DIVISIÓN JURÍDICA. Asunto: Consulta sobre el cálculo del salario y el pago de prohibición del Alcalde Municipal.

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio N Licenciado Jorge A. Sánchez Rojas Auditor Interno Municipalidad de Turrubares 18 de diciembre de 2014 DJ Estimado señor: Asunto: Consulta sobre el cálculo del salario y el pago de prohibición del Alcalde Municipal. Nos referimos a sus oficios N MTAI , MTAI y MTAI de fecha 20 de setiembre de 2014, recibidos en este Despacho el pasado 16 de octubre del mismo año, así como oficio N MTAI de fecha 31 de octubre de 2014, recibido el 10 de noviembre último mediante el cual plantea a este Órgano Contralor una consulta relacionada con el cálculo del salario y el pago de prohibición de los alcaldes municipales. I. OBJETO DE LA CONSULTA En virtid de lo planteado como objeto de la consulta, de seguido procedemos a mencionar lo que a nuestro criterio constituyen en términos general generales las inquietudes de esa Auditoria Municipal, las cuales citamos a continuación: ( )De seguido le detallo:1)que el código municipal establece el cálculo del salario de alcalde, sobre el salario más alto pagado en la municipalidad en su numeral 20, pero sin especificar si es salario base o total, y que debe incluir ese salario más alto.2)que por normativa vigente los funcionarios de elección popular no deben devengar anualidades, no indica si directa o indirectamente no especifica.3)que los funcionarios de elección popular si son profesionales devengaran un 65% sobre su salario base, y tampoco hace distinción si son bachilleres o licenciados.4)que a manera de ejemplo un auditor municipal al ser contratado su requisitos son establecidos por directriz de la CGR, es necesario contar el título de licenciado en Contaduría publica, estar incorporado al colegio respectivo y tener al menos tres años de experiencia en el campo sea auditoria interna o externa. 5)Que considero, con atención en dictamen C , que la prohibición, se le transfiere por duplicado al aplicarle el 65% del funcionario de turno y que supuestamente se está realizando no solo en esta municipalidad sino a nivel general de todo el país, el pago duplicado por ese concepto, incluyendo las anualidades y otros rubros si los hubiera tal como carrera profesional.literalmente el Inciso H) de las conclusiones del dictamen C Deviene en palmariamente ilegal incluir la prohibición al momento de calcular el salario del Alcalde y con posterioridad pagársela nuevamente, justificando tal actuar en que es profesional ya que, la condición dicha constituye el

2 2 requisito sine qua non para cancelar el rubro que nos ocupa. Pero más importante aún, nadie puede percibir un doble pago por el mismo concepto imposibilidad de ejercer liberalmente la profesión -. Lo mismo opera para las anualidades y carrera profesional y cualquier otro rubro que se incluya en el salario más alto de la municipalidad.6)que esos rubros se trasfieren con el 80% del salario base del alcalde municipal, a la primera o primer vice alcalde, que en la mayoría de los casos no tienen requisitos profesionales, y por lo general no tienen la secundaria terminada, y reciben indirectamente anualidades, prohibición, carrera profesional y otros rubros que pague la municipalidad.7)que salvo mejor criterio en contrario, esta forma de cálculo del salario del alcalde municipal, y primer vice alcalde, afecta en forma notoria la hacienda pública, ya que se dispara en forma desproporcionada con respecto al salario total más alto que se pague en la municipalidad, que contempla anualidades, prohibición, carrera profesional y otros rubros que le son prohibitivos a este tipo de funcionarios de elección popular, reitero esto se realiza en las 81 municipalidades y los 8 concejos de distrito.( ) II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES De previo a dar respuesta a las interrogantes planteadas, debe advertirse que en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley Nº 7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución N R-DC publicada en el diario oficial La Gaceta N 244 del 20 de diciembre de 2011), el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas. De manera puntual, en el artículo 8 de la norma reglamentaria antes mencionada se establece, como parte de los requisitos que deben cumplirse al momento de remitir consultas a la Contraloría General, que éstas deben ( ) Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante Este proceder se funda, en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Lo anterior no impide, sin embargo, emitir un criterio vinculante, respecto a consultas relacionadas con el ámbito competencial de la Contraloría General (definido por el Constituyente y perfilado por el legislador ordinario), máxime cuando se trate de temas o materias abordados previamente en el ejercicio de su potestad consultiva. Esto en el entendido, claro está, que se trata de consideraciones que se esbozan desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada, y dirigidas por demás a orientar a la entidad consultante en la toma de sus decisiones. Es importante mencionar como en otras oportunidades este órgano contralor se ha referido, que la legalidad sobre el cálculo del salario del alcalde, es un extremo que compete a las municipalidades, y bajo esa inteligencia el órgano contralor exhorta a las corporaciones

3 municipales para que, de previo a lo que disponga sobre el particular este órgano contralor, se aseguren que cualquier acto de disposición de recursos públicos -pasado, actual o futuro- resulte acorde con el ordenamiento jurídico. Esto implica verificar, que la fijación salarial del alcalde municipal se ajuste al bloque de legalidad atinente, puntualmente conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal. 3 III. CRITERIO JURÍDICO DEL DESPACHO En relación con la consulta presentada, este Órgano Contralor requiere hacer las siguientes consideraciones con la finalidad de dar respuesta a las interrogantes planteadas. Como se indicó anteriormente dado que el objeto de la consulta es sumamente amplio, es importante señalar que la respuesta a la consulta que se atiende se da en términos generales, lo anterior implica no entrar a conocer por esta vía consultiva situaciones específicas respecto del pago del salario un Alcalde o Vicealcalde específico. III. A.- Sobre la forma de cálculo descrita en el párrafo tercero del artículo 20 del Código Municipal. Para la debida atención de la consulta que se formula ante este órgano contralor es importante transcribir lo que indica el artículo 20 del Código Municipal, el cual dispone lo siguiente: ( )Artículo 20. El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla: Monto del presupuesto Salario HASTA , ,00 De ,00 a , ,00 De ,00 a , ,00 De ,00 a , ,00 De ,00 a , ,00 De ,00 a , ,00 De ,00 a , ,00 De ,00 en adelante ,00 Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código. /No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%). /Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean refiere a una forma de cálculo general para lo cual toma en consideración el presupuesto de cada municipalidad a fin de

4 4 establecer la base salarial del funcionario ejecutivo.( ) (Lo resaltado es nuestro) El párrafo tercero de la norma antes indicada refiere de manera expresa que: no devengarán menos del salario máximo pagado por la Municipalidad más un10 %, lo antes indicado, constituye el parámetro general para reconocer el salario a cualquier Alcalde, tenga o no derecho al pago de prohibición. Ahora bien, en su literalidad, dicha norma, en su párrafo tercero, utiliza el término salario máximo, es decir, la norma no hace referencia a un salario base máximo, simplemente refiere a la remuneración total bruta como un monto global de referencia. Así las cosas, el salario del funcionario mejor pagado deberá incluir todos los complementos que establece la legislación vigente como parte de ese salario máximo. (Salario base, salario escolar, anualidades, carrera profesional, prohibición o dedicación exclusiva según corresponda, u otros componentes que de acuerdo con el ordenamiento, sean considerados como parte integral del salario). En este sentido es importante indicar el concepto de salario que ha establecido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la cual indica lo siguiente: la retribución que, un trabajador, percibe como contraprestación por el servicio prestado a su patrono y que, esa retribución, puede ser de cualquier clase o forma. La jurisprudencia y la doctrina, son conformes estableciendo, que el salario comprende no sólo el fijado en la escala respectiva, sino también las remuneraciones adicionales, sean estas bonificaciones, comisiones, premios, zonaje, antigüedad, etc.; por lo que salario o sueldo se refiere a la totalidad de beneficios que recibe el trabajador (el subrayado es del redactor) (Voto Nº 289, de las 10:00 horas, del 17 de marzo del 2000). (En igual sentido se puede observar las resoluciones de las 15:10 horas del 16 de agosto de 2002.) (El resaltado no corresponde al original) De tal forma, si el legislador hubiese querido que el Alcalde recibiese la base salarial del funcionario mejor pagado, y a partir de esta, se calculara la prohibición lo habría dispuesto de esa forma. Ahora bien, cuando señalamos que en el caso del Alcalde se trata de un monto global, (unitariamente considerado) nos referimos a un parámetro indivisible, único y de referencia que fue utilizado por el legislador como un instrumento- para efectos de establecer una forma de cálculo cierta para todas las municipalidades del país, lo cual no implica que dicha suma (la cancelada a los Alcaldes) reconozca los mismos rubros que se cancelan al funcionario mejor pagado, o bien, que se requiera un desglose detallado de estos, como si se tratara del salario de un funcionario municipal regular. A criterio de este órgano contralor la norma resulta suficientemente clara, por lo que no resulta posible en virtud de lo que dispone- distinguir donde la ley no lo hace. En consecuencia, es a partir de este monto global y no a partir de los distintos componentes del salario máximo- que se debe aplicar el supuesto contenido en el párrafo tercero. De lo contrario es decir- si se excluyesen de previo- los distintos rubros, sería imposible cumplir con el fin dispuesto por el legislador en cuanto a la premisa general de que el Alcalde (za) sea el funcionario mejor pagado en el Gobierno Local, lo que se dispone de una manera general- para todos los casos, tanto para quienes accedan al beneficio de la prohibición

5 como para aquellos Alcaldes que no cuenten con los requisitos legales que dispone el ordenamiento para efectos de que se les reconozca dicho rubro, punto que desarrollaremos más adelante. 1 No obstante lo anterior debe indicarse que habrán Alcaldes a los que se les cancele la prohibición y otros a los que no les asista ese beneficio (lo cual dependerá de sus condiciones particulares, en caso de que cuenten o no con los requerimientos dispuestos en el ordenamiento). Debe aclararse que lo expuesto en este apartado aplica no solo para el reconocimiento de la prohibición, sino también para cualquier otro extremo salarial reconocido al funcionario mejor pagado de la Municipalidad, como anualidades u otros. 5 III. B Sobre del cálculo del salario del Alcalde Municipal: En relación con lo antes indicado del contenido del artículo 20 del Código Municipal se desprende que para el cálculo de salario del Alcalde Municipal, se tomará como salario base, el salario máximo total pagado en la Municipalidad. Es decir, no resulta irregular tomar como referencia para el cálculo del salario del Alcalde el salario máximo pagado en la corporación, ya que el cálculo y pago del salario del Alcalde Municipal a criterio de este órgano contralor - tiene amparo en el artículo 20 del Código Municipal. Así las cosas, no existe duplicidad de pago de prohibición, si en el salario total del funcionario mejor pagado se le reconoce prohibición y luego este salario se utiliza para determinar la base del Alcalde que tenga derecho al pago de compensación por prohibición en el ejercicio de profesiones liberales. Lo anterior por cuanto según lo señala el artículo 20 del Código Municipal, la fijación del salario del alcalde es por el monto global del salario máximo pagado por la corporación municipal, al que luego hay que aplicar el pago por compensación dispuesto en el artículo 15 de la Ley III. C Sobre el Régimen de Prohibición de los Alcaldes Municipales En punto al régimen de prohibición, importa -en primer orden- indicar que dicho régimen constituye una restricción impuesta legalmente a quienes ocupan determinados cargos públicos con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las labores y responsabilidades públicas que le han sido encomendadas, evitando que su interacción con el ámbito privado ponga en riesgo su atención efectiva, merced al surgimiento de conflictos de intereses reales o potenciales 2. 1 El órgano contralor se ha referido en varias oportunidades a los requerimientos para el pago de prohibición entre otrosse puede observar los siguientes oficios: DAGJ (3135) del 15 de marzo de 2005, DJ (4158) del 11 de mayo de 2011 y DJ (10518) del 2 de octubre de En ese sentido puede verse los oficios de esta Contraloría General N (DAGJ ) del 8 de octubre de 2008, N 4583 (DJ ) del 24 de mayo de 2011 y N 755 (DJ ) del 27 de enero de 2012.

6 Es decir, tal y como lo ha advertido la Contraloría General en anteriores oportunidades, este tipo de restricción está dirigida a asegurar la prevalencia del interés público sobre cualquier interés privado, sea personal o de un tercero (oficio Nº 9318 (DAGJ-2228) del 4 de agosto de 2005). Asimismo y desde el punto de vista de su contenido, debe tomarse en cuenta que la prohibición entraña una limitación a una libertad fundamental ya que impide el ejercicio de la profesión en el ámbito privado 3, rasgo que se pierde de vista cuando se le toma como un mero incentivo económico, pasando por alto la naturaleza restrictiva de la figura y que, tanto su interpretación como aplicación, deben darse en términos igualmente restrictivos. De lo dicho hasta ahora y, por implicar una limitación a una libertad fundamental, se tiene que la prohibición y su respectiva compensación corresponden a un régimen legal, de manera que quien ocupe un cargo público tendrá prohibición sí y solo sí- una norma legal así lo establece de manera expresa. Ahora bien, en cuanto al Alcalde Municipal, las reglas aplicables son las dispuestas en los artículos 14 y 15 de la Ley N 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, siempre que el funcionario respectivo reúna tres tipos de requisitos cuya configuración debe verificarse de manera simultánea, como son el funcional, el académico, y el profesional. El primero, apunta al nombramiento y desempeño de uno de los cargos alcanzados por prohibición, mientras que los dos últimos atañen, respectivamente, al cumplimiento de los requerimientos académicos y de incorporación profesional que así correspondan, esto según las particularidades de la rama del conocimiento que se trate, ya que existen profesiones cuyo ejercicio demanda un grado académico específico que podría ser insuficiente para otras y profesiones en las cuales la colegiatura no es obligatoria o del todo no existe colegio profesional, todo lo cual habrá de examinarse frente a cada caso específico. En el caso de los Alcaldes Municipales la norma que regula el pago de compensación por prohibición es el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Dicho numeral no establece un porcentaje de compensación según el grado académico, sino que define, la compensación económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo. Lo anterior es procedente en tanto la persona afectada por la prohibición es decir, el Alcalde Municipal- cumpla simultáneamente con los tres requisitos -que se mencionaron anteriormente- para este pago, a saber, el nombramiento y desempeño de uno de los cargos alcanzados por prohibición (funcional), que ostente un grado académico que lo faculte para el ejercicio de la profesión liberal (académico) y que se encuentre debidamente incorporado al Colegio Profesional respectivo, en caso que esto sea necesario para el ejercicio de dicha profesión liberal (profesional). III. D Sobre el régimen salarial de los vicealcaldes 6 3 (...) En este sentido, debe tenerse presente que el ejercicio liberal de la profesión ha sido reconocido por la Sala Constitucional como una libertad fundamental. Ahora bien, como cualquier libertad, su ejercicio no es irrestricto, sino que el mismo se encuentra sujeto a una serie de limitaciones impuestas por el Estado, en virtud de que a éste le corresponde ejercer las potestades de fiscalización, regulación, control y disciplina sobre determinadas profesiones liberales tituladas (...). (Contraloría General, oficio Nº 7150 (DAGJ-1672) del 20 de junio de 2005)

7 Al promulgarse el Código Municipal en el año 1998, se estableció la figura de los alcaldes suplentes, pero con motivo de una reforma promovida en el año 2007, se introdujo en su sustitución los Vicealcaldes, conforme a la Ley N 8611 del 12 de noviembre de En primer término, es importante indicar que solamente el primer Vicealcalde tiene derecho a un cargo remunerado a tiempo completo, ya que el segundo vicealcalde sólo puede recibir remuneración en caso de que deba sustituir en forma temporal o permanente, al Alcalde, siempre y cuando éste último falte y tampoco el primer Vicealcalde lo sustituya. Por otra parte, conforme a la reforma introducida por la Ley No.8611 al numeral 20 in fine del Código Municipal en cuanto a la remuneración del primer Vicealcalde su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior (sobre la forma de calcular el 80% véase el oficio /DJ-3926 de 3 de noviembre de 2010). En este sentido, este Despacho ha señalado que dado que el cargo de primer vicealcalde por disposición expresa de ley le aplican las mismas reglas que al alcalde titular en punto al pago de prohibición y jubilación y vista la derogación tácita parcial por el numeral 14 de la Ley No.8422 que creó en su lugar un régimen de naturaleza y características distintas como lo es el de prohibición ( ) el cargo de primer vicealcalde municipal no puede estar sujeto ni recibir pago alguno a título de dedicación exclusiva, toda vez que el régimen aplicable al servidor que ocupe dicho cargo es el de prohibición, la cual será compensada de conformidad con el artículo 15 de la Ley N 8422 (véanse, al respecto, los oficios /DJ-3926 de 3 de noviembre de 2010; /DJ-224 de 28 de febrero de 2011; /DJ-0502 de 11 de mayo de 2011 y /DJ-0560 de 24 de mayo de 2011). Lo anterior ( ) siempre que reúna tres tipos de requisitos cuya configuración simultánea debe verificarse, como son el funcional, el académico, y el profesional. El primero, apunta al nombramiento y desempeño de uno de los cargos alcanzados por prohibición, mientras que los dos últimos atañen respectivamente- al cumplimiento de los requerimientos académicos y de incorporación profesional que así correspondan, esto según las particularidades de la rama del saber que se trate, ya que existen profesiones cuyo ejercicio demanda un título académico específico que podría ser insuficiente para otras y profesiones en las cuales la colegiatura no es obligatoria o del todo no existe corporación gremial, todo lo cual debe examinarse frente al caso específico que se llegue a presentar. (Véanse, al respecto, los oficios y op. Cit.) Finalmente, como bien se señala en el oficio es pertinente reiterar que: ( ) de ninguna manera podría interpretarse, y esto lo destacamos de manera enfática, (sic) el salario del primer vicealcalde pasa a convertirse en el salario máximo pagado por la municipalidad en los términos del artículo 20 del Código Municipal, al punto que haya que realizar una suerte de recálculo al salario del Alcalde. Lo anterior, en virtud de dos razones fundamentales. La primera, en cuanto a que el salario del Alcalde Municipal se calcula por una única vez con base en el salario máximo pagado por la dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal; y, en segundo lugar, que si bien el salario del primer vicealcalde estaría superando al del Alcalde Municipal, esto sucedería única y exclusivamente en razón de condiciones personales, particulares y profesionales que este último no tiene y de las cuales, en consecuencia, no podría beneficiarse. 7 V.- Conclusiones

8 8 De conformidad con lo expuesto se concluye: 1. Que el artículo 20 del CM establece un régimen salarial especial paraa el Alcalde en virtud de la naturalezaa del puesto como funcionario de elección popular. 2. Que la forma de determinar el salario de los Alcaldes es distinta a la que se establece para los funcionarios municipales regidos por una relación de empleo público. 3. La determinación del salario del alcalde municipal se calcula a partir del salario máximo pagado por la municipalidad, suma que debe ser entendida y aplicada como un monto global e indivisible al cual se le deberá sumar un 10 % para efectos de cumplir con lo dispuesto en el párrafo tercero del numeral 20 del CM. 4. Es a partir de este monto global, que se calcula el 65 % por concepto de prohibición, sin que esta fórmula de cálculo implique un pago doble de este u otros extremos salariales reconocidos al funcionario mejor pagado de la Municipalidad. 5. Para la remuneraciónn de este 65% de prohibición al Alcalde Municipal debe cumplir los requisitos que establece el ordenamiento jurídico al efecto: funcional, académico y profesional. 6. La remuneración del primer Vicealcalde incluye el pago de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión establecida en el artículo 14 de la Ley No.8422 y no la dedicación exclusiva, al haber operado una derogación tácita parcial del Código Municipal. 7. La derogación tácita generada por el artículo 14 de la Ley No.8422 al artículo 20 del Código Municipal para el caso del Alcalde Municipal se debe entender que abarca también al ViceAlcalde Municipal, el cual está incluido en la reforma introducida al propio numeral 20 in fine del Código Municipal, a los efectos de no aplicarle el régimen de dedicación exclusiva, sino de prohibición. 8. El pago de la prohibición al Vicealcalde opera siempre que reúna tres tipos de requisitos cuya configuración simultánea debe verificarse, como son el funcional, el académico, y el profesional, por lo que solo es jurídicamente procedente pagar dicha retribución compensatoria si quien ocupa tal cargo reúne tales exigencias. De esta manera damos por atendida su consulta. Atentamente, Licda. Rosa Fallas Ibáñez Gerente Asociada Licda. Alexander Corella Chavarría Fiscalizador ACC/ Ni: G: