RESUMEN (26) HOSTELERÍA.- LICENCIAS DE ESTABLECIMIENTOS - Moratoria

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1 RESUMEN (26) HOSTELERÍA.- LICENCIAS DE ESTABLECIMIENTOS - Moratoria Varios operadores económicos en el sector de la hostelería, han reclamado las Resoluciones dictadas por el Concejal Delegado del Área de Planificación Urbana del Ayuntamiento de Bilbao por las que se resuelve ordenar la interrupción de los procedimientos incoados relativos a la petición de licencia de obras para habilitación de locales como nuevos establecimientos de hostelería, por encontrase suspendido el otorgamiento de licencias como efecto directo del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de febrero de 2016 en el que se determinó dejar en suspenso, cautelarmente y por un periodo máximo de un año, el otorgamiento de licencias para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería en todo el ámbito de la Ordenanza nº 7 para la zona del Ensanche. El análisis del caso se realiza bajo los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), que proclaman los principios de necesidad y proporcionalidad. Esta Secretaría entiende que la restricción de la actividad económica - en este caso la actividad hostelera - que supone la moratoria, podría estar justificada por la necesidad de proteger el medioambiente y el entorno urbano, razón incluida entre las razones imperiosas de interés general que, de acuerdo con la LGUM, podrían justificar la medida. Parece adecuadamente definida la vinculación entre la medida y la razón imperiosa de interés general invocada. Para valorar la proporcionalidad de la suspensión de licencias y, por ende, de las Resoluciones dictadas a los interesados por las que se interrumpen sus procedimientos, debería tenerse en cuenta la posibilidad de limitar el carácter absoluto de la restricción impuesta, atendiendo a circunstancias que tuvieran un impacto menos restrictivo sobre los operadores económicos, como su duración, una limitación más ajustada del ámbito territorial de aplicación, las distintas tipologías de los establecimientos o la posibilidad de efectuar nuevas aperturas en sustitución de los posibles cierres que pudieran tener lugar durante la suspensión. Informe SECUM Informe CNMC

2 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A 26/1619 I. INTRODUCCIÓN El 21 de abril de 2016, tuvo entrada en esta Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM) reclamación de (confidencial), en el marco del procedimiento previsto en el artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), señalándose como domicilio a efectos de notificaciones al (confidencial). Los reclamantes, operadores económicos en el sector de la hostelería, entienden que se vulneran sus derechos e intereses legítimos por las Resoluciones dictadas por el Concejal Delegado del Área de Planificación Urbana del Ayuntamiento de Bilbao, por las que se resuelve ordenar la interrupción de los procedimientos incoados relativos a la petición de licencia de obras para habilitación de locales como nuevos establecimientos de hostelería, por encontrase suspendido el otorgamiento de licencias como efecto directo del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de febrero de 2016 (en adelante el Acuerdo) en el que se determinó dejar en suspenso, cautelarmente y por un periodo máximo de un año, el otorgamiento de licencias para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería en todo el ámbito de la Ordenanza nº 7 para la zona del Ensanche. Consideran los interesados que las citadas Resoluciones son contrarias a la LGUM al establecer una limitación al libre ejercicio de la actividad de hostelería innecesaria y desproporcionada, aun cuando sea temporal y circunscrita a una determinada zona. II. MARCO NORMATIVO SECTORIAL DE POSIBLE APLICACIÓN La regulación de la actividad de la implantación de establecimientos de hostelería está contenida mayoritariamente en normas de ámbito autonómico y local, siendo prácticamente residual la correspondiente a nivel estatal. Son competencias propias de los municipios, en los términos que establece la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, las que se ejercen 2

3 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A sobre urbanismo y el medioambiente urbano (artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local.) a) Marco normativo autonómico y local Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Artículo 4. Principio de subordinación al interés público. 1. Únicamente el interés público legitima la ordenación de la utilización del suelo, en virtud de esta ley, por el planeamiento urbanístico. 2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la potestad de ordenación urbanística se ejercerá observando en todo caso las siguientes reglas: a) Información suficiente sobre la realidad existente y sobre una valoración razonable de la previsible evolución de ésta. b) Ponderación razonada de todos los intereses y las necesidades, públicos y privados, de los fines de la función pública urbanística y de los principios que conforme a esta ley deben informarla. c) Expresión en opciones y decisiones suficientemente motivadas y adecuadamente proporcionadas respecto a los objetivos perseguidos. Artículo 85. Suspensión del otorgamiento de licencias. 1. Las administraciones competentes para la aprobación inicial de los planes urbanísticos podrán acordar la suspensión, por el plazo máximo de un año, del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas para ámbitos o usos determinados, a los efectos de la elaboración o, en su caso, la modificación o revisión de dichos planes desde su aprobación inicial, en todo caso, o desde la adopción del acuerdo de formulación del avance. 2. Para su eficacia, el acuerdo de suspensión a que se refiere el párrafo anterior deberá ser publicado en el boletín oficial del territorio histórico correspondiente y en el diario o diarios de mayor difusión en el mismo. 3. El acuerdo de aprobación inicial de los planes urbanísticos determinará la suspensión, por el plazo máximo de dos años en el caso de que el acuerdo se refiera a planes generales, y de un año en todos los restantes 3

4 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A casos, del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias en los ámbitos en las que las nuevas determinaciones previstas supongan modificación del régimen urbanístico vigente. Esta suspensión sustituirá la medida a que se refiere el párrafo primero cuando la misma se hubiera adoptado previamente. 4. La suspensión se extingue por el mero transcurso del plazo máximo para el que haya sido adoptada y, en todo caso, con la aprobación definitiva del plan en tramitación, si ésta fuera anterior. 5. Extinguidos los efectos de la suspensión en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones, en el mismo ámbito espacial y por idéntica finalidad, en el plazo de cinco años. 6. Los peticionarios de licencias solicitadas en debida forma con anterioridad a la publicación de la suspensión tendrán derecho a ser indemnizados del coste de los proyectos. No habrá derecho a la devolución del coste del proyecto cuando la petición no se ajuste a derecho por ser contraria a la normativa o a la ordenación territorial y urbanística vigentes a la fecha de la solicitud. 7. El derecho a exigir la devolución del coste del proyecto quedará en todo caso en suspenso hasta que, aprobado definitivamente el plan de que se trate, se demuestre la incompatibilidad de dicho proyecto con sus determinaciones. Decreto vasco 105/2008, de 3 de junio de medidas urgentes en desarrollo de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo. Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, aprobado por Resolución de la Diputación Foral de Vizcaya, de 27 de diciembre de 1994, y declarada su ejecutoriedad por el Ayuntamiento de Bilbao mediante Acuerdo del Pleno de 6 de marzo de 1995 (Boletín Oficial de Vizcaya de 29 de junio de 1995). Este Plan incluye en su capítulo cuatro relativo a restricciones y limitaciones, una regulación de los establecimientos dedicados a la hostelería, prostitución y locutorios (Artículo 6.4.7), con la posibilidad de, mediante las correspondientes ordenanzas locales, fijar distancias mínimas entre establecimientos de hostelería, así como delimitar justificadamente 4

5 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A áreas saturadas, en las que, por el número ya existente de los mismos, no se autorice la instalación de nuevos o la ampliación de aquellos. Asimismo el Plan prevé que se puedan introducir en la Ordenanza sobre Establecimientos de Hostelería otras restricciones de emplazamiento o de incompatibilidad de usos para dichas actividades, siempre que estén amparadas en razones de protección del medio ambiente o del entorno urbano. Por último el Plan incluye las denominadas ordenanzas de zona, que contienen las condiciones particulares que, junto con las generales, regulan las determinaciones a que deben sujetarse los suelos, edificios e instalaciones, en función de su localización. Entre esas Ordenanzas se encuentra la Ordenanza nº 7 para la zona del Ensanche, que regula condiciones específicas de edificación y de uso para esa zona y en la que no se encuentran limitaciones específicas para la hostelería aunque sí para la construcción de nuevos edificios de oficinas. Acuerdo de la Junta de Gobierno de Bilbao, de 24 de febrero de La Junta de Gobierno de la Villa de Bilbao, en sesión celebrada con fecha 24 de febrero de 2016, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: Primero: Proceder a la modificación de la Ordenanza número 7 para la zona del Ensanche del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en orden a actualizar tanto el régimen de implantación de los establecimientos de hostelería en las distintas zonas del barrio, como el de otros usos urbanísticos, con el fin de proteger el entorno urbano y medio ambiental, encargando al Área de Planificación Urbana proceda a elaborar el correspondiente documento, y a impulsar su tramitación. Segundo: Dejar en suspenso cautelarmente, durante el plazo máximo de un año, el otorgamiento de licencias, así como la validez habilitante de las comunicaciones previas, para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería en todo el ámbito de dicha Ordenanza número 7. En resumen, la Ley 2/2006, de 30 de junio, subordina la ordenación del suelo a la ponderación de las diferentes necesidades e intereses públicos y obliga a que su ejecución se realice mediante decisiones motivadas. En los casos de elaboración, revisión o modificación de los planes urbanísticos, establece la 5

6 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A posibilidad de que las Administraciones competentes puedan suspender el otorgamiento de toda clase de autorizaciones o licencias, por el plazo máximo de un año, si bien dicha suspensión puede extenderse hasta dos años en caso de tratarse de Planes Generales. Los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la publicación de la suspensión tienen derecho a ser indemnizados del coste de los proyectos. El Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, contiene una regulación de los usos de hostelería, con la posibilidad de introducir restricciones basadas en la protección de medioambiente o el entorno urbano (artículo 6.4.7) y una Ordenanza para la zona del Ensanche en la que no se encuentran limitaciones específicas para el uso de hostelería. En el ejercicio de sus competencias el Ayuntamiento de Bilbao ha acordado impulsar la tramitación de la modificación de la Ordenanza nº 7 para la zona del Ensanche, al objeto de actualizar el régimen de implantación de los establecimientos de hostelería y el de otros usos urbanísticos, con el fin de proteger el entorno urbano y medioambiental. Para ello, de conformidad con la normativa mencionada, también ha acordado suspender durante un año el otorgamiento de licencias y la validez habilitante de las comunicaciones previas, para nuevos establecimientos de hostelería en la zona del Ensanche, en la medida en que, según unos informes aportados al expediente, se considera necesario corregir la tendencia observada de crecimiento excesivo de la actividad hostelera en determinadas zonas del Ensanche, adoptando medidas inmediatas que detengan la actual evolución durante el tiempo mínimo necesario para elaborar la norma. III. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO. a) Inclusión de la actividad de hostelería en el ámbito de la LGUM. El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como: b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios. 6

7 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A La actividad de hostelería que realizan los interesados constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece: Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional. b) Inicio de la tramitación de la reclamación en el marco del procedimiento del artículo 26 de la LGUM La reclamación tiene entrada en esta SECUM el 21 de abril de Se plantea frente a cinco Resoluciones del Concejal Delegado del Área de Planificación Urbana dictadas el 14 y 16 de marzo de 2016 y notificadas a los interesados el 12 de abril (en el caso de (confidencial)) y el 31 de marzo (en el caso de los otros cuatro reclamantes). Procede el inicio de la tramitación, puesto que las reclamaciones se presentan dentro del plazo de un mes del procedimiento establecido en el artículo 26.1 de la LGUM. De acuerdo con lo solicitado por los reclamantes, la tramitación se realiza conjuntamente en un solo expediente debido al idéntico origen y contenido de las resoluciones reclamadas. c) Análisis de la reclamación a la luz de los principios de la LGUM. La Reclamación se presenta contra varias Resoluciones en las que se interrumpen los procedimientos incoados relativos a peticiones de licencias de obras para habilitación de locales, por encontrarse suspendido cautelarmente, por un periodo de un año, el otorgamiento de licencias para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería, en tanto se procede a modificar la Ordenanza nº 7 del ensanche del PGOU de Bilbao para actualizar su régimen de implantación y el de otros usos con el fin de proteger el entorno urbano. El objeto de este informe será por tanto analizar la compatibilidad con la LGUM de las interrupciones de los citados procedimientos y de la medida que la sustenta, es decir, la suspensión cautelar del otorgamiento de licencias adoptada por el Ayuntamiento de Bilbao para este sector en virtud del Acuerdo de su Junta de Gobierno de 24 de febrero de 2016, medida que introduce una clara restricción para el acceso y ejercicio de una actividad económica, si bien de modo cautelar y limitada desde el punto de vista temporal a un año. 7

8 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A El análisis y valoración de dicha restricción debe realizarse en el marco del artículo 5 1 de la LGUM, que proclama el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes y según el cual el establecimiento de límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio debe estar motivado por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y, además, dichos límites deben ser proporcionados a la razón invocada y no puede haber otros medios menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica. Además, por tratarse de licencias urbanísticas relacionadas con infraestructuras físicas necesarias para el desarrollo de la actividad económica, resulta también de aplicación el artículo 17 de la LGUM que instrumentaliza este principio de necesidad y proporcionalidad y, en particular, el apartado 17.1.b) 3 según el cual el régimen de autorización para instalaciones e 1 Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. 2 Artículo «Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. 3 Artículo 17. Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad. 1. Se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. Cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley. Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización: a) ( ) 8

9 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A infraestructuras físicas es necesario y proporcionado cuando dichas instalaciones sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico artístico. Es conveniente matizar que lo que regula el Acuerdo no es un régimen de autorización sino una suspensión del otorgamiento de licencias, lo que supone en la práctica la interrupción de la tramitación de todas las nuevas solicitudes de autorización. Ello equivale, en la práctica, a la imposición de una prohibición general de apertura de nuevos establecimientos de hostelería, aunque aplicable de modo temporal. Es decir, la medida introduce una restricción máxima de la actividad económica en un sector y constituye una excepción a la libre iniciativa económica que proclama el artículo 16 de la LGUM. Atendiendo al propio Acuerdo que impone la moratoria, así como a los informes aportados al expediente elaborados por el Departamento de Planeamiento del Ayuntamiento de Bilbao que preceden al mismo, la razón invocada para justificar la propuesta de modificación de la Ordenanza nº 7 para la zona del Ensanche y, por ende, la suspensión temporal de las autorizaciones de licencias en esa zona, es la actualización de la regulación urbanística vigente con el fin de adecuar su contenido a los principios de desarrollo urbano sostenible, desarrollo territorial equilibrado entre el uso residencial y las actividades económicas y, en definitiva, la defensa del medioambiente y del entorno urbano. En particular, los informes señalan el enorme crecimiento de estos establecimientos en determinadas zonas del Ensanche y la necesidad de adoptar medidas inmediatas que detengan esa evolución, durante el tiempo mínimo necesario para abordar un cambio del planeamiento vigente. Sin embargo, esto no exime de la realización del necesario análisis de proporcionalidad de dicha limitación, en los términos que establece el artículo 5.2 de la LGUM, en particular, en el sentido de que no deberá existir otro medio menos distorsionador o restrictivo de la actividad económica. b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación. 9

10 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A Así, para la evaluación de la proporcionalidad de la moratoria, que supone la suspensión con carácter general del acceso y ejercicio a un sector, deben considerarse entre otros - los siguientes elementos que podrían limitar su carácter absoluto, protegiendo igualmente la razón imperiosa de interés general invocada: - La posibilidad de un análisis individualizado caso a caso que permita atender adecuadamente a la protección de las posibles razones imperiosas de interés general invocadas. - La propia duración (1 año) de la suspensión. - La fijación de un perímetro de aplicación territorial más reducido y ceñido a las áreas en las que concretamente se ha detectado la problemática ambiental y urbanística 4 - La distinta tipología de establecimientos y su distinto impacto en la razón imperiosa de interés general invocada. 5 - Actuaciones sobre terrazas u horarios de apertura. Por otro lado, las Resoluciones dictadas por el Concejal de Urbanismo objeto de esta reclamación están motivadas exclusivamente en la remisión genérica al Acuerdo de suspensión y carecen de un análisis individualizado y justificado de las razones que las motivan. Sobre la base de los argumentos expresados, esta Secretaría considera que para valorar la compatibilidad con los artículos 5 y 17 de la LGUM, de la suspensión de licencias adoptada por el Ayuntamiento de Bilbao y, por ende, de las Resoluciones dictadas a los interesados por las que se interrumpen sus procedimientos, debería tenerse en cuenta la posibilidad de limitar el carácter 4 En este punto resulta conveniente señalar los datos que aportan los informes del Departamento de Planeamiento del Ayuntamiento de Bilbao que soportan la decisión adoptada por el Consistorio. Dichos datos ponen de manifiesto que el saldo de actividades de hostelería en la zona del Ensanche (también denominada Abando) ha sido negativo en el periodo 2008/2015, con un descenso de actividades del 6,7%; y que el incremento exagerando del uso urbano hostelero, que ha llegado incluso al 34%, afecta solo a nueve zonas perfectamente identificadas dentro del Ensanche, que es en las que se ha producido, de acuerdo con el informe, la ruptura del equilibro necesario en materia de usos que garantiza la convivencia urbana, fundamentalmente entre el uso residencial y la actividad hostelera. 5 Por otra parte, no se conoce qué tratamiento establece el Acuerdo en cuanto a la posibilidad de que pudieran abrirse establecimientos nuevos en sustitución de aquellos que pudieran cerrarse durante la suspensión. 10

11 SECRETARÍA DE ESTADO Y APOYO A absoluto de la restricción impuesta, atendiendo a circunstancias que tuvieran un impacto menos restrictivo sobre los operadores económicos, como su duración, una limitación mayor del ámbito territorial de aplicación, tipologías de los establecimientos, horarios de apertura o la posibilidad de efectuar nuevas aperturas en sustitución de los posibles cierres que pudieran tener lugar durante la suspensión. IV. CONCLUSIONES Sobre la base de los argumentos expresados, esta Secretaría considera que para valorar la compatibilidad con los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, de la suspensión de licencias acordada por el Ayuntamiento de Bilbao en virtud del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 24 de febrero de 2016 y, por ende, de las Resoluciones dictadas a los interesados por las que se interrumpen sus procedimientos, debería tenerse en cuenta la posibilidad de limitar el carácter absoluto de la restricción impuesta, atendiendo a circunstancias que tuvieran un impacto menos restrictivo sobre los operadores económicos. Madrid, 4 de mayo de 2016 LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO 11