Cuestión Q213. El experto en la materia en el contexto del requisito de la actividad inventiva en derecho de patentes

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1 Cuestión Q213 El experto en la materia en el contexto del requisito de la actividad inventiva en derecho de patentes 1.- Introducción Antes de proceder a la contestación de las preguntas que se formulan en las Orientaciones de Trabajo de la AIPPI, se desea hacer constar que la protección de las patentes en España viene configurada por un lado por la Ley de Patentes española, como consecuencia de la cual se conceden patentes y modelos de utilidad españoles, así como también por el Convenio de la Patente Europea, a través del cual se conceden patentes europeas que, una vez validadas, tienen el mismo efecto y están sometidas a las mismas condiciones que las patentes españolas. La definición de experto en la materia que se da en la Ley de Patentes española y en el Convenio de la Patente Europea es equivalente. La Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante OEPM) y la Oficina Europea de Patentes (en adelante OEP) han publicado sus respectivas Directrices de Examen que en este aspecto son muy similares. A nivel administrativo, existen pocas decisiones de la OEPM dado que el examen sustantivo (de la novedad y de la actividad inventiva) es voluntario y se hacen relativamente pocas peticiones de examen. En cambio, hay muchas decisiones de la OEP y de sus Salas de Recursos. Ello ha dado lugar a que los Tribunales Españoles, frecuentemente, hagan referencia en sus sentencias a decisiones de las Salas de Recursos de la OEP y sigan, habitualmente, sus criterios, aunque no estén obligados a hacerlo. Seguidamente se procede a contestar las preguntas de las Orientaciones de Trabajo: 2.- La situación respecto a las legislaciones nacionales: 1) (1.1) El estudio propuesto por la AIPPI podría empezar con la definición de la persona como uno de los elementos del experto en la materia. Así pues, se pide a los Grupos que indiquen si el experto en la materia es una, o varias personas. Según las Directrices de Examen de la OEP (Capítulo IV de la parte C, párrafo 9.6), que son similares al contenido del párrafo de las Directrices de Examen de Solicitudes de Patente editadas por la OEPM, un experto en la materia es una persona, si bien en ciertos casos será más apropiado pensar en un grupo de personas, por ejemplo equipos de investigación o producción, que en una única persona.

2 En el proyecto de modificación de Directrices de Examen publicado por la OEP no existe modificación en este aspecto. (1.2) Si el experto en la materia es un grupo de personas, entonces los miembros del grupo son todos iguales o pueden diferir en sus atributos diversos, en particular un grupo de este tipo puede comprender personas de diversas disciplinas o con diferentes niveles de cualificación? Formatted Ni las Directrices de la OEP ni las de la OEPM se pronuncian al respecto. Sin embargo, existen al menos 3 decisiones de las Cámaras Técnicas de Recursos de la EPO que tratan de este tema. Según las decisiones T141/87 y T986/96, en algunos casos se requiere un equipo de expertos en la materia en sectores de la técnica diferentes, en particular cuando diferentes partes del problema a resolver pertenecen a sectores de la técnica diferentes. Por ejemplo, como recoge T164/92, un experto en electrónica puede consultar a un programador si el primero se enfrenta a un listado de un programa. 2) El experto en la materia es una persona (o grupo de personas) real o una persona hipotética? Formatted Las Directrices de Examen de la OEPM se pronuncian claramente al respecto y señalan que el experto en la materia es una persona hipotética. 3) El experto en la materia tiene que ser analizado en el marco de sus capacidades y atributos personales. (3.1) En primer lugar, es necesario saber si y en caso afirmativo hasta qué punto, esta persona tiene capacidad creativa y/o de razonamiento o si simplemente tiene la capacidad para realizar o ejecutar las órdenes o instrucciones de otras personas. De acuerdo con lo dispuesto por las Directrices de examen de la OEP y de la OEPM, cuyo contenido ha venido siendo igualmente recogido por nuestros Tribunales en una serie de decisiones recientes 1, las capacidades y atributos del experto en la materia deben ser fundamentalmente ejecutoras, sin que quede espacio en ellas para el ingenio o la creatividad. El experto, como 1 En este sentido, vid sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de mayo de 2009 (Arzdi. 2009/ 1608) y de 18 de enero de 2007 (Arzdi. 2007/700) así como sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2008 (Arzdi. 2008/1135). 2

3 apunta Curell 2, es un buen realizador pero no creador. De este modo, se vincula el concepto de experto en la materia al de un técnico medio, esto es, una persona con capacidad normal para el trabajo y la experimentación rutinaria, la cual no tiene por qué tener capacidad inventiva o creadora y que, si la tiene, no ha de ejercerla. En definitiva, y citando a ROY PÉREZ 3, el experto es un práctico sin capacidad inventiva, el cual se sitúa en un estadio inferior al del inventor, sin su capacidad para producir un invento, pero con un conjunto de habilidades muy similares y con un acceso ilimitado a la información. (3.2) Otro punto que puede ser discutido es la de los atributos personales del experto en la materia; son los mismos para otras circunstancias en las que el experto en la materia pueda tener un papel, tal como en la interpretación de las reivindicaciones de una patente o para la consideración de la suficiencia de la descripción, incluso si este último punto va más allá del alcance del presente estudio. Por lo que se refiere al empleo de un mismo concepto de experto en la materia a la hora de valorar tanto la actividad inventiva como, por ejemplo, la suficiencia de la descripción, debemos señalar que, por lo que se refiere a la postura adoptada por la OEP, si bien las Directrices de examen actualmente vigentes no se pronuncian al respecto, el borrador de nuevas Directrices que actualmente se está tramitando de fecha 4 de noviembre de 2009, sí que afirma que el experto tiene el mismo nivel de pericia para evaluar la actividad inventiva que para determinar la suficiencia de la divulgación. Tal afirmación va en línea, además, con lo dispuesto por las Cámaras de recurso de la OEP en la decisión T 694/92, más concretamente en su punto 7 cuando se señala que a efectos de los artículos 56 y 83 CPE se requiere el mismo nivel de pericia por parte del experto en la materia (ver T 60/89, OJ OEP 1992, 268). Ahora bien, la decisión no se queda ahí, sino que distingue dos situaciones técnicas distintas según el nivel de conocimientos con el que cuente el experto. En este sentido, se dispone que mientras que a efectos de evaluar la actividad inventiva el experto en la materia tiene únicamente conocimiento del estado de la técnica, a los efectos de evaluar la suficiencia de la descripción (y, por tanto, apoyarla) el o ella tiene conocimiento del estado de la técnica y de la invención tal y como ha sido divulgada. Igualmente en línea con lo anterior, la OEPM señala en sus Directrices de examen que, en relación con la suficiencia de descripción, el experto en la 2 CURELL SUÑOL, M.: Conceptos jurídicos indeterminados en el ámbito de la propiedad industrial (Actividad inventiva. Suficiencia de descripción. Equivalencia de medios. Carácter singular. Diligencia requerida), Estudios sobre Propiedad Industrial, Intelectual y Derecho de la Competencia, Homenaje a A. Bercovitz, Grupo Español de la AIPPI, Barcelona, 2005, pág ROY PÉREZ, C.: La intervención del perito como experto en los procesos judiciales en materia de patentes, Revista de Derecho Mercantil, nº 262, Madrid, 2006, pág

4 materia, además de las capacidades que se le suponen para evaluar la actividad inventiva, también cuenta con el conocimiento de la invención tal y como se divulga en la solicitud de patente y en los documentos citados en dicha solicitud. En definitiva, parece generalmente asumido que las capacidades o atributos personales del experto en la materia son los mismos a la hora de valorar la actividad inventiva y la suficiencia de la descripción. Eso sí, no sucede lo mismo con los conocimientos con los que cuenta en uno y otro caso, siendo mayores por lo que respecta a la suficiencia de la descripción al comprender el estado de la técnica y el contenido de la invención que ha sido divulgada con la solicitud de patente. (3.3) Finalmente, la cuestión que podría ser discutida es la de saber si los atributos personales del experto en la materia son los mismos para diferentes derechos de Propiedad Industrial cubriendo las creaciones técnicas, tal como las patentes o los modelos de utilidad, las obtenciones vegetales, etc., si éstas existen en la ley nacional. En el sistema normativo español, en el que coexisten las patentes con los modelos de utilidad, el concepto de experto en la materia es el mismo. De este modo, y con independencia de que tenga que determinar la actividad inventiva en una patente o modelo de utilidad, al experto se le asignan los mismos atributos y capacidades. Lo único que cambia es, pues, su valoración de la invención, en el sentido de que pueda resultarle evidente o muy evidente, según se trate de una patente o de un modelo de utilidad respectivamente, pero no el concepto o caracterización del experto en sí 4. 4) (4.1) Otro aspecto importante de la cuestión consiste en saber cuáles son las competencias del experto en la materia. La presente cuestión hace referencia a dos aspectos importantes de quién deba ser considerado experto en la materia : uno subjetivo, sobre el grado de conocimientos que deba poseer el perito en una determinada materia, y otro objetivo, cuál es la materia que integrará esos conocimientos propios del experto en la materia. De acuerdo con la contestación dada a la primera cuestión el experto en la materia es un concepto jurídico ficticio, tal como el buen padre de familia, el ordenado comerciante o el consumidor medio. La normativa de patentes describe que la persona que deberá valorar la actividad inventiva es un 4 En este sentido, se pronuncia además la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de mayo de 2009 cuando afirma que el juicio del experto debe estar cualificado por la evidencia, es decir, su conclusión debe saltar a la vista o ser cognoscible a priori y sin dificultad por quien lo realiza (en el caso de los modelos de utilidad con los matices que determina la expresión muy evidente). 4

5 experto en la materia pero no da una definición de qué deba entenderse por tal. (4.2) Al menos, dos cuestiones importantes merecen ser analizadas: Cuál es el nivel de cualificación o competencia del experto en la materia? Y cuál es la naturaleza y el alcance de su conocimiento? El experto en la materia ha sido definido en algunas sentencias de la jurisprudencia menor, principalmente de las Audiencias Provinciales de Madrid y Barcelona 5. Al analizar una solicitud de patente, dice el tribunal de Madrid, el experto valorará los conocimientos utilizando su conocimiento general común 6. En una sentencia anterior, el tribunal de Barcelona señalaba lo siguiente como pauta para valorar la actividad inventiva: partiendo de lo descrito anteriormente y en función de sus propios conocimientos, es capaz de obtener el mismo resultado de manera evidente, sin aplicar su ingenio. Pero al analizar la obviedad o no de la invención el experto no trata los documentos o anterioridades de forma aislada, como sí debe analizarse la novedad, sino que los combina de forma que de su conjunto pueda apreciar la existencia o inexistencia de información suficiente que permita sostener si el mismo hubiera llegado a las mismas conclusiones sin necesidad de contar con la información revelada por el inventor. 7 Vemos pues que los tribunales españoles apenas se han planteado dar una respuesta general a las cuestiones planteadas, respecto del nivel de cualificación o competencia del experto o de la naturaleza y el alcance de su conocimiento. Este debate no se ha planteado y por lo general en los litigios sobre patentes se establece la elección de un experto en función de los conocimientos propios de cada área, procurando por sus conocimientos académicos pero no sectoriales, de experiencia o grado de conocimientos del técnico medio. Sobre el nivel de los conocimientos que se le suponen al experto en la materia, y a falta de una doctrina jurisprudencial en nuestro país, podemos acudir a los criterios que siguen las Cámaras de Recursos de la OEP que en esta materia tienen establecidas las siguientes pautas: Primero, la experiencia de dicha persona incluiría no sólo tener el conocimiento de un determinado estado de la técnica anterior sino también saber dónde encontrar tal información, ya esté en una colección de estudios 5 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de mayo del Así un experto en la materia sería un técnico medio, que no tiene por qué poseer capacidad inventiva y, si la posee, no ha de ejercerla, ya que se le reclama un enjuiciamiento adecuado a su función, utilizando el conocimiento de las prioridades relativas a cómo se ha resuelto previamente el problema. Ese juicio debe estar cualificado por la evidencia, es decir, su conclusión debe saltar a la vista o ser cognoscible a priori y sin dificultad por quien lo realiza. 6 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo del Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero del

6 relevantes (ver T 676/94), una publicación científica o el contenido de una patente (ver T 51/87 y T 772/89). Segundo, no podría esperarse que, para ordenar ese conocimiento general común, la persona experta llevara a cabo una búsqueda comprensiva de la literatura que cubriera virtualmente todo el estado de la técnica. No se puede exigir de la persona experta en la materia un esfuerzo indebido en la manera en que realizaría tal búsqueda (ver T 171/84, OJ 1986, 95; T 206/83; T 676/94). Tercero, la información encontrada tendría que ser sin ambigüedad y utilizable de manera directa y sencilla sin dudas o investigaciones adicionales (ver T 206/83). Estos tres aspectos se corresponden de hecho con los clásicos pasos de (a) escoger el libro de referencia correcto (manual, enciclopedia, etc.) de la estantería de la biblioteca, (b) mirar la entrada apropiada sin un ningún esfuerzo significativo, y (c) seleccionar la información correcta o los datos no ambiguos que pusieran utilizarse sin una investigación adicional. Se desprendería que para cada caso el conocimiento general común del experto en la materia en un campo de la técnica particular tendría que decidirse sobre los méritos propios de este ultimo, basado en los hechos y la evidencia del caso[mv1]. 8 Los conocimientos por tanto que se le suponen al experto en su respectiva materia dependerán de cada caso, si bien habrán ciertos principios comunes aplicables en general en la manera en que dicho experto deberá enfrentarse a la selección y análisis del estado de la técnica. Debemos añadir a lo anterior, para completar esta panorámica, que el experto, además de los conocimientos científicos, se le han de suponer unos determinados conocimientos prácticos y motivación en el área concreta de la materia, lo que dependerá no tanto de las habilidades científicas sino de experiencia propia de cada materia en la fecha en que deba evaluarse el conocimiento general común de ese experto. (4.3) La segunda cuestión abarca más precisamente la cuestión de la capacidad de comprender y analizar los documentos que son accesibles al experto en la materia, denominándose esta capacidad el conocimiento general y afecta a la prueba del contenido del conocimiento general : Sobre el segundo de los aspectos planteados en esta cuestión tanto la Ley de Patentes española como el CPE nos informan que el análisis de la actividad inventiva implica analizar que la invención no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia (art. 8.1 LP y 56 CPE). El concepto de estado de la técnica, descrito también en los citados textos, incluye todo lo que antes de la fecha de depósito o presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio (art. 6.2 LP y 56 CPE). 8 Case Law of the Boards of Appeal of the EPO, Diciembre 2006, apdo. I.C.1.5, págs

7 La normativa no nos ofrece mayores explicaciones ni incluye referencias específicas al conocimiento general común del experto en la materia. Es éste un concepto desarrollado a partir de la práctica de los países con mayor experiencia en patentes al analizar qué conocimientos deben predicarse del experto en la materia. Sobre esta cuestión no existe en España una doctrina jurisprudencial específica por lo que deberemos acudir de nuevo a lo que ha establecido en su práctica administrativa de examen de las invenciones la OEP. a) cuál es el alcance de dicho conocimiento en términos generales? Existe cierta unanimidad en que el conocimiento del experto en la materia se extiende al contenido de los libros de texto o manuales de la materia de la invención en la fecha de prioridad de la patente. Son los conocimientos propios que conforman el perfil técnico de quien tiene un conocimiento específico en relación con el campo técnico de que se trate. En varios casos se han pronunciado las Cámaras de la OEP al respecto: En la T 890/02 (OJ 2005, 497) la cámara trató con la definición del conocimiento general común. Destacaba que las cámaras habían definido el conocimiento general común de una persona experta en la materia como normalmente representado por las enciclopedias, libros de texto, diccionarios y manuales sobre la materia en cuestión (ver entre otras T 766/91, T 206/83, OJ 1987, 5; T 234/93) [MV2]. 9 De igual manera, las bases de datos específicas de uso común en un campo técnico se consideran asimismo parte de ese conocimiento general común al que acudiría el experto en una materia específica como parte de su formación o bagaje técnico. Así, afirma la doctrina de la OEP señalando las premisas para incluir tales elementos como conocimiento general común del experto en la materia, mientras no sean enciclopedias o libros de texto, las bases de datos (a) que fueran conocidas por la persona experta como la fuente adecuada para obtener la información requerida, (b) de la cual se pueda extraer la información sin un esfuerzo indebido, y (c) que facilite de una manera sencilla y no ambigua sin necesidad de una investigación adicional, representarían el conocimiento general común como se define en la doctrina de la EPO [MV3]. 10 b) dicho conocimiento está limitado a la formación técnica general de dicha persona? Formatted Los conocimientos y experiencia del experto en la materia se predican de su propio sector técnico y formación. No obstante, y a los efectos de valorar la idoneidad de soluciones que proceden de otras especialidades, ha entendido la doctrina de las cámaras de recursos de la OEP que podrán utilizarse las sugerencias procedentes de materias vecinas o de ámbitos técnicos generales más amplios, siempre que el problema surgido sea el mismo o similar y siempre que pudiera esperarse de él que estuviera al corriente de esas 9 Vid. Case Law of the Boards of Appeal of the EPO, Diciembre 2006, apdo. I.C.1.5, pág Vid. Case Law of the Boards of Appeal of the EPO, Diciembre 2006, apdo. I.C.1.5, pág

8 materias generales (T 176/84 y T 195/84). En este sentido se considera por la doctrina de las cámaras de recursos de la OEP que debe considerarse que tales soluciones a problemas técnicos generales en materias no específicas (generales) forman parte del conocimiento general común que a priori debiera atribuirse a aquellas personas expertas versadas en un específico sector técnico[mv4]. 11 Por tanto, los conocimientos técnicos del experto en la materia limitan en efecto el conocimiento general de esa persona aunque se considerará que ese conocimiento se extiende al general que afecte a esa materia y a otras, ya sean cercanas o no. c) hasta qué punto se considera que la información en documentos tales como artículos o patentes anteriores deben considerarse como estando incluidos en dicho conocimiento general? Se ha considerado también, en especial en determinados sectores novedosos, que el conocimiento general común podría abarcar también publicaciones científicas específicas o incluso patentes. Así, la doctrina emanada de las cámaras de recursos de la OEP nos explica que en varios casos sin embargo, y como excepción, se ha considerado que el contenido de patentes y publicaciones específicas formaban parte del conocimiento general. En particular han prevalecido consideraciones especiales en los casos en los que un sector de investigación era tan nuevo que el conocimiento técnico aún no era disponible a través de los libros de texto (ver T 51/87 OJ 1991, 177; T 772/89)[MV5] 12 Esta extensión del conocimiento general común deberá valorarse en cada caso y razonarse por qué un determinado elemento formará parte de aquél. La propia justificación de la OEP que acabamos de transcribir nos da razón: el carácter no extensivo ni generalizable de estos elementos como conocimiento general común. Como recuerda la misma doctrina emanada de las cámaras de recursos, En T 378/93 la cámara confirmó esta doctrina, añadiendo que lo mismo se aplica a artículos en publicaciones periódicas científicas dirigidas principalmente a profesionales cualificados y que disfruten de una reputación mundial [MV6]. 13 Es decir, el conocimiento general común incorporaría además y como pauta general las publicaciones científicas de referencia en un sector concreto de la técnica. En este caso no nos hallaríamos ante un documento concreto, sino ante el contenido recogido en una publicación reconocida en el ámbito de que se trate. d) puede dicho conocimiento general incluir información que el experto en la materia pueda no haber memorizado, pero que pueda fácilmente consultar? 11 Vid. Case Law of the Boards of Appeal of the EPO, Diciembre 2006, 1.D.7.2, pág Vid. Case Law of the Boards of Appeal of the EPO, Diciembre 2006, apdo. I.C.1.5, pág Vid. Case Law of the Boards of Appeal of the EPO, Diciembre 2006, apdo. I.D.7.3, pág

9 La respuesta a esta pregunta la podemos hallar en la dada a la primera parte de esta pregunta así como en el anterior subapartado, en el sentido de que al experto, persona ficticia, debe presumírsele la capacidad de saber dónde hallar de forma inmediata esa información que constituye el conocimiento general común. De ello se desprende que no es necesario hacer un análisis objetivo de la capacidad memorística del experto en cada materia (aspecto ciertamente subjetivo y de muy difícil determinación), sino de la inmediatez en la respuesta de dónde podría hallar esa información básica del conocimiento general en el que se sitúa la materia objeto de la invención. 5) La cuestión del experto en la materia plantea también el problema del momento de evaluación de esas competencias: deberían ser todas evaluadas en el momento de la apreciación de la validez de la patente, (es decir en la fecha de prioridad), o podrían ser también evaluadas en la fecha en la que la patente es evaluada por un Juez, por ejemplo en un procedimiento de infracción, donde la validez puede ser debatida conjuntamente con la demanda de infracción? Esto podría conducir a diferencias de evaluación en el caso en que se utilice la noción de equivalencia con respecto al estado de la técnica. El experto en la materia interviene para la evaluación de la actividad inventiva de una solicitud de patente, en primer lugar en el transcurso de su tramitación. Las bases legales para contestar a la pregunta, figuran en el articulo 8.1 de la Ley de Patentes (LP : Ley 11/1986, de 20 de marzo), así como en el articulo 56 del Convenio de Patentes Europeas (CPE). Su papel es evaluar si la invención objeto de la protección solicitada resulta, para él, de una manera evidente del estado de la técnica. Aunque sus competencias no están definidas por las leyes, se entiende que deben ser evaluadas en el momento que debe considerar el estado de la técnica para juzgar de la evidencia de la nueva invención. Dicho estado de la técnica, a cambio, se define en las leyes como constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud se ha hecho accesible al público (art, 54.2 CPE), en España según el Art. 6.2 de la LP. Así lo disponen además las Directrices de Examen de la OEP, C, IV, 11.3 cuando indican que el experto en la materia posee el conocimiento general en la materia en la fecha relevante. Se debe entender que esta fecha es la fecha de depósito o de prioridad, cuando se determina el estado de la técnica. Queda más claramente definido en el párrafo tratando de la determinación del estado de la técnica más cercano, cuando se precisa que el estado de la técnica más cercano debe ser determinado desde el punto de vista del experto en la materia el día anterior del depósito o de la prioridad reivindicada. Los cambios propuestos en el borrador de modificaciones de las Directrices no afectan a esta noción. Las Directrices de Examen de Solicitudes de patentes de la OEPM también proporcionan indicios para determinar cuándo se tienen que considerar las competencias del experto en la materia. En el párrafo 6.5 tratando de la 9

10 actividad inventiva, y más exactamente en el punto , el séptimo párrafo menciona que la fecha pertinente para el estudio del estado de la técnica es la fecha de presentación o fecha de prioridad. Además, el documento recuperado del estado de la técnica se interpreta como lo hubiera hecho el experto en la materia en la fecha pertinente para la solicitud cuya actividad inventiva se evalúa. Se trata de considerar todos los conocimientos generalmente a disposición del experto en la materia en la fecha de presentación, o de prioridad en su caso, de la reivindicación. En efecto, esa es la información de que hubiera dispuesto el experto en la materia para tratar de obtener la invención, y lo que se trata de evaluar es si, con esta información, le hubiera resultado evidente o no. Podemos sin embargo observar que en el mismo párrafo del punto de las Directrices de la OEPM, se indica que cuando se estudia la actividad, al contrario que cuando se estudia la novedad, se permite interpretar cualquier documento a la luz de los conocimientos posteriores a la fecha de publicación de dicho documento siempre que sean conocimientos anteriores a la fecha pertinente (fecha de presentación o fecha de prioridad). Este punto no debe introducir una confusión en cuanto al momento en el cual se evalúan las competencias del experto en la materia. Deleted:?. Así lo mencionan Marcel li Curell Suñol y Marcel li Curell Aguila 14 Respecto al tiempo, está [el experto en la materia] anclado a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud. El papel del experto en la materia es evaluar la actividad inventiva, en relación con la validez cuando se concede la patente, o bien en relación con la validez en el momento que tiene que evaluar una posible infracción. Sin embargo estas dos situaciones separadas en el tiempo no deben cambiar las competencias del experto en la materia que debe actuar u opinar de manera ficticia en la fecha de la solicitud, o en su caso de la prioridad. Asimismo, refiriéndose a los peritos como expertos en procesos judiciales en materia de patentes, Roy Pérez 15 resalta la necesidad de adaptar la figura concreta y real del perito al referente legal del experto en la materia al tiempo que se presenta la solicitud de la patente, [ ] y que se tengan en cuenta sólo los conocimientos disponibles al tiempo de la solicitud para efectuar el juicio de la obviedad. Resulta imprescindible subrayar la necesidad de limitar el ámbito del estado de la ciencia respecto de la que el experto debe juzgar la obviedad por cuanto en la práctica a menudo los límites temporales son ignorados y se aportan al proceso conocimientos que en su día no existían pero que el perito posee. Esta situación se plantea cuando la acción de nulidad se difiere en el tiempo y sobre todo en ámbitos en los que la técnica evoluciona rápidamente. En estos casos el estado de la técnica que debe ser analizado en el proceso y que conformará los conocimientos en base a los cuales el perito evaluará el requisito de actividad inventiva, no es sino el que existía al tiempo de la 14 CURELL SUÑOL, M. y CURELL AGUILA, M., El técnico y el jurista en la protección de invenciones, Homenaje a Baylos, Grupo Español de la AIPPI, Barcelona, Vid. ROY PÉREZ, C.: La intervención del perito como experto en los procesos judiciales en materia de patentes, Revista de Derecho Mercantil, nº 262, Madrid, 2006, pág

11 solicitud de la patente y debe fijarse con claridad su extensión para asegurar que el requisito de actividad inventiva se está juzgando en sus justos términos, juicio que siempre podrá comprobarse en base a medios documentales que aseguren que el perito actúa como experto en la materia al tiempo de la solicitud y por tanto al tiempo de justificar la concurrencia de actividad inventiva que exige la concesión del derecho de patente. En una sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona 16, se discute el momento en el cual se deben determinar cuáles son los conocimientos del experto en la materia, otra vez a través de la figura del perito: Además, el perito menciona en su informe que él intenta colocarse mentalmente en el papel de un experto en la materia en la fecha en que se redactó la solicitud prioritaria de la patente [ ] ha sido un ejercicio mental que ha realizado antes de leer los abundantes y extensos dictámenes que obran en autos. Claramente nos lleva a deducir que los conocimientos posteriores a la fecha de solicitud de la patente o de la prioridad (tenemos que obviar la noción de momento de la redacción que no tiene realidad jurídica en nuestro derecho) no deben formar parte de las competencias del experto en la materia. En una sentencia de la Audiencia provincial de Madrid 17, el juzgado, a la hora de evaluar la actividad inventiva, indica que para valorarla legalmente, se debe situar al experto en la materia frente al estado de la técnica existente en la fecha de prioridad de cada una de las patentes objeto de análisis, pues lo que ahora es obvio pudo no serlo en su origen, y no vale la observación actual con conocimiento previo del objeto de la invención [ ].Añade en segundo lugar que El articulo 8 de la LP establece que la actividad inventiva no consiste en determinar qué es lo que en la actualidad resultaría evidente para algún experto en la materia, sino situarse en su postura en la fecha de prioridad de la patente [ ]. Más recientemente, en otra sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona 18, se reafirma que La actividad inventiva, que deberá ser apreciada al tiempo de la presentación de la solicitud o al de la prioridad [ ] y deberá negarse cuando resulta o se deduce de él [estado de la técnica] según un experto en la materia [ ]. En consecuencia, observamos un consenso para evaluar las competencias del experto en la materia en el momento que se aprecia la validez de la patente, es decir en la fecha de solicitud o de prioridad, y no en la fecha en la que la patente es evaluada por un Juez como puede ser el caso en un procedimiento de infracción, donde la validez puede ser debatida conjuntamente con la demanda de infracción. 16 Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Sentencia Núm. 165/ Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Sentencia Núm. 819/2006. Deleted: / Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Sentencia Núm. 159/

12 6) La siguiente cuestión relacionada con la definición del experto en la materia concierne al dominio técnico o la materia en el que lleva a cabo sus competencias. (6.1) La primera subcuestión es saber si esas competencias están concentradas en uno o varios sectores técnicos. Según las Directrices de la OEP y las decisiones de las Cámaras Técnicas de Recursos de la OEP, así como según bibliografía que las estudia (D. Visser 17th edition p. 103), las competencias del experto en la materia se limitan al sector técnico de la invención, definido por el del problema a resolver (T422/93). Así, las Directrices de la OEP mencionan que el experto en la materia es un práctico ordinario en un sector técnico ( ordinary practitioner in a field of technology ). De hecho, la propuesta de modificación de dichas Directrices ( ), afinan más e indican en el sector relevante ( in the relevant field ). También las Directrices de la OEP afirman que si el problema insta al experto en la materia a buscar la solución en otro sector de la técnica, ese sector será el sector técnico específico del experto en la materia, lo cual se basa en la decisión T26/98. Más aún, según la decisión T422/93, cuando los sectores de la técnica del problema y de la solución son diferentes, el experto en la materia lo es en el sector del problema, no en el de la solución. Por último, cuando el propio conocimiento del experto en la materia es insuficiente para resolver el problema, el experto en la materia podrá buscar en la literatura en su propio sector, en sectores vecinos y en sectores más generales (T176/84; T195/84). Por lo tanto, de las Directrices de la OEP y las decisiones de las Cámaras Técnicas de Recursos de la OEP quedaría claro que las competencias del experto en la materia están concentradas o limitadas a un sector técnico y no a varios. Con respecto a la práctica española se puede comentar lo siguiente: De manera general se podría afirmar que tanto la OEPM como los jueces españoles tienen en cuenta la práctica de la OEP y, en numerosas ocasiones, siguen las líneas marcadas tanto por las Directrices para el Examen en la OEP como las decisiones de las Cámaras Técnicas de Recursos de la OEP. Las Directrices de Examen de solicitudes de patente de la OEPM mencionan en el apartado , que versa sobre el experto en la materia, que el experto tiene competencias normales en la técnica, sin afinar como lo hacen las Directrices de la OEP a en un sector técnico ( in a field of technology ). Sin embargo, más adelante, las Directrices de la OEPM afirman Si el problema derivado del estado de la técnica más cercano que debe resolver la invención impulsa al experto en la materia a buscar la solución en otro campo técnico, por lo que podría inferirse que salvo en ese caso particular, el experto concentraría sus competencias en un sector técnico y no en varios. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2008 (165/2008) en el decimotercer Fundamento de Derecho limita las competencias del experto en la materia a un sector técnico determinado, en concreto al del 12

13 problema que resuelve la patente: química orgánica sintética que tuviese conocimientos de lo que es la fabricación de principios activos farmacéuticos ; sin embargo, la sentencia no incluye comentarios referidos expresamente a si las competencias del experto han de estar concentradas en uno o en varios sectores de la técnica. Por otra parte, según ROY PÉREZ, el experto en la materia sería un técnico medio con conocimientos en el área en el que se sitúa la invención. 19 En resumen, teniendo en cuenta que tanto la OEPM como los jueces españoles siguen en general las líneas marcadas tanto por las Directrices para el Examen en la OEP como las decisiones de las Cámaras Técnicas de Recursos de la OEP, se podría afirmar que en la práctica en España las competencias del experto en la materia estarían concentradas o limitadas a un sector técnico y no a varios. (6.2) Y la segunda está relacionada con la manera en la que se establecen las fronteras entre los diferentes sectores técnicos: cómo es evaluada esta determinación por los Jueces u Oficinas de Patentes? Siguiendo un análisis parecido al realizado en la respuesta de la pregunta anterior, consideraremos primero la práctica de la OEP. Los diferentes sectores de la técnica quedan definidos lógicamente por sus contenidos, los cuales, a su vez, determinan las fronteras que los limitan. Estas fronteras establecen diferencias entre sectores vecinos, lejanos y generales. Según decisiones de las Cámaras Técnicas de Recursos de la OEP, y según el borrador fechado de las Directrices de Examen en la OEP, sería de esperar que el experto en la materia busque sugerencias en sectores de la técnica vecinos (T 176/84) y en sectores de la técnica generales (T 195/84). Sin embargo, el experto en la materia sólo buscaría soluciones al problema en sectores remotos si fuera instado a ello por el problema técnico al que se enfrenta (T 560/89, T26/98 y T32/81). Con respecto a la práctica española se puede comentar lo siguiente: Las Directrices de Examen de solicitudes de patente de la OEPM mencionan en el apartado , que versa sobre el experto en la materia, que Si el problema derivado del estado de la técnica más cercano que debe resolver la invención impulsa al experto en la materia a buscar su solución en otro campo técnico, el especialista de ese campo será la persona cualificada para resolver el problema. Las Directrices, sin embargo, no hacen mención a sectores vecinos o generales. No obstante, justamente esta ausencia podría servir para defender que el experto no necesitaría ser instado para buscar soluciones en sectores vecinos o generales. 19 Vid. ROY PÉREZ, C. La intervención del perito como experto en los procesos judiciales en materia de patentes, Revista de Derecho Mercantil, nº 262, Madrid, 2006, págs y

14 No se han podido localizar sentencias españolas que refieran el tema de las fronteras entre sectores de la técnica. En resumen, teniendo en cuenta que tanto la OEPM como los jueces españoles siguen en general las líneas marcadas tanto por las Directrices para el Examen en la OEP como las decisiones de las Cámaras Técnicas de Recurso de la OEP, se podría afirmar que en la práctica en España el experto no necesitaría ser instado para buscar soluciones en sectores vecinos o generales, aunque sí para buscarlas en otros sectores. 7) Se trata también de saber cuál es la naturaleza de la competencia en el sector técnico, en particular si estas competencias son de naturaleza teórica o práctica. La naturaleza de la competencia dependerá del sector técnico a analizar. Como establece la doctrina 20, lo que importa es que esa persona- experto en la materia- sea la adecuada para valorar la cuestión técnica que pretende dilucidarse en el curso del proceso. Según se desprende de las Directrices de Examen de la OEPM las competencias del experto en la materia deben ser teóricas y prácticas a la vez. Teóricas ya que el experto en la materia debe poseer, según dichas Directrices, los conocimientos generales y comunes que conforman el estado de la técnica en la fecha de prioridad de la patente (que incluye libros de texto, manuales, enciclopedias, tratados artículos de revisión y obras de referencia sobre la materia en cuestión) y los conocimientos de un técnico medio en el sector de la técnica que se está evaluando. Prácticas porque, también según dichas Directrices, se le presume una experiencia profesional ordinaria en el sector técnico al que pertenece la invención pues se estipula que el experto tenga capacidades normales para una experimentación de rutina. 8) Se pide a los Grupos que indiquen cómo se efectúa en la práctica la evaluación de las competencias del experto en la materia. Cuál es el papel de la opinión de los expertos en este punto? La evaluación de las competencias del experto en la materia se efectúa en la práctica por el Tribunal en el marco de un procedimiento civil por infracción y/o validez de una patente/ modelo de utilidad, o en la jurisdicción contenciosoadministrativa cuando se discute sobre la validez de una patente/ modelo de utilidad en un procedimiento previo de oposición que ha sido recurrido por alguna de las partes. 20 Vid. ROY PÉREZ, C. La intervención del perito como experto en los procesos judiciales en materia de patentes, Revista de Derecho Mercantil, nº 262, Madrid, 2006, pág

15 Desde el momento en que el experto interviene en el procedimiento adopta la calificación de perito. 21 La Ley procesal española (art. 335 LEC) establece que cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. En el primer supuesto las partes aportarán los dictámenes de los expertos que consideren idóneos para resolver la cuestión debatida. En el segundo supuesto (peritos designados por el Tribunal) deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste; y si son materias que no están comprendidas en títulos oficiales deberán ser personas entendidas en estas materias. También podrán ser peritos judiciales, Academias e instituciones científicas que se ocupen del estudio de la materia objeto de la pericia. En este supuesto de designación de perito judicial las partes podrán discutir sobre la competencia que deberá tener el perito y decidirá el Tribunal. También se evalúa la competencia del perito en un momento posterior, una vez emitido su Dictamen, ya que es citado a comparecer ante el Juez en el acto del juicio, ratificar el Dictamen escrito que haya podido presentarse en la fase escrita del procedimiento y responder a las preguntas de los abogados de las partes y del propio Juez si éste lo estima pertinente. La evaluación final de sus competencias se efectuará por el Tribunal en su Sentencia, conjuntamente al valorar el contenido de su Dictamen escrito ( ante esta disparidad de criterios, convence a este tribunal la autorizada opinión vertida por el perito judicial..no sólo por el hecho de haber sido designado judicialmente...sino por la racionalidad de sus contestaciones que evidencia conocer bien el sistema de patentes y el rol que en este pleito debe jugar el experto medio en la materia. Sentencia AP BCN ). El papel de la opinión de los expertos -en la evaluación de sus propias competencias- no es relevante dada su subjetividad para determinar su idoneidad en el papel del experto en la materia. 9) Finalmente, los Grupos también están invitados a someter otras cuestiones que puedan aparecer en el contexto de la cuestión del experto en la materia. Formatted 21 Vid. ROY PÉREZ, C. La intervención del perito como experto en los procesos judiciales en materia de patentes, Revista de Derecho Mercantil, nº 262, Madrid, 2006, págs

16 (9.1) Introducción Conviene tener en cuenta que la OEP ha publicado un borrador de modificaciones, propuestas con fecha , para las Directrices para el Examen de la OEP referidas al experto en la materia para incorporar los criterios sostenidos por las Cámaras Técnicas de Recurso de la OEP. Seguidamente se efectúa un análisis que se centra en el soporte prestado por las decisiones citadas en las modificaciones propuestas para la definición del experto en la materia en las referidas Directrices. (9.2) Texto en vigor y modificación propuesta El texto de las Directrices para el Examen en la OEP en vigor (abril 2009) incluye los siguientes comentarios/definiciones sobre el experto en la materia: 11.3 Person skilled in the art The person skilled in the art should be presumed to be an ordinary practitioner in a field of technology aware of what was common general knowledge in the art at the relevant date. He should also be presumed to have had access to everything in the state of the art, in particular the documents cited in the search report, and to have had at his disposal the normal means and capacity for routine work and experimentation. If the problem prompts the person skilled in the art to seek its solution in another technical field, the specialist in that field is the person qualified to solve the problem. The assessment of whether the solution involves an inventive step must therefore be based on that specialist s knowledge and ability (see T32/81, OJ 6/1982, 225). There may be instances where it is more appropriate to think in terms of a group of persons, e.g. a research or production team, than a single person. This may apply, for example, in certain advanced technologies such as computers or telephone systems and in highly specialized processes such as the commercial production of integrated circuits or of complex chemical substances. El texto de las modificaciones propuestas referidas al Experto en la Materia de las Directrices para el Examen en la Oficina Europea de Patentes con fecha es el siguiente: 11.3 Person skilled in the art The person skilled in the art should be presumed to be a skilled practitioner in the relevant field, who is possessed of average knowledge and ability and is aware of what was common general knowledge in the art at the relevant date (see T4/98, J 2002, 139, T 143/94, OJ 1996, 430, T426/88, OJ 1992, 427). He should also be presumed to have had access to 16

17 everything in the state of the art, in particular the documents cited in the search report, and to have ad at his disposal the normal means and capacity for routine work and experimentation. If the problem prompts the person skilled in the art to seek its solution in another technical field, the specialist in that field is the person qualified to solve the problem. The skilled person is involved in constant development in his technical field (see T 774/89, T 817/95, not published in OJ). He may be expected to look for suggestions in neighbouring and general technical fields (see T176/84, OJ 2/1986, 50, T195/84, OJ 2/1986, 121) or even in remote technical fields, if prompted to do so (T 560/89, OJ 12/1992, 725). Assessment of whether the solution involves an inventive step must therefore be based on that specialist s knowledge and ability (see T32/81, OJ 6/1982, 225). There may be instances where it is more appropriate to think in terms of a group of persons, e.g. a research or production team, rather than a single person (T164/92, OJ 5/1995, 305, T986/96, not published in OJ). It should be borne in mind that the skilled person has the same level of skilled for assessing inventive step and sufficient disclosure (see T60/98, OJ 6/1992, 268, T694/92, T 373/94, not published in OJ). 22 (9.3) Comparación de textos A continuación se procede a efectuar una comparación de los textos y a estudiar el soporte para dichas modificaciones en las decisiones de las Cámaras Técnicas de recursos de la Oficina Europea de Patentes. (9.3.1) Skilled practitioner in the relevant field El texto de las Directrices en vigor: The person skilled in the art should be presumed to be an ordinary practitioner in a field of technology La propuesta de modificación: The person skilled in the art should be presumed to be a skilled practitioner in the relevant field. Se ha propuesto por tanto cambiar la calificación del experto en la materia de ordinary practitioner a skilled practitioner. Esta modificación podría suponer, en un primer análisis, un aumento en la preparación del experto en la materia puesto que de ser un practicante [ ordinary ] corriente, medio, el experto en la materia pasaría a ser un practicante [ skilled ] experto, especializado. 22 Se han subrayado las partes que modifican el texto en vigor. 17

18 El texto propuesto de las Directrices menciona las decisiones T 4/98, T 143/94 y T 426/88 como soporte para esta modificación. La decisión T 4/98, OJ 2002, 139 incluye en el apartado 12.3 el siguiente contenido: 12.3, determination of the amount required for a particular drug encapsulated in a liposome composition according to the claimed invention so as to avoid release of toxic or intolerable doses and to ensure a suitable even therapeutic dosage level over the expected or desired delivery period would be a matter of mere routine experimentation for the skilled practitioner and a typical activity for a pharmacologist exercising his professional skills in drug design determinar la cantidad requerida para un fármaco encapsulado concreto en una composición liposomal según la invención reivindicada, de tal modo que se evite la liberación de dosis tóxicas o intolerables y se asegure un nivel de dosificación adecuado incluso terapéutico sobre el periodo de liberación deseado o esperado sería un asunto de mera experimentación rutinaria para el practicante experto y una actividad común para un farmacéutico ejerciendo sus habilidades profesionales en el diseño de fármacos. Por su parte, la decisión T 143/94, OJ 1996, 430, incluye en el apartado V Apart from the lack of novelty shown, the form of administration could not be cited in support of inventive step, since a skilled practitioner would be aware from the known topical use of fenugreek seeds of the difficulty of conveying the active ingredients released therefrom to the desired site of action through the sebum surrounding the hair root, and hence would consider the solution of conveying trigonelline via the bloodstream by peroral administration as being obvious V Además de la falta de novedad mostrada, la forma de administración no podría ser citada en soporte de la actividad inventiva, puesto que el practicante experto a partir del conocido uso tópico de semillas de alholva sería consciente de la dificultad para transportar los ingredientes activos liberados de las mismas al sitio de acción deseado a través del sebo que rodea la raíz capilar, y por lo tanto consideraría que la solución de transportar trigonelina vía corriente sanguínea mediante la administración peroral es obvia Document (43) clearly points to the advantageous effect of fenugreek seed on hair growth (see point 7.2 above). Nor is this disputed by the respondent. However, in view of the very positive results of topical application described in this document 18

19 - "la chute des cheveux est arrêtée complètement" (hair loss is stopped entirely) - and in the absence of any indication of there being possible disadvantages in the method used or of advantages to be gained from other modes of application, and in view of the desired effect, there is nothing to indicate why the skilled practitioner would be dissuaded from pursuing such a promising teaching El documento (43) claramente apunta al efecto favorable de las semillas de alholva en el crecimiento del cabello (véase el punto 7.2 anterior). Y esto no es discutido por el demandado. Sin embargo, en vista de los resultados muy positivos de la aplicación tópica descrita en este documento - "la chute des cheveux est arrêtée complètement " (la pérdida de cabello se detiene por completo) - y en ausencia de cualquier indicación de la existencia de desventajas en el método utilizado, o de las ventajas que pueden obtenerse de otros modos de aplicación, y teniendo en cuenta el efecto deseado, no hay nada que indique por qué el practicante experto estaría disuadido de seguir una enseñanza tan prometedora. 9.2 The appellant's further submission in connection with document (41) to the effect that anatomical knowledge of the fact that the hair roots are surrounded by sebum and that this clearly hinders the active ingredient in reaching them with the result that the skilled practitioner would directly consider the far easier method of peroral administration, cannot convince the board For these reasons, and in the light of the problem addressed, document (41) cannot, either alone or in combination with the skilled practitioner's general knowledge or with the teaching from document (43) discussed above, lead the skilled practitioner to the claimed solution to the problem. 9.2 La presentación posterior del apelante en relación con el documento (41) en el sentido de que el conocimiento anatómico del hecho de que las raíces del cabello están rodeados de sebo y que esto obstaculiza claramente al ingrediente activo para llegar a ellos con el resultado de que el practicante experto consideraría directamente el método más fácil de la administración vía oral, no puede convencer al tribunal Por estas razones, y habida cuenta del problema abordado, el documento (41) no puede, por sí solo o en combinación con el conocimiento general del practicante experto o con la enseñanza del documento (43) discutido anteriormente, llevar al practicante experto a la solución al problema reivindicada. 19

20 9.3 However, since the appellant was unable to go on and demonstrate under what conditions the skilled practitioner would, directly and without knowledge of the invention, have been able to establish an obvious link between hair growth problems on the one hand and improving the liver function or a generally restorative effect on bodily functions on the other, it is not evident which facts from document (42) could be used to deduce that a peroral form of the medicament would have any other site of action than the liver, or at least other internal organs. 9.3 Sin embargo, dado que el apelante no pudo seguir adelante y demostrar en qué condiciones el practicante experto, directamente y sin el conocimiento de la invención, habría sido capaz de establecer un vínculo evidente entre los problemas de crecimiento capilar, por un lado, y la mejora de la función hepática o un efecto reparador de las funciones corporales en general, por otro, no es evidente que los hechos del documento (42) podrían ser utilizados para deducir que una forma por vía oral del medicamento tendría algún sitio de acción distinto del hígado, o por lo menos otros órganos internos. Efectivamente, ambas decisiones proporcionarían soporte para la definición del experto en la materia como skilled practitioner. Por último, mencionar que la decisión T 426/88 no hace referencia al skilled practitioner. (9.3.2) Skilled practitioner in the relevant field El texto de las Directrices en vigor establece: The person skilled in the art should be presumed to be an ordinary practitioner in a field of technology La propuesta de modificación es la siguiente: The person skilled in the art should be presumed to be a skilled practitioner in the relevant field Se ha propuesto por tanto modificar el área en la que el experto en la materia es un practicante especializado de in a field of technology a in the relevant field. Esta modificación supone determinar con mayor precisión dicha área. El texto propuesto de las Directrices menciona las decisiones T 4/98, T 143/94 y T 426/88 como soporte para esta modificación. Sólo la decisión T 426/88, OJ 1992, 427 refiere a esta cuestión. En particular, el apartado 6.1 de la decisión se acerca al asunto del relevant field, si bien la 20

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