La Convención de la ONU sobre derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Su contenido y efectos. Ramón CORRAL BENEYTO

Transcripción

1 La Convención de la ONU sobre derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Su contenido y efectos Ramón CORRAL BENEYTO Notario delegado en Madrid de la Fundación Aequitas Diario La Ley, Nº 8511, Sección Tribuna, 31 de Marzo de 2015, Ref. D-129, Editorial LA LEY LA LEY 2482/2015 La Convención de derechos de personas con discapacidad del 13 de diciembre de 2006, establece que las medidas que puedan tomarse sobre la protección o el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, afectan a los derechos fundamentales de las personas, y en consecuencia afectan a su dignidad y a la toma de las propias decisiones. Según datos de la Organización Mundial de la Salud, en el mundo viven más de 650 millones de personas con alguna discapacidad, es decir aproximadamente el 10 % de la población mundial: en España la población con discapacidad afecta aproximadamente a más de 4 millones de españoles. Con frecuencia, estas personas encuentran limitaciones o se les niegan oportunidades de trabajo, escolarización, derechos de voto, etc., es decir, se les deniega su plena participación en la sociedad, lo cual impide su libre autonomía para la toma de sus propias decisiones, y para realizar un proyecto de vida independiente, constituyendo un obstáculo a su prosperidad y bienestar. Pues bien, el 13 de diciembre de 2006 se aprueba la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, que es ratificada por España como su Protocolo Facultativo el 3 de diciembre de 2007, entrando en vigor después de su publicación en el BOE, el 3 de mayo de 2008, desde entonces es una norma directamente aplicable y exigible 1

2 en España. Como cuestión previa debemos señalar que tradicionalmente en nuestro Derecho, la discapacidad debía ser considerada como una enfermedad o una deficiencia física o psíquica de carácter permanente (véase el art. 200 CC): este concepto parece anclar nuestro sistema dentro de un modelo de discapacidad de carácter médico o asistencial, y de ahí la regulación que durante mucho tiempo se vino aplicando. Es cierto que en el Derecho español, la protección de las personas con discapacidad ha seguido una evolución positiva ante la igualdad y no discriminación de las mismas, basándose en los arts. 14 y 49 CE y como consecuencia de estos principios se han promulgado diversas normas como la Ley de Integración Social de los Minusválidos (LISMI) que se aprueba el 7 de abril de 1982, la Ley 51/2003 sobre Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las personas con discapacidad; la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, que introduce importantes modificaciones en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil; La Ley de Promoción de Autonomía Personal, y atención a las personas dependientes Ley 39/2006, que tiene una buena intención, pero el problema no es tanto su contenido como su desarrollo, particularmente por la existencia de presupuestos escasos para su aplicación Pues bien, todas estas normas y algunas más que demuestran la preocupación del Legislador por la protección y bienestar de las personas con discapacidad, recogen aspectos parciales de concepto de la discapacidad, pero no entran en el problema fundamental y de fondo que es el que recoge la Convención de Naciones Unidas a la que nos estamos refiriendo y que provoca que todo el sistema de protección a las personas con discapacidad, se transfiera al ámbito de los derechos fundamentales de las personas y que las políticas públicas que les afectan sean abordadas de forma transversal, contando con todas las garantías necesarias para el ejercicio y desarrollo de los derechos fundamentales. De ahí el concepto que introduce la Convención: la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de 2

3 condiciones que los demás, y por otro lado en el art. 12 de la Convención dice que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida: es decir que la existencia de las personas con discapacidad no es una causa de exclusión o marginación, con lo cual no es un problemas de las mismas, sino de la exclusión de sus derechos al mismo nivel de todos los seres humanos que daña la dignidad de las mismas y traslada el problema a la propia sociedad, que debe asumir la obligatoriedad de facilitar el ejercicio de los derechos de discapacidad. Llegados a este punto y por su importancia práctica y partiendo de la plena vigencia de la Convención dentro del ordenamiento jurídico español, diremos que los principios generales de la Convención se resumen en el art. 3 de la misma, y que posteriormente se desarrolla dentro de su articulado, son las siguientes: a) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) la no discriminación; c) la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana; e) la igualdad de oportunidades; 3

4 f) la accesibilidad; g) la igualdad entre el hombre y la mujer; h) el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. De acuerdo con estos principios, son reconocidos y se desarrollan los derechos de igualdad, de libertad y de autonomía personal, derechos sociales y de integración de carácter social y política, todos ellos dirigidos a que todos los estamentos de la sociedad y especialmente los estamentos públicos tomen una mayor conciencia de las personas con discapacidad y que fomenten el respeto de sus derechos, la integración plena dentro de la misma sociedad, como asimismo se respete su dignidad desechando prácticas nocivas o prejuicios incómodos, valorando las enormes posibilidades de las personas, dentro de la diversidad y lograr así su plena inclusión, participación e integración en la sociedad misma. Estos principios son exigibles jurídicamente ante los Tribunales y ante cualquier órgano o autoridad del Estado Español; no es una teoría a discutir en foros o tertulias sino que son normas que afectan a los derechos fundamentales de las persona y como tales de aplicación directa ( art. 10 de la Constitución) y que proporcionan a todo ciudadano de los Estados partes que hayan ratificado el protocolo de la convención España lo ha hecho, un procedimiento para que puedan alegar la vulneración de sus derechos y que hayan agotado los recursos jurídicos en sus países respectivos, puedan solicitar reparación ante un Órgano Internacional independiente. De acuerdo con estos principios, la regulación que ofrece el Código Civil, las figuras como la tutela, la curatela o la incapacitación, son difícilmente salvables como lo establecido en art. 12 de la Convención: recordemos que incapacitar es decretar la falta de capacidad civil de las 4

5 personas mayores de edad (vid. Diccionario de la Real Academia Española) y que el propio Comité en las observaciones del informe presentado por el Estado Español, le urge para que revise «las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de las personas». No es posible por tanto buscar una conciliación o adecuación del Código Civil a la letra y espíritu de la Convención, como pretende alguna parte de la doctrina, sino que conforme al art. 12 de la Convención hay que proporcionar el acceso de las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, es decir, que la Convención aporta como pieza clave un sistema de apoyos que consiste, fundamentalmente, en la determinación de elementos de ayuda que garanticen que la decisión adoptada por la persona con discapacidad genera las consecuencias por ella queridas y su plena eficacia personal y jurídica. El Tribunal Supremo en sentencia del 29 de abril de 2009, así como la sentencia de 12 de octubre de 2012, duramente criticadas por Benigno Varela, sigue una línea jurisprudencial que califica de tradicional y nada evolutiva, abandonando toda posibilidad de elaboración de una doctrina de apoyo a las personas discapacitadas, cuando esa posibilidad venía posibilitada por la Convención sobre derechos de las personas discapacitadas, que es Derecho positivo como señalan el art. 96 CE y el art. 1.5 CC, afortunadamente ese criterio va cambiando de tendencia y así en una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional del 12 de noviembre de 2013, los votos particulares de dos Magistrados se fundamentan en la Convención, con reconocimiento expreso que la misma, forma parte del Ordenamiento Jurídico español, aunque la mayoría de los Magistrados en este caso no lo entiende así. Las últimas sentencias sobre esta materia del Tribunal Supremo del 30 de junio y 30 de septiembre de 2014, asumen con claridad la aplicación directa de la Convención con una interpretación sistemática y teleológica de los preceptos de la Constitución Española y de la Convención de los Derechos de las Personas Discapacitadas, como 5

6 una argumentación clara en favor de los derechos fundamentales de la persona discapacitada, apostando claramente por la dignidad humana como elemento troncal a todos ellos, debiendo respetarse así se señala siempre y en todo caso en la medida que resulte admisible, la autonomía e independencia individual que presente la persona discapacitada, en orden a la articulación y desarrollo de las formas de apoyo en cada situación, que se estime más razonable y proporcionada. En este sentido, así lo recoge BENIGNO VARELA en un espléndido artículo publicado en se razona que habrá que reconocerse y potenciarse en cada caso la capacidad residual existente para permitir el ejercicio de la misma por la propia persona discapacitada, impidiendo, de esa forma que la situación de discapacidad se convierta en una muerte legal y social. Como conclusión a esta rápida visión diremos que hemos tratado por medio de estas líneas, de expresar las posibilidades jurídicas de fundamentar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, y promover iniciativas que impulsen las variaciones en el ordenamiento interno del Derecho español para su inmediata aplicación, cuestión que debía tomarse con más interés por el Legislador, por cuanto no es de recibo que pasados más de seis años desde la ratificación y publicación en el BOE la Convención no haya derogado o modificado los artículos o procedimientos que sean menester y que de una forma u otra contravienen o perjudican el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad: es responsabilidad grave y exigible, y a lo cual no puede encontrase ninguna justificación. 6