ANOTACIÓN A LA LEY 3/2014, DE 27 DE MARZO POR LA QUE SE MODIFICA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Francisco José Torres Pérez Profesor de Derecho Mercantil. Universidade de Vigo. El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Esta norma tiene por objeto transponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores (DOUE de 22 de noviembre de 2011). La citada Ley 3/2014 entró en vigor al día siguiente de su publicación de acuerdo con lo previsto en su Disposición final decimotercera. No obstante, en lo que se refiere a su objetivo fundamental esto es, disciplinar ciertos aspectos de los contratos con los consumidores y usuarios- tal norma se aplica a partir del 13 de junio de 2014 como se determina en su Disposición transitoria única. La norma aquí anotada, posee un artículo único con 30 apartados. El número treinta es un anexo que se adiciona al texto refundido objeto de modificación y cuyo contenido es la información que se ha de proporcionar al consumidor y usuario sobre el derecho de desistimiento. La Ley 3/2014 incorpora tres disposiciones adicionales de las cuales la primera y la segunda poseen una especial trascendencia. En ellas se regula, respectivamente, la responsabilidad derivada por el incumplimiento de lo previsto en esta norma por parte de las Administraciones públicas; y, se modifica el artículo 11.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ciertos aspectos relacionados con la legitimación activa en caso de interposición de acciones para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Por el contrario, la
disposición adicional tercera es totalmente ajena al objetivo de la norma aquí anotada dado que versa sobre la integración en el Sistema Nacional de Salud del personal de los Montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra una vez que tal Comunidad Foral ha extinguido la cobertura obligatoria en materia de asistencia sanitaria prestada al personal de tales instituciones. Esta dudosa técnica legislativa, consistente en modificar normas aprovechando la promulgación de otras de igual rango legal que disciplinan cuestiones totalmente diferentes, se repite de forma abusiva en las Disposiciones finales. De éstas, las cinco primeras suponen la modificación de normas relacionadas de forma más o menos directa con la ley que estamos anotando, a saber: se modifica el art. 5.1, f) de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, los artículos 2, 10, 20, 38 y 56 de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, se adiciona un segundo párrafo al artículo 6.1 de la Ley 34/1988 General de Publicidad, y se modifica el artículo 36 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo, y, en la disposición final quinta una declaración conforme la ley aquí anotada incorpora al derecho interno la Directiva 2011/83/UE ya citada. Sin embargo, a partir de la disposición final sexta se abre una suerte de veda normativa que lleva al legislador a modificar aspectos variopintos ligados al sector sanitario, al eléctrico, a las medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (disciplinándose detalladamente el consumo y venta a menores de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares los comúnmente conocidos como cigarrillos electrónicos-). Una técnica que, como bien reconocerá cualquier jurista medianamente diligente, es cuestionable debido a la inseguridad que produce más aún cuando en el propio preámbulo de la norma ni siquiera se advierte de tales modificaciones. En relación con las numerosas cuestiones de fondo que disciplina la Ley 3/2014 aquí anotada destacaremos, por su relevancia, los siguientes aspectos: i) el concepto de consumidor y usuario así como el de empresario han sido modificados; ii) se plantea una nueva regulación de los contratos a distancia y de los celebrados fuera del
establecimiento; iii) resulta modificado el art.83 del TRLGCU que disciplina las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. La noción de consumidor contenida en el reformado artículo 3 del TRLGCU ha sido reformulada en un doble sentido. Por una parte, la clave para determinar si una persona física es catalogada como consumidor o usuario a los efectos de la citada norma radicará en la actuación con un propósito ajeno (y no en un ámbito ajeno como se mantenía en la redacción precedente) a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Por otra, se considera que también son consumidores las personas jurídicas y -aquí radica otra de las novedades de la reforma- las entidades sin personalidad jurídica si bien en ambos supuestos se condiciona tal catalogación a que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. El concepto de empresario contenido en el artículo 4 del TRLGCU se amplía respecto a la versión derogada. Puede ser catalogado como tal cualquier persona que actúe con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. La diferencia con la versión precedente radica en otros dos puntos clave. La actuación del empresario podrá llevarse a cabo directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones solución que comprende, por tanto, los casos de representación directa o indirecta-. Además, dicha actuación ha de realizarse con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión de modo que se contempla un mayor abanico de actividades respecto al texto anterior que circunscribía tal actividad a la estrictamente empresarial o profesional. Es decir, en línea con lo que sucede en otras normas, a efectos de protección de los consumidores y usuarios se puede identificar al empresario con cualquier operador en el mercado los denominados comúnmente comerciantes, cualquier prestador de servicio, una persona que desarrolle un oficio o cualquier profesional-. Es más, combinando esta afirmación con lo avanzado anteriormente respecto a la representación, parece diluirse la tradicional figura del empresario - caracterizado con rasgos definitorios clásicos-, y fortalecerse la acepción de operador en el mercado prescindiendo de su forma social y de su naturaleza pública o privada.
En lo referente a los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento, la reforma es amplia. Sin ánimo de exhaustividad, citaré aquellos aspectos que considero de mayor interés. La regulación de ambos tipos de contratos se realiza de forma conjunta en el título III del libro II siguiendo el criterio establecido por la Directiva-. En consecuencia, el TRLGDCU ha sido reorganizado y su Libro II pasa a tener un título menos. La definición de contrato a distancia es reformulada de una manera más amplia abarcando prácticamente cualquier tipo de situación en la que el empresario y el consumidor/usuario no estén presentes físicamente y al mismo tiempo en el momento de la contratación (art. 92.1 en relación con el 92.2 y con las excepciones previstas en el art. 93 que recoge, fundamentalmente, modalidades contractuales que ya están reguladas por otras normas-). También se incorpora un concepto amplio de establecimiento mercantil que será toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma habitual (art. 59 bis, 1, b). A nivel general, se refuerza el deber de la información precontractual que se ha de proporcionar al consumidor y usuario (art. 60). Tal refuerzo es palpable, específicamente, en los contratos a distancia y fuera del establecimiento. En dichos casos, se incorporan novedades respecto a las comunicaciones comerciales a distancia disciplinándose, entre otras materias, aquellas que se realicen telefónicamente (art. 96); y, la información precontractual en la contratación a distancia (art. 97.1 con una especial mención a la información del derecho de desistimiento en sus apartados i a l-). También son objeto de regulación los requisitos formales que han de presidir los contratos a distancia (art. 98 que hace hincapié en la claridad y transparencia que debe de informar todo el iter contractual-) y aquellos celebrados fuera del establecimiento (art. 99). El derecho que tiene el consumidor y usuario para desistir del contrato es regulado de forma detallada del art. 102 al 108 (además del anexo citado al inicio de esta anotación). Tal derecho ha de ser ejercitado en un período de 14 días naturales el dies a quo se determinará en función de las reglas previstas en el art. 105-; y únicamente podrá llevar aparejados, en su caso, los costes especificados en
el art.107.2 y en el 108. Para finalizar, se disciplinan ciertas cuestiones relacionadas con la ejecución de este tipo de contratos, a saber: el plazo de ejecución (que, salvo pacto en contrario, se fija en 30 días naturales máximo tras la celebración del mismo art. 109-); los supuestos de falta de ejecución del contrato y sustitución del bien o servicio contratado a distancia (arts. 110 y 111; el pago de tal contrato mediante tarjeta (art. 112); y, por último, la responsabilidad solidaria del empresario por cuya cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio (art. 113). El objetivo de la modificación del art. 83 del TRLGCU es adaptarlo a la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. En efecto el TJUE estimó que España no había realizado una correcta transposición de la Directiva 93/13/CEE, al prever que, en los supuestos de cláusulas abusivas, el Juez que declarase la nulidad de dichas cláusulas integrara el contrato y dispusiera de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsistiera el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada el Juez podría declarar la ineficacia del contrato. Pues bien, esta facultad otorgada a los jueces internos para integrar el contrato cuando alguna de sus cláusulas era declarada abusiva, desaparece en la versión reformada del art. 83 del TRLGDCU que, bajo la rúbrica nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato, determina lo siguiente: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. El razonamiento en el que se sustenta la aludida STJUE y, en consecuencia, la reforma es que la citada facultad integradora podría eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la
nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios tal y como se declara en el apto. III del Preámbulo de la Ley 3/2014-.