LA CONFIDENCIALIDAD EN LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. I. Introducción La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP), es una ley pro transparencia; así mismo, como se establece en su preámbulo, los objetivos que inspiran la regulación contenida en la Ley son, en primer lugar, alcanzar una mayor transparencia en la contratación pública. El artículo de la LCSP que trata la confidencialidad es el 133. Este artículo establece que, sin perjuicio de lo que dispone la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en esta Ley, relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que se tiene que dar a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar aquella información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualquier otra información que pueda ser utilizada para falsear la competencia, ya sea en este procedimiento de licitación o en otros posteriores. A diferencia del TRLCSP, el artículo 133 de la LCSP hace referencia a la legislación en materia de acceso a la información. Por tanto, para determinar la confidencialidad, se tiene que tener en cuenta la Ley 19/2014, del 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Además, la nueva regulación sobre contratos públicos amplía los datos que pueden ser confidenciales a cualquier información que pueda ser utilizada para falsear la competencia, ja sea en este procedimiento de licitación o en otros posteriores y establece en qué momento se tiene que hacer la declaración de confidencialidad, indicando que se hará al presentar la oferta. Como novedad, la LCSP pone límites al deber de confidencialidad y establece que el órgano de contratación, así como sus servicios dependientes, no pueden extender el deber de confidencialidad a todo el contenido de la oferta del adjudicatario, ni a todo el contenido de los informes y de la documentación que, si procede, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente se puede aplicar a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles. El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, como, por ejemplo, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando lo que dispone la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Con respecto al deber de confidencialidad del contratista, la LCPS mantiene que este tendrá que respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato, a la que se le haya dado el referido carácter en los pliegos o en C.Tapineria 10 08002 Barcelona Tel. 93 402 46 00 Fax 93 554 51 07
el contrato, o que por su propia naturaleza haya de ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esta información, excepto que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor. Con respecto a este plazo la LCSP establece que tendrá que ser definido y limitado en el tiempo; por tanto, no se puede determinar un deber de confidencialidad indefinido o para siempre. II. A qué afecta el carácter confidencial? El carácter confidencial puede afectar, entre otros, a los aspectos siguientes: Secretos técnicos y comerciales. Aspectos confidenciales de las ofertas. Cualquier otra información el contenido de la cual pueda ser utilizado para falsear la competencia, en este procedimiento de licitación o en procedimientos posteriores. 1 Datos protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en el caso de las personas físicas. Los datos empresariales que se tienen que proteger serán los derechos de autor y las patentes, los secretos empresariales y otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para perjudicar los intereses legítimos o la competencia leal entre empresas. Esta protección ha de estar encaminada a salvaguardar la innovación y el know how de las empresas y preservar la competencia leal y evitar la competencia falseada. III. Concepto de secreto técnico y comercial La Directiva 2016/943, del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, define en el artículo 2 el secreto comercial como aquella información que reúne los requisitos siguientes: Ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible por estas; Tener un valor comercial por su carácter secreto; Haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, por mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control. La jurisprudencia ha concretado el concepto de secreto comercial o técnico como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos; la prestación de servicios; la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por esta razón procura a quién 1 La jurisprudencia europea ya hacía años que recogía este supuesto. Ver la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (sala segunda), de 29 de enero de 2013, Cosepuri Soc. Coop. p. A contra Autoritat Europea de Seguretat Alimentària (EFSA) 2
dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. 2 La consideración 18 de la Directiva 943/2016, dice que la presente directiva no ha de eximir a las autoridades públicas de las obligaciones de confidencialidad a las que están sujetas en relación con la información enviada por los poseedores de secretos comerciales, independientemente que estas obligaciones se establezcan en el derecho de la Unión o en el nacional. Así sucede, entre otros casos, con las obligaciones de confidencialidad de la información transmitida a los poderes adjudicadores en el marco de los procedimientos de contratación pública, como las enunciadas, por ejemplo, en la Directiva 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE y la Directiva 2014/25/UE. IV. Requisitos para cualificar una documentación de confidencial Para cualificar una documentación de confidencial tendremos en cuenta los requisitos siguientes: Que comporte una ventaja competitiva para la empresa. Que se trate de información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros. Que suponga un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado. Que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y transparencia. No se considerará confidencial: La totalidad de la oferta de un licitador. La oferta económica. Los certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias, seguridad social, certificados de calidad, ambientales... La información que conste en los registros públicos. Las escrituras, documentos de constitución de la empresa... V. La confidencialidad en el procedimiento de contratación Los licitadores serán los que expresarán el carácter confidencial de la documentación que aporten en el momento inicial de la presentación de las ofertas; este carácter confidencial no puede abarcar toda la documentación presentada, ya que estaría perjudicando las obligaciones en materia de transparencia y derecho de acceso. En este sentido, el Tribunal Central de Recursos Contractuales consideró que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley. 3 2 Acuerdo 10/2015, de 20 de enero de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Resolución 196/2016, de 11 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 3 Resolución 592/2014 del TACRC, de 30 de julio de 2014. 3
El órgano de contratación incluirá en los pliegos de cláusulas administrativas una cláusula de confidencialidad 4 y establecerá de qué manera los licitadores tendrán que expresar la confidencialidad. Esta declaración de confidencialidad no vincula al órgano de contratación, que podrá aceptar total o parcialmente la declaración de confidencialidad o, incluso, no aceptarla, si considera que la declaración incluye datos que no pueden tener el carácter de confidencial, como documentos que sean públicamente accesibles. Así, por ejemplo, la documentación relativa a la proposición económica, que como se abre en acto público, no puede ser declarada confidencial. 1. Comunicaciones a los candidatos y licitadores (artículo 155 LCSP) 1.1 Obligación de los órganos de contratación Los órganos de contratación tienen que informar a cada licitador y candidato, en el plazo más breve posible, de las decisiones tomadas en relación con la celebración de un acuerdo marco, con la adjudicación de un contrato o con la admisión a un sistema dinámico de adquisición, incluidos los motivos por los cuales hayan decidido no celebrar el acuerdo marco, no adjudicar el contrato por el cual se haya efectuado una convocatoria de licitación o volver a iniciar el procedimiento, o no aplicar un sistema dinámico de adquisición. 1.2 A solicitud del candidato o licitador Los órganos de contratación a petición del candidato o licitador tienen que comunicar, lo más pronto posible, y, en cualquier caso, en un plazo de quince días a partir de la recepción de una solicitud por escrito: A todos los candidatos descartados, los motivos por los cuales se ha desestimado su candidatura. A todos los licitadores descartados, los motivos por los cuales se ha desestimado su oferta, incluidos, en los casos previstos en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de su decisión de no equivalencia o de su decisión que las obras, los suministros o los servicios no se ajusten a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales. A todo licitador que haya presentado una oferta admisible, las características y ventajas relativas a la oferta seleccionada, así como el nombre del adjudicatario o las partes en el acuerdo marco. A todo licitador que haya presentado una oferta admisible, el desarrollo de las negociaciones y el diálogo con los licitadores. 1.3 Excepción en la comunicación Los poderes adjudicadores podrán decidir no comunicar determinados datos, mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 155, relativos a la adjudicación del contrato, la celebración de acuerdos marco o la admisión a un sistema dinámico de adquisición, cuando su divulgación pueda obstaculizar la aplicación de la Ley, ser contraria al interés público, perjudicar los 4 Ver la cláusula de confidencialidad aprobada por la Dirección General de Contratación Pública. 4
intereses comerciales legítimos de una determinada empresa, pública o privada, o perjudicar la competencia leal entre empresarios. 2. Acceso a los pliegos y a otra documentación complementaria El artículo 138.2b) de la LCSP excepciona que el órgano de contratación dé acceso a los pliegos y a la documentación complementaria de la licitación por medios electrónicos en aquellos supuestos que por razones de confidencialidad quede justificado. 3. Acceso al expediente (artículo 52.1 LCSP) Si el interesado quiere examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, tiene que solicitarlo al órgano de contratación, que tiene la obligación de ponerlo de manifiesto, sin perjuicio de los límites de confidencialidad que establece la Ley. 4. Anuncios de formalización de los contratos Respecto a la información que tienen que recoger los anuncios de formalización de los contratos, el artículo 154.7 de la LCSP exceptúa de la publicación aquellos datos relativos a la celebración del contrato cuando se considere, justificándolo debidamente en el expediente, que: La divulgación de esta información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas; Cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o la ejecución de los cuales tenga que ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con la legislación vigente; Cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo que prevé la letra c) del apartado 2 del artículo 19. En todo caso, previamente a la decisión de no publicar unas determinados datos relativos a la celebración del contrato, los órganos de contratación tienen que solicitar el informe a la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) 5 en el cual se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar con su no publicación. Este informe será evacuado en un plazo máximo de diez días. No obstante lo anterior, no se requerirá este informe en el caso que con anterioridad se hubiera efectuado por el órgano de contratación consulta sobre una materia idéntica o análoga, sin perjuicio de la justificación debida de su exclusión en el expediente en los plazos que establece este apartado. 5 La LCSP habla del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, si bien a Cataluña estas funciones se entienden atribuídas, en virtud de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, a la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública. 5
VI. Cuestiones específicas de confidencialidad para algunos procedimientos de licitación que prevé la LCSP 1. Procedimiento de licitación con negociación (artículo 169.7 y 171 LCSP) En el transcurso de este procedimiento, las mesas y los órganos de contratación cumplirán con su obligación de confidencialidad en los términos que establece esta Ley; por tanto, no revelarán al resto de participantes los datos designados como confidenciales por los candidatos o licitadores, sin el consentimiento previo de estos. Este consentimiento no puede tener carácter general, sino que tiene que especificar a qué información se refiere. Con respecto a la información solicitada por los licitadores, la LCSP establece que a petición del licitador que haya presentado una oferta admisible, la mesa de contratación, o en su defecto, los servicios dependientes del órgano de contratación, comunicarán lo más pronto posible y, en todo caso, dentro de los quince días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito, el desarrollo de las negociaciones. No obstante la anterior, la mesa, o el órgano de contratación, podrán no comunicar determinados datos amparándose en la excepción de confidencialidad contenida en el apartado 3 del artículo 155 de la LCSP. 2. Procedimiento de diálogo competitivo (art. 175.2 LCSP) En relación con el diálogo con los candidatos que se lleva a cabo en este tipo de procedimientos, la LCSP obliga a la mesa a dar un trato igual a todos los licitadores y a no facilitar de forma discriminatoria información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. La mesa no podrá revelar al resto de participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que este les comunique sin previo consentimiento de este, en los mismos términos que establece el artículo 169.7 de la LCSP para el procedimiento negociado. 3. Procedimiento de asociación para la innovación (artículo 179.6 LCSP) Los órganos de contratación no revelarán al resto de participantes los datos confidenciales que les hayan sido comunicadas por un candidato o licitador participante en la negociación sin el acuerdo previo de este. Este acuerdo no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que se tendrá que referir a la comunicación intencionada de información específica. VII. Conclusiones - El momento para presentar la declaración de confidencialidad es el de la presentación de la oferta por el licitador. - La declaración de confidencialidad no puede ser genérica, sino que tiene que precisar los documentos que incluye y las razones que justifiquen la declaración, y tiene que quedar limitada básicamente a secretos comerciales o técnicos y a informaciones que puedan utilizarse para falsear la competencia en el mismo procedimiento o en posteriores. 6
- La declaración de confidencialidad no es vinculante para el órgano de contratación. Este tiene que hacer una valoración crítica y decidir de forma motivada si la información merece o no esta protección buscando el equilibrio entre los principios de transparencia y de confidencialidad. 6 - El contratista tiene que mantener la confidencialidad de la información y de la documentación a la que tenga acceso durante la ejecución del contrato durante un plazo mínimo de 5 años o superior, si así lo establecen los pliegos de cláusulas administrativas. Barcelona, 2 de mayo de 2018 Èlia Vilaseca Arqués Rosa Maldonado Camats Técnica de la Dirección General de Contratación Pública Responsable Jurídico de Procesos y de Organización 6 Resolución 21/2017, de 1 de febrero de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública 7