DIVISIÓN JURÍDICA. Al contestar refiérase al oficio Nº de julio de 2011 DJ

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº de julio de 2011 DJ Licenciado Luis Antonio Barrantes Castro Alcalde Municipal Municipalidad de Valverde Vega Estimado señor: Asunto: Criterio en relación con la posibilidad de que el Alcalde pueda ejercer funciones de docente y remuneradas en una universidad estatal, en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución. Nos referimos a su oficio No del 13 de mayo de 2011, mediante el cual solicita el criterio de esta Contraloría General de la República en cuanto a la posibilidad que el Alcalde Municipal pueda ejercer funciones de docente y remuneradas en una universidad estatal, cumpliendo con la proporcionalidad y razonabilidad con el tiempo que utiliza para ejercer dicha función y para el caso que nos ocupa el funcionario se ausenta una tarde a la semana después de la una o dos de la tarde, es decir un cuarto de tiempo. El puesto de alcalde es de elección popular y en razón de esta circunstancia no tiene horario definido, toda vez que en función de su cargo puede darse el caso de mantenerse hasta altas horas de la noche en la oficina atendiendo los diferentes asuntos, debe desplazarse a diferentes lugares del territorio nacional. I.- Consideraciones previas: De previo a dar respuesta a la consulta planteada, se debe advertir, tal y como esta División ha indicado en forma reiterada, entre otros, en el oficio No (DJ ) del 26 de noviembre de 2010, que en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No del 4 de setiembre de 1994) y la Circular No. CO-529 publicada en el diario oficial La Gaceta No. 107 del 5 de junio de 2000, el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas. Además, este proceder, se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Lo anterior no impide, sin embargo, emitir consideraciones generales respecto a consultas vinculadas con el ámbito competencial de la Contraloría General, más aún, cuando en tratándose de temas o materias atinentes a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento

2 2 Ilícito en la función Pública, No Esto en el entendido, claro está, que se trata de consideraciones que se formulan desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada, y dirigidas por demás a orientar a la entidad consultante en la toma de sus decisiones. Bajo ese orden de ideas, se advierte que la gestión que se formula no se ajusta a los términos expuestos, sin embargo, se procede a realizar en forma general, las consideraciones sobre los aspectos planteados en su consulta. II.- Criterio del Despacho: Para entender mejor la consulta que se nos formula, es necesario tener en cuenta que el Código Municipal regula en su artículo 20, un régimen especial de remuneración y la jornada para quienes ocupen el puesto de alcalde municipal. Así, de conformidad con ese régimen, la jornada laboral del acalde se define de tiempo completo. Ahora bien, como parte de ese régimen especial de remuneración, el alcalde tiene derecho a percibir el 65% sobre el salario base, en virtud de la compensación económica por la aplicación del artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No del 6 de octubre de 2004, siempre y cuando cumpla con los supuestos del ordenamiento jurídico. 1 En ese sentido, se requiere que los servidores que ocupen los puestos de alcalde, cumplan con las condiciones indispensables dispuestas para el ejercicio de las profesiones liberales, a saber, aquellas que se ejercen en el mercado de servicios, para lo cual se requiere contar un grado académico universitario que otorga la condición de profesional en determinada rama del conocimiento, así como la incorporación al colegio profesional respectivo, lo anterior cuando éste exista y siempre que sea exigida como condición necesaria y suficiente para su ejercicio. 2 Por su parte, el artículo 14 de la Ley de cita enuncia de manera taxativa quiénes no podrán ejercer profesiones liberales, entre los que se encuentran comprendidos los alcaldes municipales. Lo relevante del caso, es que en el párrafo segundo de esa norma, se establece que de dicha prohibición se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora. 1 El Artículo 15 de la Ley No dispone que. Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo. 2 Para mayor abundamiento sobre el tema, revísese el oficio No (DAGJ ) del 08 de octubre de 2008 emitido por esta División Jurídica.

3 3 En el caso de excepciones a la prohibición aludidas en artículo 14, que incluso son retomadas en el artículo 28 del reglamento a dicha ley, la docencia en centros de enseñanza superior, tiene como tesis de principio, que ésta sea realizada fuera de la jornada ordinaria, para no afectar el desempeño normal e imparcial del cargo y el buen funcionamiento de la propia entidad pública. Sin embargo, los alcances de tal excepción, fueron dimensionados en el numeral 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública - Nº , en los términos siguientes: Artículo 29.-Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria. (El subrayado del texto no es del original) Nótese de lo anterior, que como regla general, no existe prohibición para ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera del cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo. Asimismo, el legislador dejó patente la posibilidad de dedicar tiempo a la docencia durante el horario de trabajo de la institución, pero bajo las condiciones infrangibles siguientes: 1) La pre-existencia de normas internas que regulen la materia de los permisos, dictadas por el jerarca de la institución, donde se establezcan al menos, los mecanismos idóneos que permitan comprobar que el alcalde cumplirá con la jornada ordinaria, entendida esta última, como el lapso de tiempo efectivo en que realiza su trabajo, sin ajustarse a un horario institucional 2) Que se conceda tal posibilidad mediante una autorización a los funcionarios públicos para ejercer docencia en centros de enseñanza superior. 3 3 Sobre el punto, La Procuraduría General de la República, mediante el dictamen C del 10 de octubre del 2005 (Replicado en el C del 3 de noviembre de 2010) indicó lo siguiente: Considera esta Procuraduría que para abordar ese tema es necesario tener clara la diferencia que existe entre jornada y horario de trabajo. Ya en otras ocasiones hemos puesto de relieve la distinción entre uno y otro concepto: La jornada laboral es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario. Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo. Por su parte, el horario de trabajo es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral. Según la doctrina, consiste en la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N 263. Es claro entonces que los conceptos jornada laboral y horario de

4 4 Al respecto y en esa misma línea, la Procuraduría General de la República, ha sostenido que: el ejercicio de la docencia universitaria de los Alcaldes podría llevarse a cabo dentro de la jornada de trabajo, únicamente en aquéllas corporaciones municipales que con base en sus respectivas reglamentaciones internas, se les autorice a hacerlo en horas que coincidan con el horario de trabajo, debiendo para ello los respectivos Concejos Municipales, establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que dicho servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria. (En su dictamen C del 7 de diciembre de 2005) Aunado a ello, esta División considera necesario que se instituya otros requisitos indispensables para garantizar el adecuado funcionamiento de la organización municipal, tales como: a) Que la eventual autorización para ejercer la docencia en los horarios de trabajo sea otorgada bajo parámetros de racionalidad y razonabilidad, de suerte, que la ausencia de esos funcionarios públicos no vaya a desembocar en una afectación negativa en la prestación de los servicios. b) Que la administración activa tome las previsiones, a efectos de que con ocasión al eventual permiso, designe a un servidor público idóneo y responsable, para que asuma la alcaldía en ausencia del titular, tal y como lo dispone el artículo 14 del Código Municipal. En este caso, se advierte que de acuerdo con el artículo 12 inciso c) del Código Municipal, corresponderá a los concejos municipales -órganos con mayor jerarquía dentro de las corporaciones municipales y con poder normativo referido a la organización y prestación de los servicios locales- dictar los reglamentos de la Corporación conforme al Código Municipal. (Véase para mayor precisión sobre este tópico, las resoluciones de la Sala Constitucional Nos , y ) II.- Conclusión: Conforme a lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 29 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No y el artículo 28 su reglamento, y como premisa general, es posible que los alcaldes ejerzan la docencia universitaria (público o privado) trabajo no son sinónimos, siendo que lo prohibido por el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, es que los funcionarios de la auditoría interna dediquen tiempo de su jornada laboral, a labores docentes, pues ello disminuiría el número de horas por día o por semana que prestan sus servicios. Por el contrario, la ley no prohíbe que el ejercicio de la actividad docente se realice dentro del horario de la institución para la que laboran, siempre que se cumpla con la jornada diaria o semanal de trabajo que les haya sido fijada. (Dictamen C del 27 de junio del 2003). En el caso de la prohibición prevista en la ley n citada, en el sentido de no ejercer profesiones liberales, salvo la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria, ocurre lo mismo que se analizó en el dictamen recién transcrito: la prohibición no necesariamente se refiere a dedicarse a labores docentes dentro del horario de trabajo, sino dentro de la jornada de trabajo. Ahora bien, la posibilidad de que los funcionarios no citados en el artículo 14 de la ley n se dediquen a labores docentes dentro del horario de trabajo dependerá de las normas y políticas que rigen en cada institución, en el entendido de que de aceptarse esa posibilidad, el funcionario interesado debe cumplir con la jornada ordinaria. (ver opinión jurídica número OJ del 16 de setiembre del 2005) (El resaltado no es del texto original)

5 5 fuera de la jornada de trabajo. En casos de excepción, podría llevarse a cabo esa docencia en horas que coinciden con el horario de trabajo de cada institución, única y exclusivamente en aquéllas corporaciones municipales que cumplan con las condiciones siguientes: i.- De previo a conceder el permiso al alcalde para que ejerza la docencia en horas que coincidan con el horario de trabajo, el ayuntamiento deberá contar con las regulaciones internas respectivas, dictadas por el concejo municipal, que así lo autorice. ii.- Dichas regulaciones internas, deberán contener al menos los mecanismos idóneos, los cuales permitan comprobar que el alcalde cumplirá con la jornada ordinaria, entendida esta última, como el lapso de tiempo efectivo en que realiza su trabajo, sin ajustarse al horario regular institucional. iii.- En aras de no afectar el buen funcionamiento de la prestación de los servicios locales, el tiempo autorizado al alcalde para que ejerza la docencia en horas que coinciden con el horario de trabajo, deberá ser razonable y racional, motivado en la propia autorización. Asimismo, deberán tomarse las acciones correspondientes para que en su ausencia se designe a un funcionario responsable a cargo de la alcaldía municipal, conforme lo dispone el Código Municipal. Atentamente, Lic. Raúl Camacho Méndez Fiscalizador Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado RRA/RCM/ccb Ci: Archivo Central Ni: 8186 G: Concejo Municipal de Valverde Vega. Auditor Interno de la Municipalidad de Valverde Vega.