Derechos de los Pueblos Indígenas en la legislación guatemalteca

Transcripción

1 Gustavo Porras Castejón Derechos de los Pueblos Indígenas en la legislación guatemalteca En el proceso de transición y fortalecimiento democrático, el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas se ha convertido en un elemento fundamental para la construcción de la nación guatemalteca, que desde su carácter unitario refleje la fisonomía plural del país. Consecuencia de ello fue la ratificación, en el año 1996, del Convenio 169 de la OIT y, previamente, el 31 de marzo de 1995, la suscripción del Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, uno de cuyos compromisos era dicha ratificación. Este fue el segundo acuerdo sustantivo en firmarse, y su importancia quedó reflejada en el primero de sus considerandos, al establecer que constituye un punto fundamental y de trascendencia histórica para el presente y futuro de Guatemala. La Constitución regula lo relativo a comunidades indígenas en los artículos 66 al 70, estableciendo en primera instancia la protección a los grupos étnicos que forman Guatemala, entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Convenio 169 y el AIDPI introducen el término pueblos, que tiene acepciones diferentes según el Diccionario de la Real Academia Española. Sin embargo, para los efectos de ley, la Corte de Constitucionalidad precisa la forma en que ha de interpretarse, al considerar que debe entenderse como pueblo, según los conceptos del propio Convenio, aquellos sectores o grupos de la colectividad cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan del resto de la sociedad, y que estén regidos por sus propias costumbres o tradiciones, así como los que desciendan de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que perteneció el país en la época de la conquista o colonización 1 En el capítulo atinente, la Constitución garantiza una serie de derechos que tienden a proteger la identidad de las comunidades indígenas. También ordena el otorgamiento de tierras del Estado a comunidades indígenas que la necesiten para su desarrollo, y la protección de tierras y cooperativas agrícolas indígenas. El Convenio 169 complementa y profundiza este capítulo, promoviendo su desarrollo y su inserción a la vida nacional, siendo el derecho a la consulta de especial relevancia, al concebirse como la obligación de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente 2. De esto se deduce que este derecho constituye el marco que hace posible el ejercicio del resto de derechos reconocidos a los pueblos indígenas. Los artículos 64 y 66 constitucionales abren la puerta al reconocimiento de otros derechos fundamentales antes inexistentes en el ordenamiento jurídico guatemalteco. Al respecto, la Corte de Constitucionalidad ha estimado que los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos tienen preeminencia sobre el derecho interno, pero que de ninguna manera pueden derogar o contradecir lo dispuesto en la Constitución Política. En cambio, su contenido debe armonizarse a la misma, atendiendo a su espíritu. En la opinión consultiva requerida por el Congreso de la República sobre la constitucionalidad del Convenio 169, la Corte estimó que la Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes, que ninguna disposición 1 Expediente de la Corte de Constitucionalidad, Opinión Consultiva sobre la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT, numeral VIII, literal A, pp 7 2 Convenio 169 de la OIT, Artículo 6.a.

2 debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional 3 La Corte ha recogido atinadamente el espíritu de la Constitución y de las bases en que se fundamenta el Estado de Guatemala, al considerar en diversas sentencias sobre el tema de pueblos indígenas que Guatemala se caracteriza sociológicamente como un país multiétnico, pluricultural y multilingüe, dentro de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su territorio, por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre esa materia, desarrolla aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurídico interno y que en forma global no contradicen ningún precepto constitucional las normas del mismo que reconocen derechos comunes a todos los habitantes no contradicen la Constitución 4 Las consideraciones antes expuestas son el punto de partida para analizar la finalidad y alcances del reconocimiento y protección legal de los derechos de los pueblos indígenas. No obstante, el Estado de Guatemala está obligado a tomar una serie de medidas, tanto en el ámbito jurídico como institucional, para hacer verdaderamente efectivos esos derechos. En este sentido se han tenido significativos avances, como la constitución de la Comisión contra la Discriminación y el Racismo, CODISRA, adscrita a la Presidencia de la República. Si bien dicha Comisión cuenta en la actualidad con recursos materiales y políticos insuficientes, éste, y otros cambios institucionales y legales ocurridos en materia de derechos específicos de los pueblos indígenas, eran impensables hasta hace poco tiempo. Entre los cambios legales se puede citar la incorporación del delito de discriminación en el Código Penal. En el plano institucional, se han tomado medidas tendientes a la protección de la identidad cultural de los pueblos indígenas, haciendo adecuaciones en los ámbitos de salud, educación, trabajo, tierra, sistema de justicia y otros, que tienden a hacer efectivo el acceso de dichos pueblos a la institucionalidad del Estado. Otro camino de concordancia entre las normas de las comunidades y el derecho positivo lo constituye el reconocimiento de la costumbre como fuente de derecho, de acuerdo a la legislación nacional. Ésta establece que esto ocurre sólo en defecto de ley aplicable, lo cual podría ser muy restrictivo, pero luego señala que la costumbre puede ser fuente de derecho por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. 5 El Convenio 169 de la OIT establece el derecho a los pueblos indígenas de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos 6. La doctrina moderna y el ordenamiento jurídico guatemalteco abren la puerta a mecanismos de conciliación y resolución alternativa de conflictos diferentes a los previstos en la legislación ordinaria. Es necesario, para precisar la forma y los sujetos a quienes se debe garantizar estos derechos, profundizar en los elementos de identidad que caracterizan a los pueblos indígenas de ascendencia maya, garífuna y xinca y al contenido concreto de sus demandas en materia legal. En el caso de los mayas, desde hace más de tres décadas está ocurriendo un fenómeno 3 Expediente de la Corte de Constitucionalidad, Opinión Consultiva sobre la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT, numeral VIII, pp 6 4 Expediente de la Corte de Constitucionalidad, Opinión Consultiva sobre la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT, numeral VIII, pp 6 5 Decreto 2-89, Ley del Organismo Judicial, Artículo 2 6 Convenio 169 de la OIT, Artículo 8.2.

3 inédito, que podría considerarse como la paulatina gestación de una identidad pan-maya, que consiste en los lazos de identidad que se van construyendo entre personas o grupos pertenecientes a diferentes grupos lingüísticos, pero que se reconocen todos en la valoración común de un conjunto de conceptos, costumbres y tradiciones que tendrían una raíz prehispánica. Lo anterior sería también una identidad neo-maya, puesto que es un fenómeno que nunca existió en el pasado. Sin embargo, más allá de la discusión teórica, en la realidad los pueblos mayas de Guatemala existen como comunidades, las cuales tienen muchos rasgos en común, pero tienen cada una su propia estructura interna, aunque también existen vínculos entre ellas, como los 22 cantones de Totonicapán. No obstante, no existe una representación unitaria de la población maya que pueda ser un interlocutor del Estado guatemalteco. Por ello, es necesario implementar mecanismos que permitan la participación y el diálogo con los diferentes grupos. En el plano legislativo existen dos grandes faltantes que, al colmarse adecuadamente, podrían significar avances esenciales en materia de derechos de los pueblos indígenas: la emisión de la ley específica sobre pueblos indígenas que ordena el artículo 70 de la Constitución, y la ley para hacer efectivo el derecho a la consulta, que regule los procedimientos, autoridades encargadas, mecanismos de participación y otros. La Corte de Constitucionalidad ha exhortado al Congreso de la República en diversas sentencias a emitir la ley recién mencionada. Estos faltantes no sólo restan eficacia a los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, sino que producen un efecto contrario al pretendido ya que, en vez de constituirse en un factor de fortalecimiento de la unidad nacional desde la diversidad, generan confusión e incertidumbre, y una interpretación fragmentada de la ley. Se podría decir entonces que las normas generales contenidas en la Constitución de la República no han sido concretizadas de manera suficiente por la legislación ordinaria. La falta de precisión en cuanto a la forma y el alcance de las consultas a los pueblos indígenas, ha conducido a que el debate gire en torno al poder vinculante que pudieran tener o no los resultados, de manera que el tema del diálogo y la participación del cual la consulta sería un incidente han pasado a segundo plano. En este sentido, diversas resoluciones de la Corte de Constitucionalidad constituyen un aporte valioso en materia de doctrina. Dicha Corte se ha pronunciado en el sentido de que la ratificación de lo dispuesto en los documentos multilaterales antes enumerados supone para el Estado de Guatemala el compromiso internacional de asumir una posición definida acerca del derecho de consulta de los Pueblos Indígenas, expresada en varios componentes: (i) su reconocimiento normativo propiamente dicho y, por ende, su inserción al bloque de constitucionalidad como derecho fundamental, por virtud de lo establecido en los artículos 44 y 46 de la Carta Magna; (ii) consecuentemente, la obligación de garantizar la efectividad del derecho en todos los casos en que sea atinente y (iii) el deber de realizar las modificaciones estructurales que se requieran en el aparato estatal sobre todo en cuanto a la legislación aplicable a fin de dar cumplimiento a esa obligación de acuerdo a las circunstancias propias del país 7 Asimismo, la Corte ha dejado claro que el poder del Estado no es delegable, y que por tanto las consultas convocadas por alcaldes u otras autoridades locales sobre asuntos de competencia exclusiva del Estado no tienen validez legal. Ha señalado que las consultas convocadas por los concejos municipales sólo los obligan a ellos, y únicamente en el ámbito de su competencia. No obstante, si bien sostiene que la consulta no equivale a una prerrogativa de veto sobre las acciones realizadas dentro de la esfera legal de atribuciones que compete a los organismos gubernamentales, señala que como derecho fundamental cuyo reconocimiento se origina 7 Sentencia del 21 de diciembre de 2009, expediente de la Corte de Constitucionalidad, Consejos Comunitarios contra Municipalidad de San Juan Sacatepéquez, Considerando IV, pág. 12

4 del consenso internacional vincula al Estado de que se trate 8 y que es imprescindible hacer la salvedad de que si bien la resistencia de las comunidades indígenas ante una determinada iniciativa de esa índole no impide al gobierno propiciar su realización, ello no desvincula a éste de la responsabilidad insita que le atañe como expresión del poder público que deriva de la delegación de la soberanía nacional, en el sentido de ser escrupulosamente respetuoso y garante de los derechos sustantivos de toda la población de la cual es mandatario 9 Pero quizá lo que más perspectivas abre para resolver jurídicamente el tema de las consultas y, asimismo, insertarlas en procesos más amplios, es lo expresado a continuación: el derecho de consulta a las poblaciones indígenas constituye un derecho fundamental de carácter colectivo y de prestación, cuyo reconocimiento surge como resultado de la conciencia internacional de establecer a favor de dichas poblaciones debido a la marginación a la que históricamente han sido sometidas por factores ligados a su identidad cultural una garantía de igualdad en cuanto a su aptitud real de pronunciarse e influir sobre aquellas disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de vida, a fin de situarla en el mismo plano que la que corresponde a cualquier grupo de ciudadanos 10, que El derecho de consulta es extensible a cualquier comunidad o población no necesariamente identificada como indígena en lo que sea aplicable 11 y que Conlleva para el Estado la obligación de institucionalizar y aplicar procedimientos mediante los cuales, previo a la consumación de acciones gubernamentales que supongan afectación directa sobre esas poblaciones, se genere de buena fe, en forma sistemática y acorde a las características propias de cada nación, una dinámica de información, participación y diálogo con miembros de sus comunidades dotados de auténtica representatividad, dirigida a la consecución de acuerdos sobre las medidas que se proyecta realizar 12 Esta resolución contiene, armónicamente, aspectos que es necesario subrayar. Reconoce la consulta como un derecho fundamental, derivado de la marginación histórica de los pueblos indígenas, sometidos por factores ligados a su identidad cultural ; con esto último (la identidad cultural), fundamenta la especificidad de dichos derechos, y también agrega que el objetivo de reconocerlo así es una garantía de igualdad, en cuanto a su aptitud real de influenciar sobre las cuestiones que les afecten. Especialmente esclarecedora es la afirmación de que la consulta no es un hecho aislado, sino forma parte de una dinámica de información, participación y diálogo, y que el objetivo de la misma es lograr un acuerdo. En esta resolución se expresa aunque su alcance sea limitado que existe la posibilidad, en el marco legal, de conciliar derechos específicos con nacionales; asimismo, de conciliar intereses nacionales con intereses comunitarios: es decir, la unidad en la diversidad. El verdadero poder de las consultas deriva de la expresión y decisión de estos pueblos en torno a su propio desarrollo, lo cual, en términos políticos, tiene un impacto mayor para la gobernabilidad del país que la mera obligatoriedad legal en cuanto al resultado de las consultas en asuntos específicos. El efecto que puede tener la consideración o no de los resultados de una consulta se ha hecho evidente en los últimos años, cuando la falta de claridad al respecto, no ha hecho más que intensificar la conflictividad social alrededor del tema. Asimismo, en las circunstancias actuales, si no se logra un acuerdo con las comunidades afectadas, cualquier emprendimiento corre el riesgo de fracasar y de convulsionar aún más la 8 Sentencia del 21 de diciembre de 2009, expediente de la Corte de Constitucionalidad, Consejos Comunitarios contra Municipalidad de San Juan Sacatepéquez, Considerando VII, pág Ibid. pág Ibid. Cit., pág Ibid. pág Ibid. pág. 23

5 ya agitada situación. Es decir, más allá del marco legal, hay una situación de hecho y de derecho: las comunidades cuyo territorio pueda ser afectado por obras de infraestructura de distinto tipo, deben recibir garantías de que sus medios de vida no serán negativamente afectados, por ejemplo. Por territorio se entiende, según la Corte de Constitucionalidad, el espacio en el cual las comunidades han encontrado tradicionalmente medios de vida fundamentales. Es pertinente anotar que los derechos de los pueblos indígenas abarcan derechos comunes a todos los guatemaltecos, pero el tratamiento particular a estos sectores de la población se fundamenta en la historia de discriminación y exclusión de que han sido objeto, como resultado de lo cual, hoy en día los pueblos indígenas se encuentran en un alto grado de vulnerabilidad y es ahí donde más se concentran los índices de pobreza. Este tratamiento especial se conoce en doctrina como acciones afirmativas, que tienen como objetivo la equiparación de condiciones desiguales, con el fin último de insertar a poblaciones o sectores tradicionalmente marginados y vulnerables en un concepto de nación; lo cual responde a los principios de bien común y justicia social. No obstante, sin dejar de reconocer las condiciones particulares en que se encuentran los pueblos indígenas, existen otros sectores de la población guatemalteca en condiciones de pobreza y pobreza extrema, que están en una situación de vulnerabilidad igual o mayor, por encontrarse excluidos de este tratamiento especial. Por esto es necesario establecer una diferenciación entre los derechos exclusivos para la protección de la identidad de los pueblos indígenas (idioma, uso del traje, lugares sagrados, normas comunitarias de control social y otros), y los que son comunes a todos los guatemaltecos (educación, salud, acceso a la tierra, al sistema de justicia), en donde el Estado debe adoptar medidas para garantizar su pleno ejercicio a toda la población, tomando en consideración las condiciones en que se encuentran los diferentes sectores. Por ejemplo, en cuanto a la pertinencia cultural del sistema de justicia, más allá de la barrera idiomática está el desconocimiento de la ley y la ausencia de personal que pueda auxiliar en este sentido. Esto último afecta no solamente a la población indígena sino a la población pobre en general, marginada por diversos factores. Según encuestas, la población indígena demanda que los traductores cuenten también con conocimientos jurídicos, no sólo para comprender bien aquello que se plantea en los procesos legales, sino para evitar los enredos y trampas que puedan derivar del desconocimiento del derecho. Por consiguiente, el tema del acceso a la justicia por parte de los pueblos indígenas debería resolverse mediante procedimientos y fórmulas que abarquen a la población en condiciones de pobreza y pobreza extrema, sin importar su identidad cultural. En el caso de los indígenas, lo específico sería la traducción, pero el tratamiento especial que busca equiparar condiciones desiguales, debe extenderse a otros sectores que, más allá del aspecto étnico, viven en situaciones socio-económicas iguales o similares. CONCLUSIONES Para concluir se puede afirmar que, no obstante los avances alcanzados, hace falta adoptar una serie de medidas tendientes a insertar a los pueblos indígenas y a otros sectores marginados de la población, en un proyecto de nación encaminado hacia el desarrollo. La Constitución establece un marco amplio de apertura para lograr este objetivo, pero esto no es suficiente mientras no exista la conciencia y la voluntad política para traducirlo en acciones concretas. Esta construcción debe hacerse sobre la base de lo dispuesto en el artículo 2 de la

6 Constitución, que establece que Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona, lo cual es extensible a toda la población guatemalteca, sin perjuicio de las medidas particulares que deban adoptarse para equiparar las condiciones de desigualdad en que se encuentran algunos sectores específicos. La Constitución de la República actualmente en vigencia (1985), abrió la puerta para el reconocimiento de los derechos específicos de los pueblos indígenas, al dedicar a esa materia cuatro artículos sustantivos (66 69). Como corresponde a un texto constitucional, lo que se consigna son derechos fundamentales, a la par que se ordena la emisión de una ley específica (70) que hasta la fecha no se promulga. El Estado de Guatemala, además, ratificó en 1996 el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Por su parte, en diferentes sentencias, la Corte de Constitucionalidad ha hecho valiosos aportes al tema de la consulta, que es medular en materia de derechos indígenas. Se han creado instituciones (entre ellas CODISRA y DEMI), cuyo objetivo es nada menos que luchar contra la discriminación y el racismo, y se han adoptado medidas legales como la de tipificar el delito de discriminación o la de contar con traductores en el caso de sujetos indígenas que los requieran. Se puede afirmar que el marco jurídico creado por la Constitución y la ratificación del Convenio 169, ofrece un espacio adecuado para el desarrollo de la especificidad de los derechos indígenas en el marco del derecho nacional. Los avances logrados en materia de derechos indígenas son valiosos por su contenido, pero sobre todo porque expresan que en Guatemala se están produciendo cambios profundos desde la base de la sociedad. De una sociedad históricamente basada en el racismo, la exclusión y la discriminación, a una sociedad cada vez más inclusiva, a pesar de las fuertes resistencias que siguen existiendo. Pero la tendencia histórica, sin ninguna duda, apunta en el sentido indicado. Sin embargo, la escasa aplicación práctica de los derechos indígenas les resta contenido jurídico o, más bien dicho, eficacia. Las causas de que esto sea así quizá no sean tan simples como pueden parecer. Sin duda influye la discriminación, pero también la irrealidad de determinadas normativas. Como causa fundamental hay que señalar la situación de crisis institucional que se ha venido agudizando en el país, de manera que no son sólo los derechos específicos de los pueblos indígenas los que carecen de eficacia, sino también derechos fundamentales de todos los guatemaltecos que, a pesar de estar consignados en la Constitución y en las leyes, no se cuenta con instituciones suficientes para hacerlos positivos: de ello, quizá la más dramática expresión sean las cifras de la impunidad.