia ya es de dominio público, y que por lo demás ha sido sobreseído sin establecer responsabilidades de los funcionarios investigados, es mucho mayor que el de mantener la información en reserva para proteger la reputación del funcionario investigado, que en definitiva no fue sancionado. Lo anterior, tal como se indicó por este Consejo en el considerando 9) de la decisión recaída en el amparo Rol C411-09, dado que [a]sí lo exige el control social de la función pública, pues ésta debe ejercerse con transparencia. Si un funcionario incurre en un acto ilegal o irregular es del todo relevante que la ciudadanía conozca dichos actos y las medidas aplicadas para restaurar el imperio del derecho. A continuación, reforzando lo que aquí se decidirá, el considerando 10) de dicha decisión indicó [q]ue el razonamiento anterior está directamente relacionado con la función que ejercen los funcionarios públicos. En efecto, el ejercicio de funciones públicas interesa a toda la comunidad y, por lo mismo, la condición de funcionario público supone un estándar de escrutinio público en el que la privacidad, en lo relativo al ejercicio de dicha función, debe ceder en pos del necesario control social que debe ejercerse para garantizar el debido cumplimiento de aquéllas. 6) Que, a mayor abundamiento, reforzando el argumento desarrollado en el considerando anterior, en orden a ponderar la afectación alegada por el tercero, se ha de tener presente que este Consejo ha sentado como principio fundamental el que la esfera de privacidad del personal que trabaja para la Administración del Estado, es más reducida que la del resto de las personas, en virtud, precisamente, de las funciones que éstos ejercen. En este sentido cabe citar las decisiones de amparo A47-09, de 15 de julio de 2009, A58-09, de 4 de agosto de 2009 y A95-09 y A327-09, ambas de 6 de noviembre de 2009. Idéntico criterio se ha aplicado respecto de otros instrumentos de medición de desempeño (decisión A323-09, de 20 de noviembre de 2009), los registros de asistencia (decisiones A181-09, de 15 de julio de 2009, y C434-09, de 27 noviembre de 2009) y el currículum vítae de algunos funcionarios (decisión C95-10). 7) Que, por su parte, el órgano reclamado ha alegado como causal de secreto o reserva para denegar el acceso a la información solicitada, la establecida en el artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, esto es, [c]uando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas Página 5

jurídicas y judiciales, fundando la reclamada dicha causal en la supuesta existencia del fundado temor de que los padres del menor en cuestión deduzcan demanda de indemnización de perjuicios en contra del Servicio, por los mismos hechos que dieron lugar a la Investigación Sumaria, resultando entonces los antecedentes solicitados absolutamente necesarios para la correspondiente defensa judicial, debiendo por lo mismo mantenerse en reserva para el buen éxito de sus estrategias jurídicas y judiciales. 8) Que, respecto a dicha causal, el Reglamento de la Ley de Transparencia establece en su artículo 7º Nº 1 letra a), que son antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico. Asimismo, cabe tener presente el criterio establecido por este Consejo (decisiones recaídas en amparos A56-09, A63-09, A68-09, A96-09, A151-09, A293-09 y C380-09) en orden a que para entender que nos encontramos frente al supuesto de reserva o secreto de información pública invocado, se debe acreditar que: a) Exista un litigio pendiente entre reclamante y reclamado. b) Exista una relación directa entre los documentos y la información requerida y el litigio. c) La publicidad de lo requerido afecta el debido funcionamiento del órgano reclamado. 9) Que, junto a lo anterior, cabe tener presente en este punto los criterios que ha fijado este Consejo, por ejemplo en la decisiones A1-09, A39-09 y A7-09, en las que se ha señalado que la carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva, que releve el deber de entregar la información, corresponde a quien la alega, esto es, al órgano público o al tercero que se opone a la entrega de la información. 10) Que, en el caso en análisis el Servicio de Salud Viña del Mar Quillota no ha acreditado la existencia de procedimientos judiciales en los cuales pudiera tener relevancia la información solicitada, ni la forma en que ésta podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, por lo que no resulta posible dar por configurada esta causal de secreto o reserva. 11) Que, en otro orden de ideas, el órgano ha alegado como causal de secreto o reserva la establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, que se configura cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico, señalando al respecto que la publicidad de la información solicitada afecta la esfera de la vida privada y la honra del tercero don Carlos Tapia Pérez. 12) Que, en este punto cabe señalar en primer lugar, que tal como se indicara en el considerando 5º de esta decisión, en donde se hace mención a la decisión recaída en el amparo Rol C411-09, considerando 10º, el ejercicio de funciones públicas interesa a toda la comunidad, lo que lleva a que la condición de funcionario público supone un estándar mayor de escrutinio público, donde la privacidad, en lo que dice relación con el ejercicio de dicha función pública, debe ceder en pos del necesario control social que la ciudadanía puede ejercer para garantizar el debido cumplimiento de aquéllas. Página 6

13) Que, a mayor abundamiento, el Reglamento de la Ley de Transparencia en su numeral 2º del artículo 7º, señala respecto de la causal invocada que [s]e entenderá por tales (derechos de las personas) aquéllos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés. En este sentido, este Consejo Directivo ha señalado de manera reiterada en sus decisiones, que cuando se invoca una causal de secreto o reserva a un derecho fundamental, corresponde al Servicio que la invoca demostrar cómo la publicidad de la información requerida, en este caso, afecta los derechos de las personas. En consecuencia, correspondía al órgano reclamado o, en su defecto, al tercero a quien eventualmente la publicidad de la información solicitada afectaría la esfera de su vida privada, acreditar la concurrencia de la causal alegada, y no habiendo acontecido esto, es que este Consejo rechazará la señalada causal de secreto o reserva de la información solicitada. 14) Que, por todo lo señalado precedentemente, se deberá requerir al órgano reclamado para que haga entrega de copia de la Investigación Sumaria solicitada, previo pago de los costos directos de reproducción en aplicación de las normas pertinentes de la Ley de Transparencia, su Reglamento y la Instrucción General Nº 6 de este Consejo, sobre Gratuidad y Costos Directos de Reproducción, particularmente en su numeral 5. 15) Que, finalmente, cabe hacer presente que en mérito de la carta poder presentada a este Consejo por el requirente el 1 de marzo de 2011, la presente decisión no se pronunciará acerca de la eventualidad de que en la información solicitada existan datos personales o sensibles, tanto del menor como de su madre, ya que precisamente en virtud del poder conferido al reclamante, es que éste puede acceder a dicha información sin que deban resguardarse los derechos de los terceros mencionados, por haber consentido estos últimos, de forma expresa, en la entrega de la información solicitada. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el reclamo de Jorge Iván Maldonado Tordecilla en contra del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir a la Directora del Servicio de Salud Viña del Mar - Quillota: a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N 115, Piso 7, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que Página 7

III. se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Jorge Iván Maldonado Tordecilla y a la Directora del Servicio de Salud Viña del Mar - Quillota. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Página 8