DIVISIÓN JURÍDICA. Consulta sobre la posibilidad de los auditores(as) de rendir declaraciones a la

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio N de marzo de 2012 DJ Licenciada Irma Gómez Vargas Auditora General Ministerio de Obras Públicas y Transportes Estimada señora: Asunto: prensa. Consulta sobre la posibilidad de los auditores(as) de rendir declaraciones a la Se brinda respuesta a su oficio N AG , de fecha 31 de enero de 2012, recibido en esta Contraloría General el día 1º febrero del mismo año, mediante el cual se solicita criterio de este Despacho con respecto a la posibilidad de los auditores de rendir declaraciones a la prensa. Considera la consultante que existe omisión en la normativa al respecto. Aclara que con base en lo dispuesto por el artículo 32 incisos e) y f) de la Ley General de Control Interno en relación del principio de confidencialidad, existe el deber de no revelar información a terceros que no tengan relación directa con los asuntos tratados en informes, estudios especiales o auditorías que se estén realizando e impliquen responsabilidad civil, administrativa o penal de funcionarios o órganos sujetos a la citada ley. En cuanto a la interpretación de este artículo, le surge la duda si a contrario sensu dicha norma podría entenderse que una vez realizados los informes de control interno, advertencias o estudios especiales y ante consulta de la prensa se podrían rendir declaraciones y suministrar copias fotostáticas al respecto. Asimismo, se consulta si debería incluirse en el Reglamento Interno de las Auditorías una prohibición total de no rendir declaración a la prensa o debe plantearse de manera relativa con fundamento en el numeral 32 citado, una vez realizados los informes, advertencias o estudios especiales. I. Consideraciones Preliminares En virtud de tratarse de temas o materias abordados previamente por este órgano contralor en el ejercicio de su potestad consultiva, estimamos pertinente efectuar algunas consideraciones de carácter general, que esta institución deberá tomar en cuenta y valorar adecuadamente.

2 2 Lo anterior en el entendido, claro está, que se trata de consideraciones formuladas desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada, y dirigidas por demás a orientar a la entidad consultante en la toma de sus decisiones. II. Criterio del Despacho Para atender la consulta planteada es importante tener claros algunos conceptos relacionados con la función de la auditoría interna y los diferentes informes que emite dicho departamento. En cuanto a la auditoría interna como órgano de las diferentes instituciones que conforman la Administración Pública, la Procuraduría General de la República mediante el dictamen C del 24 de diciembre de 2010 la definió en los siguientes términos: ( ) La auditoría interna es un órgano administrativo con una competencia específica dentro de la organización interna del organismo público. Parte de esa competencia es el velar porque el organismo cumpla los fines que justifican su existencia y lo haga con respeto a los principios de legalidad, eficacia y eficiencia. Su participación en el logro de los objetivos institucionales pasa, necesariamente, por la evaluación de la gestión administrativa, la cual debe validar y procurar que mejore en sus operaciones. En ese sentido, la labor de la auditoría interna no se circunscribe al patrimonio público sino que abarca el análisis de la eficacia y eficiencia de la gestión. ( ) El resaltado no es del original Aunado a lo indicado por el órgano procurador, es menester considerar que en razón de las funciones que realiza la auditoría interna es que se le otorga independencia, para que valide y mejore las operaciones del ente u órgano. Lo anterior, con el objetivo de que contribuya al alcance de los objetivos institucionales, así como para que evalúe y mejore la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección de la entidad de la que forma parte con carácter objetivo, asesor e imparcial, según lo establece el artículo 21 de la Ley General de Control Interno. En consonancia con lo indicado, es que el auditor interno tiene la potestad de solicitar a cualquier funcionario o persona privada que participe en la gestión de los fondos públicos de competencia institucional, informes, datos y documentos para el cumplimiento de la competencia de la auditoría, lo que implica que un documento público que se elabore o apruebe dentro de dicho organismo no puede ser negado a dicho funcionario. De esta manera, en el ejercicio de sus competencias, la auditoría interna emite informes de auditoría que se constituyen en la comunicación oficial escrita de los resultados del proceso de auditoría que ejecutó dicho departamento, dirigidos al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones o atender los asuntos comunicados.

3 3 En razón de lo mencionado, la auditoría interna debe cerciorarse de que, aparte de otros requerimientos técnicos, los informes sean precisos, objetivos, claros, concisos, constructivos, completos y oportunos, para con ello respaldar los hallazgos, conclusiones, recomendaciones y demás resultados del trabajo formulados en el informe, temática que ya fue abordada por el órgano contralor mediante el oficio Nº 9081 (DJ ) del 22 de setiembre de Ahora bien, en cuanto a los tipos de informes que emite la auditoría interna, este órgano de fiscalización superior mediante el oficio Nº 9081(DJ ) ya citado y el oficio Nº 1310 (DFOE-IFR-053) del 09 de febrero de 2012, ha indicado que los documentos emitidos por el departamento de auditoría se podrían clasificar en dos tipos: 1) Los que corresponden a la materia de control interno y 2) Los de relaciones de hechos (de asuntos que pueden desembocar en la imputación de responsabilidades), lo cual es conforme con el artículo 35 de la Ley General de Control Interno, Nº Con respecto a cada uno de ellos ya la Contraloría General de la República se ha manifestado anteriormente indicando que por su naturaleza tienen un tratamiento diferente. Por ello en el oficio Nº 9081(DJ ) señaló: ( ) En ese sentido, en cuanto a los primeros, los relativos a la materia de control interno, existe la obligación de la unidad de auditoría de realizar una comunicación preliminar (conferencia final) con los funcionarios responsables de ordenar la implantación de recomendaciones, junto con los que deben ponerlas en práctica, a efectos de que conozcan los resultados de la auditoría o estudio especial, el fundamento de las conclusiones y las recomendaciones mismas. Por el contrario, en el caso de los informes de relación de hechos no existe la búsqueda de tal consenso, por lo que, por razones obvias, se reserva al juicio del auditor valorar si ventila los asuntos de presuntas responsabilidades con las personas que pueden estar involucradas desde luego, individualmente, porque un informe de ese tipo lo que presenta simplemente son los hechos, las normas transgredidas y los presuntos responsables de la trasgresión, quienes tendrán su momento procesal para hacer los descargos correspondientes y ofrecer prueba en contrario ante la instancia administrativa directora del proceso, en el evento de que se les inicie un procedimiento sancionatorio. Por eso, no se considera apropiado hacer un solo informe que mezcle asuntos de tan diferente naturaleza. ( ). Este criterio fue reiterado mediante el oficio Nº 1310 (DFOE-IFR-053) emitido recientemente por la Contraloría General de la República. Ahora bien, en relación con la publicación tanto de los informes de auditoría en materia de control interno, como de las relaciones de hecho elaboradas por la propia Administración o por el departamento de auditoría es un tema que ya fue analizado mediante el oficio Nº (DJ ) del 19 de diciembre 2011 y del cual es importante rescatar lo siguiente:

4 4 a) Sobre la publicación de los informes en materia de control interno: en relación con este tipo de informes emanados por la auditoría interna, la Administración debe tener en consideración que el libre acceso a la información que custodian y producen las dependencias de la Administración Pública, es un derecho constitucional que se establece en el numeral 30 de la Constitución Política para que el ciudadano tenga conocimiento sobre temas de interés público y ejerza control sobre la función administrativa. Esta última condición señalada de que sea un asunto que revista utilidad pública es fundamental, toda vez, que podrían existir elementos que restrinjan el derecho, en razón de lo cual la libertad de acceso a la información de las oficinas públicas podría ser limitada, como sería el caso de los documentos que contengan información de una persona privada, ya sea por ser de interés privado o porque la información está garantizada por los derechos que consagra el artículo 24 constitucional, lo que implica una prohibición de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, sobre esta temática la Procuraduría General de la República se pronunció mediante el criterio C del 4 de agosto de 2010 en el sentido expuesto. Asimismo, la norma constitucional limita el libre acceso a la información pública cuando el contenido del documento sea secreto de Estado, condición que además es reserva de ley de acuerdo con el artículo 19, párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública por constituir un derecho constitucional. Por otro lado, tenemos que es una obligación legal del auditor interno, guardar la confidencialidad de los estudios de auditoría en proceso así como de la documentación o información utilizada como insumo de acuerdo con lo que establecen los artículos 32 incisos e) y f) y 34 inciso e) de la Ley General de Control Interno, con el fin de asegurar el resultado del estudio y evitar la obstrucción de los mismos. No obstante, una vez finalizado el estudio de auditoría, emitido el respectivo informe y comunicado a las instancias correspondientes, el auditor debe determinar si un informe de control interno está protegido por el principio de confidencialidad una vez generado el producto de la investigación, ya sea porque se encuentra dentro de las excepciones legales al derecho constitucional de libre acceso a la información, como lo es que sea secreto de Estado, contiene información de una persona privada de acuerdo con lo supra analizado o bien porque es información de carácter confidencial porque alguna ley especial así lo establece como ocurre con el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario), que estipula en el numeral 117 una protección especial para la información que obtiene la Administración Tributaria respecto a los contribuyentes. Caso contrario la información sería de naturaleza pública y por ende tendría libre acceso para los administrados. Otra excepción a la regla de que todo lo que consta en las instituciones estatales es de acceso público la conforman el Instituto Nacional de Seguros, Instituto Costarricense de Electricidad, entre otras empresas públicas que al encontrarse dentro de un régimen de competencia por su giro comercial, sus jerarcas tienen la potestad de decretar cierta información relacionada con cualquiera

5 5 de sus actividades, mediante acto debidamente motivado como confidencial, ello por calificarla como secreto industrial, comercial o económico, cuando por motivos estratégicos, comerciales y de competencia no resulte conveniente su divulgación a terceros. En el mismo sentido, dichas instituciones se encuentran obligadas a garantizar la confidencialidad de la información de sus clientes y solo podrán utilizarla para los fines del negocio. Su conocimiento por parte de terceros queda restringido, salvo cuando así lo solicite una autoridad legalmente competente, que justifique su necesidad y por los medios respectivos o bien la Contraloría General de la República lo requiera para realizar estudios de fiscalización, para quien la información que resguardan dichas empresas debe ser facilitada pese a ser declarada confidencial para terceros en razón de su condición de órgano rector del control y fiscalización superiores. Del análisis expuesto, se colige que salvo las excepciones ahí planteadas, la información que resguarden o generen las entidades públicas es de acceso público, de ahí que este órgano contralor no podría hacer un listado preciso de los informes que podrían ser declarados como confidenciales y por ello es la propia Administración o el departamento de auditoría interna a quien le corresponde determinarlo de acuerdo a los parámetros señalados. b) Sobre la publicación de las relaciones de hecho: en cuanto a este tópico es menester considerar en primera instancia que de conformidad con los artículos 6 párrafo 2, 32 incisos e) y 34 inciso e) de la Ley General de Control Interno, 8 párrafo 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 18 del Reglamento a la Ley Nº 8422, toda documentación, información y demás evidencia de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la propia Administración y la Contraloría General de la República cuyo resultado pueda originar un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo y durante todo el tiempo que dure dicho procedimiento administrativo. Una vez iniciado el procedimiento, únicamente tendrán acceso a dicha información las partes involucradas o sus abogados debidamente acreditados, según lo regula el libro segundo de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior por cuanto a través de las relaciones de hecho se hace un juicio de probabilidad sobre el grado de participación de las personas involucradas en los hechos descritos, su culpabilidad en relación con las actuaciones que se investigan y la posible responsabilidad administrativa, civil o penal que ello les puede generar, en razón de lo cual el objetivo de revestir las relaciones de hecho es proteger la intimidad del investigado, conservar su presunción de inocencia y que no se obstruya la labor de las autoridades sea la propia Administración o auditoría interna en la investigación de los hechos, así lo abordó este órgano contralor mediante oficio Nº 2006 (DI-CR-099) del 22 de febrero de 2005 y se reiteró en el oficio Nº (DJ ) ya citado. De ahí que se concluya que tanto la Administración como la auditoría interna cuando tramite investigaciones preliminares que se dirijan a la determinación de responsabilidad administrativa, civil o penal, se encuentran obligadas a garantizar en todo momento la confidencialidad de las investigaciones, así como durante la tramitación del procedimiento administrativo en caso de que el informe lo promueva y hasta la finalización del procedimiento administrativo correspondiente, por ende no procede la publicación de dichos informes.

6 6 Visto lo anterior, y en relación con el segundo planteamiento que hace la auditoría interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre la posibilidad de regular a través de reglamentación interna de dicho departamento una prohibición total de no rendir declaraciones de prensa una vez realizados los informes y hasta facilitar copias al interesado o bien si debe plantearse de manera relativa una vez realizados los informes, advertencias o estudios, esta Contraloría General de la República considera que es un asunto que a la luz de las generalidades expuestas a través de este criterio debe valorarse y definirse, sea es una decisión que debe ser tomada por la propia Administración o auditoría interna y no puede ser estipulado por el órgano contralor. III. Conclusiones Una vez analizados los temas de la consulta planteada se concluye lo siguiente: 1. El acceso público a la información que resguardan o generan las entidades públicas es un derecho constitucional (artículo 30 Constitución Política) y al mismo tiempo un mecanismo de control de los administrados de la actividad de la Administración Pública. No obstante, el derecho puede ser restringido a través de la excepción que establece la norma constitucional, por encontrarse de por medio información que proteja algún interés privado o bien el numeral 24 de la Constitución Política y por la existencia de alguna ley especial que establezca la confidencialidad de una información determinada. 2. La información que contienen los informes de auditoría interna es pública y por ende de libre acceso por mandato constitucional, salvo que se encuentre dentro de alguna de las excepciones al derecho de libre acceso a la información pública analizadas o bien sea una empresa pública en régimen de competencia quienes tienen la posibilidad en virtud de su giro comercial de declarar cierta información de carácter confidencial a través de su jerarca mediante acto debidamente motivado, para resguardar sus intereses comerciales. 3. Las relaciones de hechos constituyen documentos de acceso limitado y sobre los cuales existe una garantía de confidencialidad de conformidad con los artículos 6 párrafo, 32 incisos e) y 34 inciso e) de la Ley General de Control Interno, 8 párrafo 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 18 del Reglamento a la Ley Nº 8422, ya que en esos informes se hace un juicio de probabilidad sobre el grado de participación de las personas involucradas en los hechos descritos, su culpabilidad en relación con las actuaciones que se investigan y la posible responsabilidad administrativa, civil o penal que ello les puede generar, por lo que no procede su publicación hasta tanto no se finalice el procedimiento administrativo. 4. A la luz de lo analizado, la entidad pública y la auditoría interna tienen la responsabilidad de establecer si un informe de auditoría que no corresponda a una relación de hechos, sobre la cual existe un impedimento legalmente establecido, puede ser declarado confidencial en razón de constituir un secreto de Estado legalmente definido, contener información de una persona privada y sobre la cual pueda existir un interés privado, por estar garantizada por los derechos que consagra el artículo 24 constitucional o bien estar protegida por ley

7 7 especial, como excepciones, caso contrario todo informe de auditoría es público y hay un libre acceso a la información para los administrados. Atentamente, Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado Lic. Mónica Díaz Campos Fiscalizadora MDC/RRA/ccb C: Archivo Central Secretaría Técnica, DFOE Ni: 2022 G: