Emisión de criterio solicitado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte sobre el pago de prohibición a funcionarios de la Auditoría Interna.

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio Nº de noviembre de 2015 CGR/DJ-2098 Licenciado Carlos Segnini Villalobos MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES Fax Estimado señor: Asunto: Emisión de criterio solicitado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte sobre el pago de prohibición a funcionarios de la Auditoría Interna. Nos referimos a su oficio de fecha 14 de setiembre de 2015, recibido en esta Contraloría General el 28 de setiembre del mismo año, mediante el cual formula una serie de preguntas relacionadas con el pago de prohibición a funcionarios de la Auditoría Interna de ese Ministerio. Adicionalmente, adjunta el criterio jurídico DAJ de fecha 14 de setiembre de I. CONSIDERACIONES PREVIAS. Debe advertirse que en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley n del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la 1, el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas. De manera puntual, en el artículo 8 de la norma reglamentaria antes mencionada se establece, como parte de los requisitos que deben cumplirse al momento de remitir consultas a la Contraloría General, que éstas deben (...) Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante. Lo anterior se fundamenta en el interés de no sustituir a las administraciones consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Ahora bien, aun tratándose de gestiones remitidas en esas condiciones las cuales se exponen a ser rechazadas de plano de conformidad con el artículo 9 de la misma norma reglamentaria-, esto no impide a la Contraloría General emitir en el marco de su independencia, un pronunciamiento general respecto a consultas vinculadas con el 1 Resolución n. R-DC publicada en el diario oficial La Gaceta n. 244 del 20 de diciembre de 2011

2 2 ámbito competencial del órgano contralor, máxime cuando se trate de temas o materias abordados previamente en el ejercicio de su potestad consultiva. II. MOTIVO DE LA CONSULTA. El consultante nos remite las siguientes preguntas: 1. Resulta viable pagar la compensación económica a que hace referencia el último párrafo del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, a los funcionarios ubicados en la auditoría general que realicen funciones de fiscalización, que posean conforme a la clasificación de puestos que el (sic) efecto lleva la Dirección General de Servicio Civil, un puesto de técnico? / 2. El artículo 34 de la Ley General de Control Interno, cuando indica: y los demás funcionarios de la auditoría interna, se refiere a servidores de la auditoría que poseen una determinada profesión y a funcionarios que ostenten conforme a la clasificación de puestos que al efecto tiene la Dirección General de Servicio Civil, un puesto de técnico? / 3. Conforme al Principio de Legalidad, en conexión con lo que advierte el último párrafo del artículo 34 de la Ley General de Control Interno: Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base. ; el pago de prohibición, ocurre en virtud de todas las prohibiciones establecidas en los incisos a), b), c), d) y e), o de alguna de ellas? En cuanto al criterio elaborado por la Dirección Jurídica de ese Ministerio, en relación con el pago de prohibición a funcionarios ubicados en la auditoría interna que realizan funciones de fiscalización y ostentan puesto de técnicos -según la clasificación del Servicio Civil-, expresaron lo siguiente: (...) La técnica que (sic) redacción que utilizó la norma transcrita, de mencionar al auditor interno, subauditor interno y a los demás funcionarios de la auditoría interna, fue usada en varias reglas de la Ley supra citada, no siendo la excepción el canon 33, que advierte las potestades que tienen esos funcionarios dentro de la Auditoría, las cuales corresponden a funciones que ejercen esos servidores porque tienen una preparación académica y no un grado académico determinado, la cual les faculta a cumplir cabalmente con las labores que el ordenamiento jurídico y técnico les ordena, de tal forma, que cuando la ley estipula en el artículo 34 de la Ley de referencia y los demás funcionarios de la auditoría interna, se refiere a los servidores que hacen posible que la auditoría cumpla con su actividad independiente, objetiva y asesora, por el solo hecho de ejercer las funciones de la auditoría plasmadas en el artículo 33, sin que sea necesario que esos servidores tengan un título profesional. / En razón de lo anterior, desde nuestro punto de vista consideramos también que la compensación económica por concepto de prohibición que advierte el último párrafo del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, resulta viable pagársela a los funcionarios ubicados en la auditoría general que realizan funciones de fiscalización, que ostenten un puesto técnico, por cuanto la compensación económica no se puede restringir

3 3 únicamente a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, ya que ese artículo incluye otras limitantes como por ejemplo no ser parte de un Órgano Director, o sea, reiteramos el pago de prohibición del 65% procede por la concurrencia de todos los aspectos que se incluyen en los incisos a), b), c), d) y e) de esa norma y, no únicamente por el inciso c) del artículo 34 de referencia (...) III. CRITERIO DEL DESPACHO. Respecto de la consulta planteada, con relación a la interpretación y aplicación del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n. 8282, esta Contraloría General ha sido perseverante en indicar a quienes se les debe pagar la prohibición que contempla el numeral 34 y bajo cuáles criterios, mismos que se desarrollan de seguido. En primer término, las disposiciones contenidas en el numeral recién mencionado, en cuanto restricciones o limitaciones deben ser leídas y aplicadas en términos igualmente restrictivos. De ahí que resultan aplicables únicamente a los funcionarios de las auditorías internas que realicen funciones sustantivas de auditoría propiamente dichas. En segundo lugar y centrando la observación en la prohibición establecida en el artículo 34 inciso c), también se ha indicado que el pago de la compensación económica allí prevista, resulta extensiva únicamente a los funcionarios de la auditoría interna que, amén de realizar funciones sustantivas de auditoría, cuentan con un grado académico que los acredite como profesionales en determinada rama del conocimiento y cumplan los requisitos de incorporación profesional que correspondan en cada caso. Bajo este enfoque, tal y como lo ha advertido el órgano contralor: (...) el personal administrativo (oficinistas, choferes, conserjes y secretarias) que laboran en las unidades de auditoría interna de las entidades del sector público no tienen derecho al pago de la compensación económica por prohibición dispuesta por el artículo 34 de la Ley No.8292, aspecto acerca del cual también los criterios de la Procuraduría General de la República han sido coincidentes con este Órgano Contralor (véase por ejemplo los dictámenes C y C ). Por otro lado, en el caso de los restantes funcionarios técnicos y profesionales que prestan sus servicios en una auditoría interna, los mismos tendrán derecho al pago de prohibición en el tanto su labor esencial sea propia del campo de auditoría, siempre y cuando cuenten con un título profesional que los habilite y se encuentren incorporados al respectivo colegio profesional que regula el ejercicio profesional (...). (Oficio N (DAGJ-2603) del 26 de agosto de 2005) 2 (El destacado no corresponde al original) Cabe agregar que los requisitos académicos y de incorporación profesional deben ser analizados a la luz de las particularidades de la rama del conocimiento de que se trate, ya que existen profesiones cuyo ejercicio demanda un grado académico específico para poder ejercer liberalmente la profesión que podría ser insuficiente para otras. A 2 Dictamen n del 1 de setiembre de 2003 que indica (...) Esta Procuraduría, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido la tesis de que la prohibición contenida en el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno (...), afecta a aquellos funcionarios de las auditorías internas del sector público que cuenten con una profesión liberal y que realicen funciones sustantivas (no administrativas) en materia de auditoría interna (...).

4 4 modo de ejemplo cabe mencionar que en el caso de los abogados ese grado académico debe ser licenciatura y se requiere estar incorporado al Colegio de Abogados, sin embargo, existen otras profesiones en las cuales la colegiatura no es obligatoria o del todo no existe corporación, todo lo cual habrá de examinarse frente a cada caso específico. Interesa señalar con respecto al artículo bajo estudio que también en éste se establecen una serie de prohibiciones cuya imposición consideró el legislador no corresponde remunerar, nos referimos específicamente, a los incisos a), b), d) y e), a diferencia del inciso c), en cuyo caso sí está contemplada una compensación económica 3 : c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral. Del inciso transcrito se desprende que la imposición y el reconocimiento del pago de esta prohibición es para aquellos funcionarios que ejercen las tareas de auditoría interna y control interno, para quienes efectivamente entraña un perjuicio en su esfera patrimonial, al limitarse el ejercicio del derecho al trabajo y no poder ejercer su profesión liberalmente. Así las cosas, a modo de regla general, serán objeto de esta prohibición y, por ende, merecedores de la respectiva remuneración económica, los funcionarios de las auditorías internas que cumpliendo con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, desempeñen tareas de auditoría interna y control interno. Ahora bien, qué debe entenderse por ejercicio liberal de la profesión. La Procuraduría General de la República aclara el punto mediante las opiniones jurídicas n. OJ del 22 de mayo del 2003 y OJ del 18 de marzo del 2003, así: Es menester de esta Procuraduría aclarar que se entiende como profesiones liberales ( ) aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional. (OJ del 22 de mayo del 2003) (...) el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión. Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base. 3 Para mayor comprensión del tema ver oficio (DAGJ-1333) del 8 de octubre de 2011, el cual hace un abordamiento de los parametros generales para el pago de prohibición de profesiones liberales.

5 5 Lo anterior, nos lleva a señalar que tienen derecho al pago de indemnización por concepto de prohibición los funcionarios de la auditoría interna, en principio, el auditor y subauditor, pero también los demás funcionarios de la auditoría interna que ejerzan esas labores y las de control interno; pero que además gocen de un grado académico universitario profesional y estén debidamente incorporados al respectivo colegio profesional 4, cuando esto se requiera y esté así dispuesto, pues la prohibición, particularmente, la contemplada en el inciso c), del artículo 34 de la Ley de Control Interno es al ejercicio liberal de la profesión que ostentan 5. IV. CONCLUSIONES. a. En el artículo 34 de la Ley General de Control Interno se establecen una serie de prohibiciones cuya imposición no se remuneran, a saber, las contempladas en los incisos a), b), d) y e). b. La prohibición y por ende el pago contemplado en el inciso c) del artículo 34 de la mencionada ley constituye una indemnización que hace el patrono al trabajador que teniendo una profesión liberal se ve impedido de ejercerla, con lo cual se le causa un perjuicio económico que se debe compensar. c. Para ser acreedor al pago de la prohibición contemplada en el artículo 34, inciso c) mencionado, además de ser funcionario que ocupe un cargo dentro de la auditoría interna de la institución y que ejerza funciones sustanciales de auditoría y control interno, debe contar con un título académico necesario y suficiente para el ejercicio liberal de la profesión que le permita estar incorporado al colegio profesional respectivo, en caso que así estè dispuesto, todo lo cual debe habilitarlo para el ejercicio liberal de la profesión que se le está prohibiendo desempeñar. Es así, que damos por atendida su consulta. Atentamente, Licda. Rosa Fallas Ibáñez Gerente Asociado, División Jurídica Licda. Mónica Hernández Morera Fiscalizadora, División Jurídica MHM/ Ce: Copiador Ci: Archivo Central NI: Para mayor entendimiento ver oficio 8921 (DJ-1041) del 20 de setiembre de Vease tambiél el Dictamen C del 17/02/2003