División Jurídica. Al contestar refiérase al oficio Nº de noviembre del 2016 CGR/DJ-1846

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio Nº de noviembre del 2016 CGR/DJ-1846 Señora María Isabel Chamorro Santamaría Directora Ejecutiva a.i. CONSEJO NACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Estimada señora: Asunto: Consulta sobre la procedencia de reconocer el rubro de prohibición a quien ocupe la Dirección Administrativa del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad así como a quien ocupe el cargo de Contralor de Servicios de esa misma institución. Se refiere este Despacho a su oficio número DE de fecha 09 de agosto de 2016, recibido en esta Contraloría General el 12 de agosto pasado, el cual fue complementado por oficio número DE de fecha 12 de setiembre de 2016; recibido ese mismo día, mediante los que solicita a este órgano fiscalizador de la Hacienda Pública esclarecer aspectos propios sobre la aplicación del régimen de prohibición a quien ocupe la Dirección Administrativa del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad así como a quien ocupe el cargo de Contralor(a) de Servicios de esa misma institución. Específicamente solicita un análisis sobre la procedencia de reconocer el rubro de prohibición a la persona que ocupa la Dirección Administrativa del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS), sí como a la persona que ocupa el cargo de la Contraloría de Servicios. Lo anterior con fundamento en los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En primer término, es necesario indicar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la (Resolución No. R-DC ), publicado en el diario oficial La Gaceta No. 244 del 20 de diciembre de En estos textos normativos se establecen los requerimientos de obligado cumplimiento para la presentación de las gestiones de consulta. Este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento no tiene por norma referirse a situaciones concretas, dado que es un asunto que oportunamente deberá ser resuelto por la institución respectiva en el ejercicio de sus competencias y puede ser revisado mediante una fiscalización posterior. De este modo, la función consultiva desarrollada por este Órgano Contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones desde una perspectiva general, a efectos de que el consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la

2 2 situación concreta que le ocupa, a la luz de los lineamientos que -en términos generalesse brindan. Este proceder se funda, en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Así las cosas, debe indicarse que en lo atinente a la consulta planteada, lo señalado anteriormente tiene especial relevancia en razón del carácter restrictivo con que dicha normativa debe ser interpretada, de modo que a partir de los razonamientos generales que aquí se desarrollan, se deberá analizar y aplicar a cada caso en concreto. Asimismo, dado el ámbito competencial de este Órgano Contralor la presente consulta será abordada en los términos que indica la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, por ende no nos referiremos al caso concreto. II. SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIONES DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Resulta importante señalar que mediante oficio N del 9 de febrero de 2016, y oficio N del 10 de marzo de 2016 se atendieron consultas sobre el tema, analizando el régimen de prohibiciones supra citado, en los términos que de seguido se exponen. En primer orden, importa tener presente que la prohibición al ejercicio liberal de la profesión constituye una restricción impuesta legalmente a quienes ocupan determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las labores y responsabilidades públicas que le han sido encomendadas, evitando que su interacción con el ámbito privado ponga en riesgo su atención efectiva, merced al surgimiento de conflictos de intereses reales o potenciales 1. Es decir, tal y como lo ha advertido la Contraloría General en anteriores oportunidades, este tipo de restricción está dirigida a asegurar la prevalencia del interés público sobre cualquier interés privado, sea personal o de un tercero. Así se ha indicado: ( ) el legislador, bajo el principio de reserva legal como corresponde a un sistema democrático de libertades públicas, ha considerado conveniente y compatible con las exigencias de un transparente, imparcial, objetivo, ético y correcto ejercicio de la función pública, el disponer que determinados funcionarios públicos y profesionales al servicio del Estado latu sensu- se dediquen por completo a su función, desvinculándose estrictamente de otras actividades privadas a nivel profesional o empresarial, que pudieran comprometer ya sea esa dedicación o bien generar reales o potenciales conflictos de intereses, para lo cual ha creado todo un régimen de prohibiciones e incompatibilidades, disgregado en diversas normas legales como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica de la, etc. para prevenir dichas situaciones y generar confianza en la gestión de los asuntos públicos, libres de toda vinculación privada (...). (Contraloría General, oficio Nº 9318 (DAGJ-2228) del 4 de agosto de 2005) 1 En ese sentido pueden verse los oficios de esta Contraloría General No (DAGJ ) del 8 de octubre de 2008, No (DAGJ ) del 24 de mayo de 2011 y No. 755 (DJ ) del 27 de enero de 2012.

3 3 Asimismo y desde el punto de vista de su contenido, debe tomarse en cuenta que la prohibición entraña una limitación a una libertad fundamental ya que impide el ejercicio de la profesión en el ámbito privado 2, rasgo que se pierde de vista cuando se le toma como un mero incentivo económico o se intenta aplicar a cargos públicos sin fundamento legal alguno, pasando por alto la naturaleza restrictiva de la figura y que, tanto su interpretación como aplicación, deben darse en términos igualmente restrictivos. De lo dicho hasta ahora y, por implicar una limitación a una libertad fundamental, se tiene que la prohibición -y su respectiva compensación- corresponden a un régimen legal, de manera que quien ocupe un cargo público tendrá prohibición sólo cuando una norma legal así lo establezca de manera expresa. Cabe mencionar, que una de las normas jurídicas -entre otras- que establece la prohibición es el artículo 14 de la Ley N 8422, en el cual se incluye un listado taxativo de cargos públicos alcanzados por dicha restricción. Dice la norma: Artículo 14. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. / De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora. (Se agregó el subrayado) Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley N 8422 (Decreto Ejecutivo N MP-J) dispone lo siguiente: Artículo 27. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el 2 (...) En este sentido, debe tenerse presente que el ejercicio liberal de la profesión ha sido reconocido por la Sala Constitucional como una libertad fundamental. Ahora bien, como cualquier libertad, su ejercicio no es irrestricto, sino que el mismo se encuentra sujeto a una serie de limitaciones impuestas por el Estado, en virtud de que a éste le corresponde ejercer las potestades de fiscalización, regulación, control y disciplina sobre determinadas profesiones del 20 de junio de 2005)

4 4 Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. (Se agregó el destacado) Cabe mencionar, de cara a la aplicación de la prohibición dispuesta en el numeral 14 de la Ley N 8422, que son tres los presupuestos necesarios para que proceda el reconocimiento y aplicación de dicho régimen, como son el funcional, el académico y el profesional. El primer presupuesto requisito funcional- responde a un acto formal de nombramiento y desempeño efectivo de uno de los cargos alcanzados por prohibición a que refiere el artículo 14 citado. El segundo académico- implica poseer un grado académico que acredite a la persona como profesional en determinada rama del conocimiento y, finalmente, el tercer requerimiento responde a la incorporación profesional respectiva, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que la incorporación se exija como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional. Este último extremo entraña una especial relevancia, toda vez que la compensación económica se da a favor de quienes están en posibilidad de ejercer una profesión de manera liberal, por lo que si el servidor respectivo no reúne los requisitos académicos universitarios y profesionales necesarios para ser considerado profesional y estar en capacidad de ejercer de manera privada los conocimientos adquiridos, no podrá ser acreedor a dicha compensación. En ese sentido, en cuanto a los requisitos que de manera indispensable y concomitante deben cumplirse para que el reconocimiento de prohibición resulte válido, interesa destacar lo señalado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Veamos: Tómese en cuenta, además, que existen dos presupuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica a saber: que la plaza ocupada por el funcionario se encuentre afectada por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución N 947 de las 09:45 horas del 12 de noviembre de 2008). A mayor abundamiento, vale traer a colación lo señalado por el Tribunal Contencioso Administrativo, mediante resolución N 2432 de las 9:45 horas del 3 de

5 5 noviembre del 2009, en torno a la improcedencia de reconocer la prohibición sin norma legal habilitante. Veamos: ( ) Aunado a ello, el reconocimiento de este rubro a quien no ostenta la condición subjetiva que dispone el legislador para tales fines, sin duda, socava la finalidad misma de la figura, en mengua del interés público que procura tutelar, generando un beneficio que no encuentra sustento ni base en las disposiciones legales en que se ha cimentado la conducta. Tal defecto por ausencia de motivo para el conferimiento del beneficio, implica una falencia en el elemento contenido, al disponer un efecto jurídico que no es propio para la condición subjetiva de la demandada beneficiaria (...). El reconocimiento improcedente de un beneficio salarial a quien no le corresponde, no solo atenta contra el fin público que persigue ese régimen, sino que además lesiona la Hacienda Pública al haberse desviado fondos públicos para gastos que carecen de un fundamento jurídico ( ). Es de suma importancia recordar que la ley No trajo con su aplicación una serie de dudas e inquietudes que fueron atendidas, a través de pronunciamientos, tanto por la como por la Procuraduría General de la República; criterios que en su gran mayoría fueron incorporados en la denominada Ley contra la Corrupción anotada y concordada, publicada por primera vez en el año 2008 y actualizada en el año 2015; cuya finalidad fue la de dotar a los operadores jurídicos de una herramienta más sólida y completa en procura de orientar la interpretación y aplicación de su articulado. Así las cosas, es oportuno indicar que en adelante las referencias utilizadas pueden ser consultadas en la ya mencionada Ley contra la Corrupción anotada y concordada la cual se encuentra a disposición del público en general en la página electrónica de esta Contraloría General. III. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE DIRECTORES O SUBDIRECTORES De previo a analizar cada caso en concreto, es importante resaltar los tres supuestos en los que eventualmente podría caber la prohibición a cargos de Director o Subdirector. En ese sentido, esta Contraloría ha indicado: Categorías de Directores y Subdirectores. ( ) Como se puede desprender de las normas transcritas, y para los efectos de la consulta que ahora nos ocupa, existen tres supuestos que eventualmente podrían cubrir un cargo de director o de subdirector. Así, un primer caso, sería el de directores y subdirectores a nivel administrativo, un segundo supuesto sería el de los directores o subdirectores (jefes o encargados) de las proveedurías del sector público, y un último escenario estaría conformado por los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados. De tal manera, que la normativa de marras no cubre a cualquier puesto de dirección o subdirección que se desempeñe en la Administración Pública, sino que por el contrario, únicamente se incluyen a aquellos puestos relacionados con la función administrativa, de proveeduría o, de mayor jerarquía en el caso de los órganos desconcentrados. Ahora bien, resulta importante aclarar que una interpretación literal de lo dispuesto por artículo 14 de la Ley No en cuanto a que: No podrán ejercer profesiones liberales (...) así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público podría llevar a confusión en cuanto al espíritu del legislador,

6 6 por cuanto los directores y subdirectores de departamento están referidos exclusivamente a las proveedurías y no a cualquier otra dependencia ( ). (Oficio N 9023 (DAGJ ) del 28 de julio de 2005) (En similar sentido véase el oficio N 9505 (DAGJ ) del 9 de agosto de 2005). Una vez realizada esta precisión, nos referiremos a los casos en que procede el pago de prohibición a los Directores o Subdirectores Administrativos y a los Jefe de Departamento (proveedurías). IV. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PROHIBICIÓN A LA CATEGORÍA DE DIRECTORES O SUBDIRECTORES ADMINISTRATIVOS. En el oficio No. 484 (DAGJ ) del 10 de enero de 2006; este órgano Contralor analizó los alcances del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en relación con los directores y subdirectores de departamento, señalando en lo que interesa lo siguiente: Categoría de directores administrativos. ( ) el puesto de director administrativo a que hace referencia el artículo 14 citado, debe interpretarse en el sentido de que independientemente de la nomenclatura del puesto en cuestión, ya sea director, jefe, encargado, etc., e independientemente de si se trata de una dirección, división, unidad, área, etc., quedarán cubiertos por la norma a estos efectos, quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía director y subdirector o sus equivalentes, pero relativos a la función administrativa, por lo que bajo esa tesitura quedarían excluidos del régimen de prohibición quienes ostenten puestos de dirección o similares pero a nivel financiero, legal, de recurso humanos, etc., pues a pesar de que podrían existir otros cargos a nivel de jefatura, en secciones o dependencias, que si bien no son en principio las encargadas de gestionar las labores administrativas del ente u órgano respectivo, sí ejercen de forma accesoria funciones administrativas, la norma no fue concebida para un alcance de tal magnitud. Lo anterior por cuanto, si el legislador en su momento consideró una serie de altos cargos públicos que por su propia naturaleza resultaban en principio vulnerables al surgimiento de conflictos de intereses entre la función pública y el ejercicio privado de la profesión, no cabría entender que la prohibición aplica también para todo aquel servidor público que ostente un cargo. De manera tal, que únicamente cabría considerar sujeto a la prohibición establecida por el artículo 14, en cuanto al director administrativo y al subdirector administrativo a quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía, en las áreas, departamentos, divisiones, unidades, etc. que tengan como principal misión, encargarse de las labores administrativas a nivel general de la entidad, sin que pudiera extenderse el sentido de la norma a quienes ejerzan dicha función de forma accesoria ( ). (En similar sentido véase el oficio Nº (DAGJ ) del 30 de junio de 2005) Aunado a lo anterior, debe quedar claro que la norma cubre a los directores administrativos que tengan como principal misión, encargarse de las labores administrativas a nivel general de la entidad, sin que pudiera extenderse el sentido de la norma a quienes ejerzan funciones accesorias, como ha sido ya mencionado. V. SOBRE EL ALCANCE DE LA CATEGORIA DE CONTALORES Y SUBCONTRALORE INTERNOS CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION Y EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO

7 7 El artículo 14 de la citada Ley Nº 8422, establece: Artículo 14. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. / De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.. (Lo resaltado es agregado). En virtud de los términos de la citada norma, es menester indicar qué debe entenderse por la denominación contralores, pues a lo largo de su promulgación ha surgido el cuestionamiento de si se trata de quienes ejercen la labor auditora, los que se desempeñan como contralores de servicios, como contralores financiero-contables, o el concepto cubre a todos los anteriores. Sobre el particular, debemos indicar que, a nuestro entender, la norma incluyó ese término para cubrir expresamente a los funcionarios que ejercen las funciones de auditor y subauditor internos que, en el caso de algunas instituciones públicas como la Universidad de Costa Rica, dentro de la estructura orgánica se denominan contralor y subcontralor. Así las cosas, es nuestro criterio que el texto de la norma, que incluye a los auditores y subauditores internos de todas las instituciones públicas, agregó el término contralores con la finalidad de comprender también a quienes ejercen tal función dentro de instituciones como las mencionadas, de forma tal que se refiere a quienes ejercen propiamente la labor auditora en las instituciones, y por ende no entendemos incluidos a los contralores de servicios ni los contralores financiero-contables. En efecto, nótese que la propia norma se refiere a los contralores y subcontralores internos, lo que confirma aún más el criterio expresado en cuanto a este aspecto. Al respecto puede verse el oficio número DAGJ del 14 de diciembre 2004, en donde se analizó el tema supra referido, así como el oficio No (DJ-1684) del 7 de octubre de Siempre sobre el particular, importa agregar que la definición del ámbito de aplicación subjetivo de la prohibición, es decir, determinar cuáles son los servidores

8 8 alcanzados por tal restricción, es un aspecto que compete y es responsabilidad exclusiva de cada Administración, ejercicio que implica tener por acreditado que los funcionarios respectivos cumplen los requisitos funcionales, académicos y profesionales que correspondan según el caso, pues en caso contrario los pagos eventuales de prohibición que pudieran darse en tales condiciones podrían generar responsabilidad administrativa e incluso penal. Bajo esa tesitura, tómese en cuenta que los artículos 38 y 56 de la Ley N 8422 establecen lo siguiente: Artículo 38. Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que: a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley. Artículo 56. Reconocimiento ilegal de beneficios laborales. Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que, en representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable. En los términos anteriores dejamos atendida su consulta. Atentamente, Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado Lic. Juan Gabriel Monge Obando Fiscalizador JGMO/GCV NI: 5679 G: