2 de octubre de 2014 DJ

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio N de octubre de 2014 DJ Señor Luis Rafael Núñez Bohórquez Director General MUSEO CALDERÓN GUARDIA Estimado señor: Asunto: Consulta relacionada con el pago de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, dispuesta en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el ordinal 27 de su Reglamento. Se refiere esta División a su oficio No. DMCG del 19 de agosto de 2014, recibido en esta Contraloría General en el 8 de setiembre del año en curso, mediante el cual solicita criterio en relación con el reconocimiento del incentivo del plus de prohibición (65%) a la subdirectora del Museo. Además, el consultante adjunta el oficio No. STAP de fecha 28 de mayo de 2014, por medio del cual la Directora Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuesta del Ministerio de Hacienda, señala en concreto, que la plaza de Subdirectora no aparece en la estructura ocupacional de dicho Museo. Y más bien, indica que el puesto ocupado por la funcionaria en la actualidad, es uno del Régimen del Servicio Civil, específicamente, el de Profesional de Servicio Civil 1, No I CONSIDERACIONES PRELIMINARES En primer término, cabe señalar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de su Ley Orgánica (Ley Nº 7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución N R-DC ), publicado en el diario oficial La Gaceta Nº 244 del 20 de diciembre de Este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento, no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la Administración Pública respectiva o, en su caso, por la Auditoría Interna en el ejercicio de sus competencias, de tal manera que lo que se emiten son criterios generales.

2 -2- De este modo, la función consultiva de este órgano contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva general, a efectos de que el consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la situación concreta que le ocupa a la luz de los lineamientos que en términos generales se brindan. Este proceder se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Así las cosas, debe indicarse que en relación con las consultas planteadas propiamente en relación con el régimen normativo de incompatibilidades y prohibiciones en el sector público, lo señalado anteriormente tiene especial relevancia en razón del carácter restrictivo con que dicha normativa ha de interpretarse, de modo que a partir de los razonamientos generales que aquí se desarrollan, habrá de analizarse con detalle el caso concreto. II GENERALIDADES DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN Tal y como ya lo ha manifestado este órgano contralor en otras oportunidades, 1 el ejercicio de la profesión liberal es un derecho fundamental que, de acuerdo con lo dicho por la propia Sala Constitucional, tiene su sustento normativo en lo dispuesto por los artículos 45 y 65 de nuestra Constitución Política; cuyo contenido esencial de esa libertad, lo es tanto el derecho de elección de la profesión, como el libre ejercicio de la actividad profesional. 2 En ese sentido, se ha definido profesiones liberales como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional. 3 Por su parte, la Sala Constitucional, bajo esa línea de entendimiento, ha sostenido que las profesiones liberales suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad 1 Véanse los oficios, 5655 (DJ ) del 10 de junio de 2014, 6498 (DJ ) y el 7180 (DJ ) del 1 y 16 de julio, 2014, respectivamente. 2 A mayor abundamiento sobre el tema pueden consultarse las resoluciones de la Sala Constitucional No de las 10:27 horas del 27 de mayo de 1994, No.1626 de las 15:21 horas del 28 de marzo de 1997, No de las 8:47 horas del 25 de febrero de 2005; los oficios de esta Contraloría General No (DAGJ-1672) del 20 de junio de 2005 y No (DAGJ ) del 08 de octubre de 2008; así como los siguientes pronunciamientos de la Procuraduría General de la República: C de 17 de marzo del 2000, C de 27 de febrero del 2001, C de 21 de agosto del 2002 y OJ del 25 de agosto de Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica No. OBJ del 22 de mayo del 2003 y en igual sentido puede verse O.J del 21 de octubre de 2003.

3 -3- por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo. 4 Congruente con lo anterior, ese órgano contralor se ha pronunciado respecto al tema, y ha señalado que las profesiones liberales son aquellas que se ejercen en el mercado de servicios, para lo cual se requiere contar un grado académico universitario que otorga la condición de profesional en determinada rama del conocimiento, así como la incorporación al colegio profesional respectivo, lo anterior cuando éste exista y siempre que sea exigida como condición necesaria y suficiente para su ejercicio. 5 Desde luego, aún y cuando la libertad de ese ejercicio a la profesión, es reconocida como un derecho constitucional, lo cierto, es que ningún derecho fundamental es irrestricto y por tanto, está sujeto a límites y limitaciones 6, entendiendo por los primeros aquellas fronteras propias del contenido de cada derecho, que impiden otorgarle a aquel un mayor alcance, mientras que las segundas son obstáculos o restricciones al contenido de los derechos fundamentales que vienen impuestas por el ordenamiento jurídico para todos o algunos. Huelga agregar, que las limitaciones 7 a los derechos fundamentales solo pueden imponerse por medio de una norma con rango de ley -en sentido formal y material-, en virtud del Principio de Reserva de Ley que se impone en esta materia; y la justificación de la existencia de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional -y en general a otros derechos fundamentales- reside en la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público (Artículo 28 de la Constitución Política). En atención a ese principio, el legislador dispuso en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No la limitación - constitucionalmente válida- al ejercicio liberal de la profesión, en los términos siguientes: Artículo 14. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los 4 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No de las 15:22 horas del 11 de agosto del Contraloría General de la República. Oficio No (DAGJ-1333) del 08 de octubre de Tribunal Contencioso Administrativo- VI-, sentencia No de las 8:00 horas del 18 de agosto de Tiene un carácter trascendental el ordinal 19 de la Ley General de la Administración Pública, cuya norma desarrolla el contenido del principio de reserva de ley confirmando que las limitaciones a las garantías y libertades constituciones solamente pueden realizarse válidamente a través de la ley, prohibiéndose expresamente regular esa materia a través de reglamentos autónomos. 8 Ley No del 06 de octubre de 2004, publicada en el diario oficial La Gaceta No. 212 del: 29 de octubre de 2004.

4 -4- oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora. (El destacado no es del original) De lo anterior, importa destacar que este órgano contralor, en otras ocasiones, ha proferido que para la aplicación y posterior reconocimiento económico del instituto de la prohibición al ejercicio de la profesión, es necesario cumplir con tres requisitos fundamentales: Primero, el requisito funcional, esto es, estar nombrado mediante formal acto de nombramiento en propiedad, de forma interina o de suplencia en el cargo que se encuentra afectado por la prohibición; segundo, el requisito académico, es decir, que la persona debe poseer un título académico universitario que le acredite como profesional en determinada área del conocimiento -lo cual debe valorarse en cada caso en particular, pues cada disciplina científica establece el grado académico que necesita la persona para ser considerado profesional-; tercero, el requisito profesional, que consiste en la incorporación de la persona en el colegio profesional respectivo, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que su incorporación sea exigida como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional. 9 Indubitablemente, la compensación económica se concede solamente a favor de quienes están en posibilidad de ejercer una profesión de manera liberal, y ocupen algún cargo de los comprendidos o enunciados en la norma antes mencionada. En otros términos, si el servidor o la servidora no reúne tales requisitos, no podrá ser acreedor(a) a dicho incentivo. III EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO O NO DEL PAGO POR CONCEPTO DE PROHIBICIÓN A LOS PROFESIONALES. 9 Véase el oficio No (DAGJ ) del 08 de octubre de 2008.

5 -5- El objeto de lo consultado trata de sí resulta posible el pago de la prohibición por el ejercicio liberal de la profesión a la Subdirectora del Museo. Como complemento a ello, en el oficio STAP , emitido por la Autoridad Presupuestaria, indica que el cargo de Subdirectora no aparece en la estructura ocupacional del Museo, con lo cual, la servidora a quien se le ha denominado como Subdirectora, ocupa el cargo de Profesional de Servicio Civil I, plaza Consecuente con lo expuesto en el punto sobre las consideraciones generales, esta Contraloría General no se va a referir a las situaciones concretas, toda vez, que no se tiene conocimiento de la totalidad de las particularidades del caso. No obstante lo anterior, y con el objeto de colaborar con el consultante, se brindan algunas líneas generales respecto de la posibilidad o no de reconocer una compensación económica que tenga como causa el impedimento de ejercer liberalmente una profesión. Resulta de primordial importancia indicar, que la prohibición establecida en el artículo anterior tiene como destinatarios exclusivos a los funcionarios que ocupan la lista taxativa de puestos que indica el numeral citado. En efecto, la norma transcrita resulta ser una limitación legal al ejercicio de un derecho fundamental que como tal debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio hermenéutico de asidero constitucional, denominado in dubio pro libertate. 10 Es importante recalcar, que ha sido criterio reiterado de este órgano fiscalizador de la Hacienda Pública que, por la vía de interpretación normativa, no es posible incluir otros puestos diferentes a los que expresamente establece el articulado, salvo que el cargo guarde identidad con las características, funciones, labores y responsabilidades inherentes a uno de los puestos incorporados en dicho listado y que por aspectos propios de la nomenclatura utilizada por el ente u órgano tenga una denominación jurídica diferente. 11 Por supuesto, es responsabilidad de la Administración activa ajustar la nomenclatura interna a la indicada en dicha lista, cuando las características, funciones, labores y responsabilidades inherentes al cargo así se adecuen. Es decir, la organización deberá crear la plaza correspondiente dentro de su estructura organizativa para que al profesional ocupante, que tiene funciones, labores y responsabilidades atinentes a un cargo de dicha lista, se le habilite el pago por concepto de prohibición con base en la normativa de cita. Bajo esa línea de pensamiento, si un funcionario ocupa alguno de los cargos a los que hace alusión el artículo 14 de la Ley 8422, no podrá ejercer la profesión o profesiones liberales que ostente, pese a que no sea aquella requisito indispensable para ejercer el puesto que ocupa en el ente u órgano de la Administración Pública. En virtud de esa limitación al derecho fundamental, es que el ordinal 15 de ese mismo cuerpo normativo otorga una indemnización de un 65%, la cual se calcula sobre el salario de servidor público afectado, con el objeto de paliar las consecuencias adversas que pueda sufrir con ocasión de la limitación legal. 10 Sobre este principio, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el mismo obliga a interpretar restrictivamente todo lo que restrinja la libertad y extensivamente todo lo que la favorezca. (al respecto pueden consultarse las sentencias No , , , ). 11 Véanse los oficios No (DAGJ-2555) del 25 de agosto de 2005 y el Nº 6343 (DAGJ-669) del 18 de junio de 2007.

6 -6- De esa manera, resulta importante enfatizar, que únicamente los servidores públicos incluidos en esa lista tendrían la limitación del ordinal 14 de la Ley No y el artículo 27 de su Reglamento, para ejercer libremente la profesión. En ese sentido, está dispuesto en las normas indicadas y más claramente en esta última, que tienen prohibición los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que correspondaadministrativas de la Administración Pública (Decreto N MP-J) De ahí, debe quedar claro que tanto el sometimiento al régimen de prohibición como la indemnización que por dicha limitación corresponda, tienen como característica primordial el hecho de que deben estas dispuestos por ley, o sea, que exista una norma que le imponga al funcionario afectado el sometimiento al régimen de prohibición y su correspondiente compensación, de conformidad con el puesto que este ocupe, lo cual debe estar seguido de un acto formal de nombramiento (sea en propiedad, de manera interina o de una suplencia) del funcionario en dicho puesto, así como que los servidores cumplan con las condiciones indispensables dispuestas para el ejercicio de las profesiones liberales, entendidas como aquellas que se ejercen en el mercado de servicios, para lo cual se requieree contar un grado académico universitario debidamente reconocido, que otorga la condición de profesional en determinada rama del conocimiento. Finalmente, ante lo expuesto se reitera el criterio de esta División, en cuanto a que son las autoridades de cada Administración -y no de este órgano contralor-, a quienes les corresponde, bajo su exclusiva y entera responsabilidad, determinar en cada caso, cuáles de sus funcionarios se encuentran cubiertos o no por dicha restricción legal, ya sea porque ocupan algún cargo de los indicados en la lista en mención; o en su defecto, se determine bajo un criterio material, que el puesto desempeñado guarda identidad con las características, funciones, labores y responsabilidades inherentes a uno de los puestos incorporados en dicho listado, y que por aspectos propios de la nomenclatura utilizada por el ente u órgano tenga una denominación jurídica diferente. Para mayor abundamiento sobre el tema abordado, adjuntamos copias de los oficios números 5655 (DJ ) y 9318-(DJ ) del 10 y 30 de junio de 2014, respectivamente. En los términos anteriores se tienen por contestada su consulta. Atentamente, Licda. Rosa Fallas Ibáñez Gerente Asociada RCM/ c: archivo Central Ni: G: