C O N T E N I D O. A. Legislación Nacional...22

Transcripción

1 Guía de Peritrajes Culturales C O N T E N I D O 1 Pag. INTRODUCCIÓN...3 I. LA DIVERSIDAD EN GUATEMALA...5 II. CONCEPTOS QUE FUNDAMENTAN EL PERITAJE CULTURAL...10 A. Cultura...10 B. Diversidad Cultural...11 C. Pluralismo Cultural La diversidad en el ámbito de lo jurídico...12 III. PERITAJE CULTURAL...13 A. El peritaje como medio de prueba...13 B. El error de comprensión culturalmente condicionado...14 C. El Dictamen Pericial...16 D. Artículos del Código Procesal Penal que sustentan al peritaje cultural...17 E. La importancia del peritaje cultural...20 IV. MARCO LEGAL DEL PERITAJE CULTURAL...21 A. Legislación Nacional Constitución Política de la República Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas y Ley marco de los Acuerdos de Paz Delito de discriminación Ley de idiomas Nacionales...25 B. Instrumentos Internacionales Convenio 169 de la OTI Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos La Declaración Universal de los Derechos Humanos Declaración de UNESCO sobre la diversidad cultural Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas...29 Bibliografía...31

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3 Guía de Peritrajes Culturales INTRODUCCIÓN 3 El presente documento contiene una Guía sobre Peritajes Culturales y su aplicación en la administración de justicia. Esta ha sido realizada en el marco de las acciones de apoyo que desarrolla la Dirección del Instituto de la Defensa Pública Penal, al fortalecimiento de las defensorías indígenas que actualmente funcionan en los municipios de: Sololá, Totonicapán, Santa Eulalia (Huehuetenango), Santa Elena (Peten), Mazatenango (Suchitepéquez), Chimaltenango, Salamá (Baja Verapaz) Quetzaltenango, Santa Cruz del Quiché, Cobán (Alta Verapaz), Chiquimula, Puerto Barrios (Izabal), Ixcan (El Quiché), Nebaj (El Quiché), Ixchiguan (San Marcos). Este apoyo tiene el propósito de contribuir a la construcción de un Estado Democrático, Pluriétnico, Plurilingüe y Pluricultural de derecho, al fortalecimiento de la cultura de paz y al proceso de paz en Guatemala. El Instituto de la Defensas Pública Penal, en un esfuerzo por garantizar el derecho de los indígenas el acceso a la justicia con pertinencia cultural, ha implementado y apoyado con gran responsabilidad la capacitación de Defensores públicos. Es por tal situación que la Guía sobre Peritaje Culturales enfatiza la utilización de éste como un medio de convicción, dentro de un proceso y la importancia de su realización para determinar si el marco cultural de la persona juzgada pudo o no haber tenido incidencia en su actuación. La guía además de brindar orientación sobre la aplicación de Peritajes Culturales, propiciará el desarrollo de la capacidad analítica y la actitud sensible hacia la aplicación de este mecanismo. El contenido de la guía promueve la formación y la actualización de los participantes en diversos temas fundamentales que fundamente el Peritaje Cultural: a) el fundamento jurídico e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas; b) conceptos básicos de la Antropología: cultura, diversidad cultural y pluralismo jurídico; c) la diversidad cultural y lingüística de los pueblos indígenas de Guatemala, y d); el Peritaje Cultural.

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5 Guía de Peritrajes Culturales I. LA DIVERSIDAD EN GUATEMALA 5 A. Las culturas y los idiomas de Guatemala En Guatemala existen cuatro grupos diferenciados culturalmente: mayas, garífunas, xincas y ladinos. Existen además variaciones y microvariaciones a nivel local (en el caso indígena) y a nivel regional (en el caso de los ladinos), en todo el país. Históricamente se reconoció como ladinos a colectividades e individuos de diverso origen, cuyo principal indicador ha sido la pertenencia de clase (comerciantes, medianos propietarios, etc.) o su ubicación geográfica (capitalinos, rurales, los de oriente del país, ladinos en pueblo de indios etc.). Al interior del grupo denominado ladino, el fenómeno de la cultura se reflejaría mejor si se reconoce la existencia de un mosaico cultural cuya base es la cultura occidental impregnada de elementos culturales de origen indígena. Similar es la situación dentro de la población Maya cuya diversidad cultural data desde antes de la conquista española. En la actualidad esta heterogeneidad histórica se ve matizada por las variaciones que se dan como consecuencia del contacto cultural y por las micro variaciones que operan a nivel local como producto de la dinámica propia de todo grupo humano. Pero también se pueden identificar rasgos compartidos por la mayoría de la población maya. Se reconoce una estrecha relación entre cultura y lengua, incluso se ha planteado que la lengua es el principal indicador de la diversidad cultural. En Guatemala, además del español se hablan 21 idiomas de origen maya, el xinca y el garífuna. En algunos departamentos existe mayor diversidad lingüística que en otros, tal es el caso de Huehuetenango en donde se hablan siete idiomas distintos: Akateko, Awakateko, Mam, Poptí, Q anjob al, Chuj y Tektiteko y en Quiché en donde se hablan cinco: K iche, Ixil, Mam, Uspanteko y Sakapulteko; en otros se hablan dos o tres: en Sololá, K aqchikel, T zutujil y K iche, en Guatemala se habla K aqchikel y Pocomam. También algunos idiomas se hablan en más de un departamento, este es el caso del K iche que se habla en Quiché, Huehuetenango, Quetzaltenango, Sololá, Totonicapán, Retalhuleu, Suchitepéquez y Chimaltenango; el Mam, se habla en Huehuetenango, Quetzaltenango, San Marcos y Retalhuelu; el Q ekchi en Alta Verapaz, Quiché, Petén e Izabal; el Kaqchikel en Chimaltenango, Guatemala, Sacatepéquez, Sololá y Suchitepéquez, el Poqomchi en Alta Verapaz, Baja Verapaz y Quiché; el Poqomam en Escuintla, Guatemala y Jalapa; y el Xinca en Santa Rosa y Jutiapa.

6 6 Otros idiomas se hablan únicamente en un departamento, tal es el caso del Ch ortí en Chiquimula, Itza y Mopán en Petén, Tektiteko y Sipakapense en San Marcos, Achi en Baja Verapaz; Tzutujil en Sololá, el Garífuna en Izabal. Otras características menos evidentes, pero igualmente diferenciadoras de la cultura indígena son por ejemplo las distintas formas de organización social y del poder local, el derecho indígena, las formas de producción propias, y expresiones religiosas, artísticas y filosóficas. A estas características son a las que responde la definición del país como, pluricultural, multiétnico y multilingüe. B. Sistemas Jurídicos diversos 1. El Derecho Indígena o Sistema jurídico propio de los pueblos indígenas Los pueblos indígenas, igual que todos los grupos humanos poseen un orden normativo que rige las relaciones entre los individuos y le permite mantener la cohesión social al interno del grupo. El Derecho Indígena se caracteriza por poseer códigos normativos no escritos para ordenar la vida social, procedimientos para juzgar y castigos para sancionar el comportamiento transgresor, tiene también autoridades, con facultades de imponer sanciones y de censurar la conducta de quienes no actúen conforme a esas mismas normas Así mismo, esas normas no aparecen catalogadas o codificadas jurídicamente por ramo o materia, sino que integradas como un todo, debido a que cada acción humana del ser indígena está inspirada y fundamentada en los principios y en una visión integral del mundo, mediante la cosmovisión propia (Ixchiu, 2006). En el sistema jurídico propio de los pueblos indígenas de ascendencia Maya, las normas y principios que regulan la vida social tienen su origen en lo sagrado. Dentro de la cosmovisión indígena, no se hace una separación entre lo sagrado y la vida diaria; por ello, tampoco se hace diferencia entre las normas, principios y regulaciones derivadas del orden social y las que tienen su origen en la relación de lo sagrado (COPMAGUA, 1999).

7 Guía de Peritrajes Culturales El equilibrio, la armonía y el respeto son los principios en los que se sustentan las relaciones de los seres humanos con la divinidad y con el cosmos, también del hombre con la naturaleza y las relaciones entre los seres humanos. Es decir que el respeto propicia la relación de armonía y equilibrio entre los elementos del universo (Mayén y Chaclán, 2006). 7 Cometer un delito que transgreda las normas que rigen las relaciones entre personas, o las relaciones entre el hombre y la naturaleza o entre éste y el cosmos, constituye una grave falta de respeto y tiene consecuencias como la pérdida del equilibrio y la armonía dentro de dichas relaciones (COPMAGUA, 2001). Así mismo la falta de cumplimiento de los deberes y obligaciones hacia las personas, la naturaleza o el cosmos rompe la armonía. Mantener el equilibrio y la armonía entre los elementos mencionados constituye la función principal del Derecho Maya. De tal manera que cuando se comete una infracción se busca restablecer el equilibrio y no solamente reprimir la acción. Para restablecer el equilibrio y la armonía se recurre al Pixab, término que en idioma K iche, tiene el significado de código de comportamiento (Mayén y Chaclán, 2006). El Pixab es un conjunto de principios, normas, enseñanzas, consejos y valores espirituales, morales y éticos con función formativa y correctiva (Oxlajuj Ajpop, 2001) También significa aconsejar, llamar a la reflexión para arreglar o corregir (Defensoría Maya, 1999). Otra función del Derecho maya es el resarcimiento o reparación del daño causado. Para las partes en conflicto restablecer la armonía y el equilibrio implica que el trasgresor reconozca el error, falta o delito cometido y su efectiva e inmediata reparación; por su parte el ofendido debe perdonar. El reconocimiento de la falta y el resarcimiento por parte del ofensor así como perdonar y aceptar la reparación del daño por parte del ofendido son acciones necesarias para llegar a la conciliación (Mayén, 2003), de manera que dicha conciliación entre las partes trae como consecuencia el restablecimiento de la armonía y el equilibrio. Estas normas para la regulación de la convivencia interna de sus comunidades se basan en valores que son producto de la cultura propia de dichos pueblos, lo cual incide en

8 8 que la sociedad indígena actúe y conviva en forma diferente a la sociedad denominada occidental. 2. Las autoridades Indígenas Las autoridades indígenas son personas de reconocido prestigio y honorabilidad, en la vida cotidiana realizan labores y desempeñan cargos que generalmente no tienen relación directa con la justicia, por ejemplo cargos religiosos, administrativos o tienen liderazgo social. Estas personas asumen su calidad de autoridad judicial únicamente al ser solicitado (Mayén y Chaclan, 2006), tienen potestad para dirimir conflictos, sancionar con base en las normas propias de la comunidad o aplicar sanciones impuestas por el pleno de una Asamblea comunitaria. Existen dos tipos de autoridades, uno de estos son las personas cuyo día de nacimiento según el calendario ritual Maya, determina que su destino es ser guía de su comunidad. El otro tipo de autoridades son aquellas que la población elige o designa en Asamblea Comunitaria o Asamblea Comunal para prestar servicio a su comunidad. Este tipo de autoridades reciben nombres en el idioma propio de las comunidades, por ejemplo en la región K iche (Defensoría Maya,1999ª), los cargos son Nimaq Taq winak Ancianos (representan la autoridad más importante y son reconocidos por su rectitud); Aj q ij, (celebra ceremonias, son consejeros y eligen los días favorables para la solución de problemas); Aj illom (comadronas, asesoran a las familias); Aj kununel (Posee conocimientos sobre la aplicación de la medicina natural plantas medicinales y conocimientos médicos); Aj Kamal be (guía) y Aj Taltaqli (son negociadores, intervienen cuando las personas se casan y para pedir permiso para formar una nueva familia); padrinos (figura introducida por el catolicismo pero integrada a la vida social y comunitaria de los pueblos mayas.) Las autoridades designadas son generalmente las que ocupan cargos de cofradía, mientras que quienes ocupan cargos de alcaldía son electos. En los municipios indígenas de Guatemala se les confiere calidad de autoridad comunitaria a los miembros de comités comunitarios, a los directivos de Acción Católica, juntas directivas de cooperativas y de las iglesias, catequistas y promotores de salud, miembros de junta directiva de PRONADE y a los integrantes de los COCODES.

9 Guía de Peritrajes Culturales Las instituciones a donde acuden los indígenas a resolver sus problemas, éstas no poseen la misma calidad de un tribunal, generalmente son instituciones políticas, administrativas, sociales o religiosas. Los consejos de ancianos, las alcaldías, los comités comunitarios y la asamblea comunitaria constituyen estas instituciones. Los integrantes de tales instituciones fungen como órganos colegiados para desempeñar esta función (Mayén y Taracena, 1998). 9 La Alcaldía Indígena, es la más conocida como el lugar a donde acuden los indígenas a resolver sus conflictos. Estas instituciones guardan bastante similitud con la forma institucional que fue implantada en la época colonial. La institución, originalmente estaba integrada por los siguientes cargos, dos alcaldes primero y segundo- (en algunas comunidades podrían haber sido cuatro siguiendo el patrón de la organización social y territorial prehispánico), dos o cuatro regidores, dos mayores de alguacil y varios alguaciles. El número de estos últimos variaba dependiendo del tamaño de la población. La Cofradía, institución con funciones religiosas y sociales y sus miembros los cofrades se convierten en autoridades gracias al prestigio que les confiere su cargo religioso y en varias comunidades fungen como mediadores y consejeros principalmente en conflictos familiares (Mayén y Taracena: 1998). Los cargos en esta institución son el de Cofrade y cuatro mayordomos. En algunos pueblos indígenas la Cofradía y la Alcaldía se funden en una sola estructura jerárquica conocida con el nombre de Sistema de Cargos dentro de la literatura antropológica (Mayén y Taracena: 1998). Este sistema jerárquico constituye una forma compleja de organización social cuya función principal es mantener el orden de las comunidades, por medio de la aplicación de sistemas normativos propios. En la actualidad el Sistema de Cargos se recompone alrededor de la alcaldía conservando en esencia los principios de la prácticas ancestrales. Por su parte, la Asamblea Comunitaria constituye el espacio de consulta y por ende órgano donde se toman las decisiones. Los principales, como consejo, presiden la Asamblea Comunitaria. Por otro lado, cuando las circunstancias lo demandan, se constituye en tribunal, en tal caso la comunidad en pleno juzga y emite su veredicto. Las personas electas deben llenar cierto perfil y cumplir los requisitos siguientes: Respeto a las leyes morales, Poseer un sentido comunitario, vocación de servicio, Capacidad para resolver conflictos en la comunidad, honorabilidad comprobada.

10 10 Los casos se resuelven tomando como referencia problemas ya resueltos, generalmente las autoridades en funciones consultan con principales y ancianos o autoridades con mayor experiencia que han conocido casos similares. Antes de resolver las autoridades se aseguran que no se cometerá ninguna injusticia: se examina cuidadosamente las circunstancias del hecho, si no fue la sanción se atenúa, si fue intencional con la sanción se duplica. La ejecución de las sentencias se hace públicamente, lo cual se hace como una forma de advertencia para el resto de la comunidad. Los casos se resuelven en una sola instancia, si las partes no se ponen de acuerdo para aceptar la resolución, el es trasladado a otra autoridad de mayor jerarquía, por ejemplo a la Alcaldía Indígena cuando no se logra resolver en la Alcaldía Auxiliar de la comunidad. En general todos los tipos de casos son susceptibles de ser resueltos en las comunidades por las autoridades indígenas, cualquier autoridad está en capacidad de resolver los problemas que le presenten, sin embargo generalmente se busca a las personas que tienen experiencia en determinados casos y así se ha ido dando cierta especialidad. Los asuntos familiares los resuelven los cofrades, en la Alcaldía Indígena o en la Alcaldía Auxiliar se resuelven problemas de tierras, problemas de agua se plantean ante el Comité de Aguas, los problemas por tala de árboles los conoce la asamblea comunitaria, y el guardabosque vela por el cumplimiento de la sanción. II. CONCEPTOS QUE FUNDAMENTAN EL PERITAJE CULTURAL La teoría antropológica ha desarrollado diversos conceptos, entre los cuales el de cultura es considerado como un concepto central porque permite comprender el comportamiento de los seres humanos en sociedad y las diversas formas de pensamiento y las relaciones sociales. Otros conceptos asociados a éste son la diversidad y el pluralismo A. Cultura La cultura consiste en todas las formas de vida y expresiones de una sociedad determinada. Como tal incluye costumbres, prácticas, códigos, normas y reglas de la manera de ser,

11 Guía de Peritrajes Culturales vestirse, religión, rituales, normas de comportamiento y sistemas de creencias. La cultura incluye el conocimiento, el arte, la moral, el derecho, las costumbres, y cualesquiera otros hábitos y capacidades adquiridos por el hombre. La UNESCO tomando diversas definiciones presentó en 1982, la siguiente, en la que se refleja la utilidad de la cultura para los seres humanos.... la cultura da al hombre la capacidad de reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamente humanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos los valores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma conciencia de sí mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras que lo trascienden (UNESCO, 1982: Declaración de México). 11 La cultura provee los valores que son la base de la convivencia humana dentro de una sociedad, por lo tanto constituye el marco de referencia en el que las personas realizan sus actividades. B. Diversidad cultural Todo sistema cultural tiene la misma validez y riqueza, las culturas y sus distintas manifestaciones no deben ser valoradas desde ningún punto de vista moral o ético, que no sea la moralidad y la ética de la propia cultura. Esto significa que se debe considerar cualquier aspecto de otra sociedad o grupo en relación con los estándares culturales de ese grupo en vez de hacerlo desde un punto de vista supuestamente universal o en relación a la valoración de otras culturas. En una definición amplia, la diversidad comprende aspectos relacionados con la etnicidad, el género, la edad, la religión y la orientación sexual de las personas. La diversidad cultural implica que los grupos traen consigo actitudes, percepciones, motivaciones y necesidades propias y por lo tanto diferentes. En otras palabras, la diversidad cultural se deriva del hecho que cada cultura da respuesta de manera distinta a hechos similares; así también existen tantas interpretaciones de la realidad como sociedades humanas existen; además los sistemas e instituciones cambian de una sociedad a otra y se crean estrategias diferentes para dar respuesta a similares desafíos que presenta la naturaleza y la vida social.

12 12 C. Pluralismo cultural La antropología define pluralismo cultural, como la coexistencia de grupos culturalmente homogéneos en una sociedad; y pluralismo social a la coexistencia de grupos social y económicamente diferenciados, los que pueden ser culturalmente homogéneos o no. Las sociedades plurales están constituidas por grupos cultural o socialmente diversos que coexisten dentro de un mismo país y se relacionan política, económica y socialmente. También implica que existe un sistema político común y una interdependencia económica entre los grupos que integran una sociedad. Modernamente el pluralismo se ha reinterpretado y origina una corriente ideológica llamada también pluralismo ; la cual postula la equidad como base para el relacionamiento de los portadores de las culturas y como principios el derecho y el respeto a la diferencia. Esta nueva interpretación del pluralismo enfoca la diversidad cultural desde una perspectiva distinta que va más allá de la coexistencia de culturas. El pluralismo dos derechos fundamentales, el derecho a la diferencia y el de la participación en la toma de decisiones de un país desde la propia perspectiva cultural. 1. La diversidad en el ámbito de lo jurídico Existe pluralismo cuando operan en un mismo territorio diversidad de sistemas de naturaleza distinta, tales como el sistema jurídico indígena los sistemas jurídicos internacionales o sistemas jurídicos transnacionales que actualmente rigen en casi todos los Estados. La diversidad cultural se manifiesta en todos los ámbitos de la vida social, en tal sentido el Derecho, en cualquier sociedad es producto de la cultura. Está basado en valores y principios propios de cada cultura, por lo que las normas. La existencia de sistemas de naturaleza distinta implica que cada sistema jurídico es independiente, tiene vida autónoma en el sentido que cada uno tiene un desarrollo propio. La diversidad jurídica, se refleja en los principios y valores que fundamentan un sistema de justicia, los procedimientos y la normativa. La diversidad en este ámbito, implica que un hecho puede ser considerado un delito o no, o que la gravedad de un hecho puede tener

13 Guía de Peritrajes Culturales distinto grado, dependiendo del lente cultural con que se le juzgue. Así, una persona que realiza actividades consideradas apropiadas en el marco de su tradición cultural, podría estar transgrediendo normas desde la perspectiva jurídica de otra cultura. 13 Así mismo, una norma o ley dentro del marco jurídico del Estado, podría estar reñida con las tradiciones, costumbres, creencias y forma de vida de la cultura a la que pertenece la persona. A lo cual podría muchas veces añadirse que las personas que pertenecen a una cultura diferente no pueden comprender ciertas normas o no captan su sentido moral o ético porque éste no concuerda con el que ellos sustentan. III. El PERITAJE CULTURAL A. El peritaje como medio de prueba El peritaje cultural (también llamado peritaje antropológico o prueba judicial antropológica), provee datos importantes del contexto social en que se desenvuelve el caso y aporta las pruebas sobre un hecho o conducta que proviene de parámetros culturales distintos. Consiste en cuestionar desde otro marco cultural los hechos que se juzgan. Constituye un mecanismo, que permite aportar los medios de prueba que la ley contempla para acreditar que la diferencia cultural propició y condicionó una conducta tipificada como delito en los códigos del sistema jurídico oficial pero que desde la perspectiva cultural del individuo que ha cometido la falta no lo es. En un proceso judicial el peritaje cultural no busca demostrar inocencia para que no se sancione, tampoco busca probar involuntariedad frente a un hecho, y no consiste en equiparar el objeto de sanción de un sistema con el de otro sistema. La función del peritaje cultural es analizar los hechos dentro del marco cultural indígena y aportar los elementos de juicio para el juzgador. Mediante el peritaje cultural, es posible aclarar los hechos, porque se contextualizan dentro de la realidad cultural y social que los rodea. Se busca el origen y la explicación dentro del contexto social y cultural mediante testimonio y la opinión de personas conocedoras de las normas comunitarias, las costumbres y creencias. En otras palabras, el peritaje cultural toma en cuenta la versión de las autoridades tradicionales

14 14 Un peritaje cultural requiere conocimientos especializados o profesionales en la materia, por lo que para la realización de dichos peritajes, los antropólogos son los peritos idóneos puesto que tienen el conocimiento científico y el manejo de técnicas y metodología propias de la antropología y además conocen el entorno social y cultural de hechos que suceden en comunidades indígenas. Un peritaje cultural es por lo tanto toda aquella aplicación técnica o científica que lleve a esclarecer la petición de la autoridad competente. Es un medio de prueba que brinda información al juzgador e ilustra su criterio sobre el marco cultural en donde se dieron los hechos que juzga. El juez toma en cuenta el peritaje y basado en la información que éste le provee saca sus conclusiones al momento de resolver. B. El error de comprensión culturalmente condicionado La necesidad de institucionalizar la aplicación del Peritaje cultural, en un país pluricultural como Guatemala radica en que el sistema jurídico del Estado juzga a personas que, por pertenecer a un grupo cultural diferente, no pueden comprender ciertas normas, ni tampoco, el sentido moral o ético que las sustentan. Por ello, la función más importante del peritaje cultural es evitar que se sancione la diversidad cultural; que dentro del marco de los derechos humanos sea tenido en cuenta el sistema jurídico de los pueblos indígenas, y que los jueces tomen en cuenta para la resolución de los casos datos del contexto cultural que pueden ser cruciales para hacer justicia. De acuerdo a la doctrina penal, la persona considerada culpable de un delito debe tener la posibilidad efectiva de conocer la norma, y comprenderla y con ello comprender la antijuridicidad de su conducta. Se entiende por comprensión el proceso mental que se inicia con el conocimiento y finaliza con la internalización o introyección de la norma; comprensión es, de esta manera, conocimiento e internalización. 1. La conciencia disidente (conciencia errada o autoría por conciencia) En la cual la dificultad para la comprensión se debe a que el individuo siente su obrar como resultado de un patrón general de valores distintos a los del derecho penal oficial.

15 Guía de Peritrajes Culturales Pero, si se acepta que el derecho penal pueda quedar en manos de la conciencia individual, se corre el riesgo de que cualquier persona pueda alegar que actuó bajo un error de comprensión porque sus valores son distintos a los del derecho penal oficial; de ahí la importancia de puntualizar que la conciencia disidente se da cuando el sujeto «experimenta como un deber de conciencia de cometer el injusto», es decir, que sus valores le exigen no obedecer la norma penal. 15 No se puede comparar a quien experimenta esta exigencia de desobediencia con aquel que asume normalmente los valores del derecho penal oficial. Zaffaroni señala que el que actúa por conciencia disidente «realiza un esfuerzo mayor para evitarlo (la comisión del injusto penal) que el correspondiente a quien comete el injusto sin experimentar esa vivencia». La consecuencia en este caso es la disminución de la culpabilidad. En ningún caso se elimina la culpabilidad. Si la conciencia disidente sólo atenúa la culpabilidad, hay que preguntarse si existe algún caso que excluya la culpabilidad. La respuesta es afirmativa y en este caso se habla de una dificultad de comprensión tan grande que imposibilita la comprensión: es el caso del error de comprensión culturalmente condicionado. 2. Error de comprensión culturalmente condicionado Si la conciencia disidente origina una dificultad en la comprensión por la existencia de un patrón general de valores distintos a los del derecho penal oficial, en el error de comprensión culturalmente condicionado la dificultad se debe a que «el individuo se ha desarrollado en una cultura distinta y ha internalizado desde niño las pautas de conducta de esa cultura». Por esta razón no puede internalizar, no puede comprender la antijuridicidad de su conducta aun cuando conozca la norma. En todo caso no le es exigible dicha internalización. El sistema de justicia no puede ni debe penar a una persona habitante con patrones culturales distintos a los del derecho penal oficial. Así, la exigibilidad de comprensión no puede ser idéntica para aquellos individuos que asumen los patrones y valores del derecho penal oficial y los que se han desarrollado con patrones y valores culturales distintos. En este caso la consecuencia es similar al error inevitable de prohibición que elimina la culpabilidad.

16 16 C. El Dictamen Pericial Un dictamen pericial es el informe que rinde un experto sobre una materia, hecho o cuestión sometida a su consideración. Dicho informe contiene el resultado del examen o análisis realizado, contiene además el punto de vista u opinión del experto según su conocimiento. El dictamen de un peritaje cultural, constituye la opinión de un experto o profesional en la antropología que conoce la cultura, el entorno social y las características del ámbito o del asunto sobre el que a petición de una autoridad competente emite, con el fin de aclarar y explicar científicamente el comportamiento o proceder de una persona, que forme parte activa o pasiva de un hecho punible y que se anexa al expediente como material que explica o prueba dicho comportamiento. El antropólogo que interviene como perito ya sea por que se desempeña como tal en alguna institución o por que se le solicita por parte de un tribunal, o por el Instituto de la Defensa Publica penal o el Ministerio Público, debe tener en cuenta que: El dictamen lo hace bajo juramento El dictamen debe ser corto, preciso y detallado El dictamen debe ser ético El dictamen no debe emitir juicios de valor o juicios de responsabilidad - Partes de un dictamen El dictamen pericial esta compuesto por: a) Presentación e Introducción: Esta parte debe llevar a quien va dirigido, el objeto o la referencia y quien hace el informe. b) Fundamento Técnico: Es el espacio donde se enumeran de manera resumida los pasos y labores que se llevaron a cabo para la investigación c) Fundamento Científico: Breve disertación del fundamento antropológico del comportamiento en cuestión o del hecho a explicar. d) Observaciones, aspectos que el perito consideren relevantes para ampliar sobre aspectos relacionados que no han sido expresamente requeridos por la autoridad que solicitó el peritaje

17 Guía de Peritrajes Culturales e) Conclusiones. Constituye la opinión profesional y ética que no involucre juicios de responsabilidad sobre el hecho o comportamiento analizado. 17 De acuerdo con el sistema de justicia guatemalteco todo peritaje es susceptible de contradicción y en ocasiones requiere ser ampliado oralmente o por escrito, lo que implica la asistencia a juicios orales. En resumen, el dictamen de un peritaje cultural debe orientar de manera científica dando los elementos necesarios para que la autoridad solicitante tome una decisión o emita un concepto que sea acorde con las disposiciones legales vigentes. El perito antropólogo no es un juez, constituye un apoyo científico de la justicia que da elementos explicativos a un hecho, por lo que en peritajes jurídicos no es necesario hacer una etnografía o una reseña bibliográfica sino que debe presentar únicamente los elementos explicativos que muestren lo que a la luz la o las instituciones de justicia requieren. D. Artículos del Código Procesal Penal que sustentan al peritaje cultural CAPITULO IV. AUXILIARES DE LOS INTERVINIENTES Artículo 141. Consultores técnicos. Si, por las particularidades del caso, alguna de las partes considera necesario ser asistida por un consultor en una ciencia, arte o técnica, lo propondrá al Ministerio Público o al tribunal, quien decidirá sobre su designación, según las reglas aplicables a los peritos, en lo pertinente, salvo que sea legalmente inhábil conforme a éste Código. El consultor técnico podrá presenciar las operaciones periciales y hacer observaciones durante su transcurso, pero no emitirá dictamen; los peritos harán constar las observaciones. En los debates, podrá acompañar a quien asiste, interrogar directamente a los peritos, traductores o intérpretes, y concluir sobre la prueba pericial, siempre bajo la dirección de quien lo propuso. SECCION CUARTA PERITACION Artículo 225. Procedencia. El tribunal podrá ordenar peritación, a pedido de parte o de oficio, cuando para obtener, valorar o explicar un elemento de prueba, fuere necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte técnica u oficio.

18 18 No rigen las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente, sin haber sido requerido por la autoridad competente, aunque para informar utilice las aptitudes especiales que posea. En este caso, rigen las reglas de la prueba testimonial. Artículo 226. Calidad. Los peritos deberán ser titulados en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de pronunciarse, siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentados. Si, por obstáculo insuperable no se pudiera contar en el lugar del procedimiento con un perito habilitado, se designará a una persona de idoneidad manifiesta Artículo 227. Obligatoriedad del cargo. El designado como perito tendrá el deber de aceptar y desempeñar fielmente el cargo, salvo que tuviere legítimo impedimento, en cuyo caso deberá ponerlo en conocimiento del tribunal al ser notificado de la designación Los peritos aceptarán el cargo bajo juramento. Artículo 228. Impedimentos. No serán designados como peritos: 1) Quienes no gocen de sus facultades mentales o volitivas. 2) Los que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos. 3) Quienes hayan sido testigos del hecho objeto de procedimiento. 4) Los inhabilitados en la ciencia, en el arte o en la técnica de que se trate. 5) Quienes hayan sido designados como consultores técnicos en el mismo procedimiento o en otro conexo. Artículo 229. Excusa o recusación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, son causas legales de excusa o recusación de los peritos las establecidas para los jueces. El asunto será resuelto en forma de incidente sin recurso alguno por el tribunal o juez que controla la investigación, según el caso. Artículo 230. Orden de peritaje. El tribunal de sentencia, el Ministerio Público, o el juez que controla la investigación en el caso de prueba anticipada, determinará el número de peritos que deben intervenir y los designará según la importancia del caso y la complejidad de las cuestiones a plantear, atendiendo a las sugerencias de las partes.

19 Guía de Peritrajes Culturales De oficio o a petición del interesado, se fijará con precisión los temas de la peritación y acordará con los peritos designados el lugar y el plazo dentro del cual presentarán los dictámenes. 19 Las partes pueden proponer también sus consultores técnicos, en número no superior al de los peritos designados. Artículo 231. Temas. Cualquiera de las partes puede proponer, con fundamento suficiente, temas para la pericia y objetar los ya admitidos o los propuestos. Artículo 232. Citación y aceptación del cargo. Los peritos serán citados en la misma forma que los testigos. Tendrán el deber de comparecer y de desempeñar el cargo para el cual fueron designados. Artículo 233. Ejecución. El juez o el presidente del tribunal dirigirá la pericia y resolverá todas las cuestiones que se planteen durante las operaciones periciales. Los peritos practicarán unidos el examen, siempre que sea posible. Las partes y sus consultores técnicos podrán asistir a él y pedir las aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la deliberación. Si algún perito no concurre al acto, se comporta negligentemente o no cumple con rendir su dictamen en el plazo otorgado, el juez o el tribunal ordenará de oficio la sustitución. Artículo 234. Dictamen. El dictamen será fundado y contendrá una relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos, y las conclusiones que se formulen respecto de cada tema pericial, de manera clara y precisa. Los peritos podrán dictaminar por separado cuando exista diversidad de opiniones entre ellos. El dictamen se presentará por escrito, firmado y fechado, y oralmente en las audiencias, según lo disponga el tribunal o la autoridad ante quien será ratificado. Artículo 235. Nuevo dictamen; ampliación. Cuando se estimare insuficiente el dictamen, el tribunal o el Ministerio Público podrá ordenar la ampliación o renovación de la peritación, por los mismos peritos o por otros distintos.

20 20 Artículo 236. Auxilio judicial. Se podrá ordenar la presentación o el secuestro de cosas y documentos, y la comparecencia de personas, si resultare necesario para llevar a cabo las operaciones periciales. Se podrá requerir al imputado y a otras personas que confeccionen un cuerpo de escritura, graben su voz o lleven a cabo operaciones semejantes. Cuando la operación sólo pudiere ser ejecutada voluntariamente por la persona requerida y se rehusare a colaborar, se dejará constancia de su negativa y, de oficio, se llevarán a cabo las medidas necesarias tendientes a suplir esa falta de colaboración. Artículo 237. Conservación de objetos. Las cosas y objetos a examinar serán conservados, en lo posible, de modo que la peritación pueda repetirse. Si debiera destruirse o alterarse lo analizado o existieren discrepancias sobre el modo de conducir las operaciones, los peritos lo comunicarán al tribunal antes de proceder. Artículo 242. Cotejo de documentos. Para el examen y cotejo de un documento, el tribunal dispondrá la obtención o presentación de escrituras de comparación. Los documentos privados se utilizarán si fueren indubitados, y su secuestro podrá ordenarse, salvo que el tenedor sea una persona que deba o pueda abstenerse de declarar como testigo. También podrá disponer el tribunal que alguna de las partes escriba de su puño y letra en su presencia un cuerpo de escritura. De la negativa se dejará constancia. Artículo 243. Traductores e intérpretes. Si fuere necesaria una traducción o una interpretación, el juez o el Ministerio Público, durante la investigación preliminar, seleccionará y determinará el número de los que han de llevar a cabo la operación. Las partes estarán facultadas para concurrir al acto en compañía de un consultor técnico que los asesore y para formular las objeciones que merezcan la traducción o interpretación oficial. E. La importancia del peritaje cultural La justicia es una demanda que ha sido planteada con insistencia por los pueblos indígenas y se centra en dos aspectos. En primer término se reclama el acceso, en condiciones de igualdad, a la jurisdicción del Estado; que se imparta justicia eficaz y con respeto a sus garantías individuales y a su diferencia cultural. En segundo, el establecimiento de nuevos

21 Guía de Peritrajes Culturales mecanismos que permitan un acceso con equidad y de acuerdo a sus especificidades culturales y étnicas. 21 Se han otorgado facultades a los jueces para solicitar peritajes culturales, con la finalidad de tener en cuenta las costumbres de quienes están sujetos a proceso antes de dictar sentencia. Los peritos culturales explican a las autoridades las expresiones y el significado de la diferencia cultural y su influencia en la comisión de conductas delictivas sancionadas por las leyes penales. A pesar del compromiso del Estado al firmar los Acuerdos de Paz de aplicar estos mecanismos, no existe todavía una práctica institucional, principalmente por parte del Organismo Judicial que brinde estos servicios a los inculpados y por lo tanto garantice la salvaguarda de estos derechos, por lo que en gran parte de los casos son derechos violados continuamente. Es común que los indígenas involucrados en procesos penales desconozcan sus derechos, carezcan de una asesoría adecuada en su defensa jurídica y queden en estado de indefensión debido a las condiciones de pobreza en la que viven. La falta de conocimiento de quienes imparten justicia, la escasa capacitación en esta materia y las actitudes discriminatorias también inciden sobre los derechos de los indígenas. El Derecho en un Estado pluricultural debe tener dentro de sus preceptos fundamentales no sancionar la diversidad cultural. En tal sentido, el peritaje cultural, es un instrumento que permite el acceso a la justicia de las personas indígenas de manera equitativa, evitando penalizar las prácticas culturales, puesto que este mecanismo facilita el análisis de los hechos que se juzgan (infracción o transgresión), dentro del marco cultural al que pertenece el supuesto infractor, con el objeto de ofrecer al juez ese conocimiento. Por lo tanto el peritaje cultural constituye una forma de reconocer la diversidad cultural en el ámbito jurídico. IV. MARCO LEGAL DEL PERITAJE CULTURAL Existe un cuerpo normativo nacional e internacional que sustenta plenamente el reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas, que otorgan las mismas oportunidades que tienen los otros miembros de la población, que garantizan el derecho a consultado y el pleno disfrute de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y

22 22 culturales. Tales derechos obligan al respeto de valores y prácticas sociales y culturales. A continuación se citan las normas en la legislación del país, así como las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales signados por Guatemala, que constituyen el fundamento legal del Peritaje Cultural. A. Legislación Nacional 1. Constitución Política de la República Articulo 4º. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanaos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí. En interpretación realizada, al artículo 4º arriba citado, por la Corte de Constitucionalidad se establece que debe también interpretarse que situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus diferencias: el principio de igualdad, plasmado en el artículo 4º de la Constitución Política de la República impone que situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma; pero para el mismo rebase un signifi cado puramente formal y sea realmente efectivo, se impone también que situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus diferencias. Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad hacer una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasifi car y diferencias situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que al diferencia tenga una justifi cación razonable de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge Gaceta No. 24, expediente Nº , pg. 14, sentencia La Constitución Política de República desde 1985, contiene una sección específica sobre las comunidades indígenas, con varias normas de contenido positivo y que postulan la protección estatal para los grupos étnicos desde un punto de vista cultural, sobre la tierra y los trabajadores migratorios.

23 Guía de Peritrajes Culturales En el Artículo 58. Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres. El conjunto de derechos que el Art. 58 reconoce a los individuos indígenas y a los grupos étnicos, son complementarios a los derechos regulados en favor de la población guatemalteca en general. 23 Así mismo el Art. 66 postula que Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos, lo cual implica que la constitución provee los medios e instrumentos para el desenvolvimiento de los pueblos indígenas en el marco de su cultura. 2. Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas y Ley marco de los Acuerdos de Paz El AIDPI plantea como compromiso de Gobierno el reconocimiento y respeto de la identidad, así como de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales de los pueblos maya, garífuna y xínca. En el Capítulo de Derechos Civiles, Políticos, Sociales y Económicos reconoce que tanto el desconocimiento los pueblos indígenas han sido marginados en la toma de decisiones en la vida política del país, haciéndoseles extremadamente difícil, si no imposible, su participación para la libre y completa expresión de sus demandas y la defensa de sus derechos (Capitulo IV, literal D, numeral 1). También reconoce que los pueblos indígenas tiene derecho...a la oportunidad real de ejercer libremente sus derechos políticos (Capitulo IV, literal D, numeral 2). Con relación al peritaje cultural, el Estado plantea que En aquellos casos donde se requiera la intervención de los tribunales y en particular en materia penal, las autoridades correspondientes deberán tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las comunidades. Para ello el gobierno se compromete a tomar las siguientes medidas: i) proponer, con la participación de representantes de las organizaciones, disposiciones legales para incluir el peritaje cultural y desarrollar mecanismos que otorguen atribuciones a las autoridades comunitarias para que señalen las

24 24 costumbres que constituyen su normatividad interna. (Capitulo IV, literal E, numeral 4). Con relación al racismo y la discriminación, debe destacarse la importancia que tiene el Acuerdo sobre Identidad y Derecho de los Pueblos Indígenas, puesto que constituye el primer documento en el que representantes del Gobierno reconocen la existencia del racismo en el país, y se asume el compromiso de poner en práctica todos los aspectos relativos a la lucha contra la discriminación legal y de hecho. - Ley marco de los Acuerdos de Paz Esta ley establece las normas y mecanismos que garantizan la continuidad del proceso de paz y el seguimiento de acciones para el cumplimiento de los acuerdos de Paz. Además por medio del Artículo 3 de esta ley, el Estado reconoce a los acuerdos de paz el carácter de compromisos de Estado cuyo cumplimiento requiere de acciones a desarrollar por parte de las instituciones públicas y por las personas individuales y jurídicas de la sociedad, en el marco de la Constitución Política de la República. En el Artículo 5, inciso g, se establece que forman parte de el Consejo Nacional de los Acuerdos de Paz un representante de cada uno de los partidos políticos con representación en el Congreso de la República. 3. Delito de discriminación Artículo 202 bis. Discriminación. Se entenderá como discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de género, raza, etnia, idioma, edad, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razón o circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitución Política de la República y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Quien por acción u omisión incurriece en la conducta descrita en el párrafo anterior, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de quinientos a tres mil quetzales.

25 Guía de Peritrajes Culturales La pena se agravará en una tercera parte: 25 a) cuando la discriminación sea por razón idiomática, cultural o étnica. b) Para quien de cualquier forma o por cualesquiera medio difunda, apoye o incite ideas discriminatorias. c) Cuando el hecho sea cometido por funcionario o empleado público en el ejercicio de su cargo d) Cuando el hecho sea cometido por un particular en la prestación de un servicio público. 4. Ley de Idiomas Nacionales Artículo 2. Identidad. Los idiomas Mayas, Garífuna y Xinka son elementos esenciales de la identidad nacional; su reconocimiento, respeto, promoción, desarrollo y utilización en las esferas públicas y privadas se orientan a la unidad nacional en la diversidad y propenden a fortalecer la interculturalidad entre los connacionales. Artículo 3. Condición sustantiva. El reconocimiento, respeto, promoción, desarrollo y utilización de los idiomas nacionales, es una condición fundamental y sustantiva en la estructura del Estado y en su funcionamiento, en todos los niveles de la administración pública deberá tomarlos en cuenta. Artículo 9. Traducción y divulgación. Las leyes, instrucciones, avisos, disposiciones, resoluciones, ordenanzas de cualquier naturaleza, deberán traducirse y divulgarse en los idiomas Mayas, Garífuna y Xinka, de acuerdo a su comunidad o región lingüística, por la Academia de las Lenguas Mayas de Guatemala. Artículo 14. Prestación de servicios. El Estado velará porque en la prestación de bienes y servicios públicos se observe la práctica de comunicación en el idioma propio de la comunidad lingüística, fomentando a su vez esta práctica en el ámbito privado. Artículo 15. De los servicios públicos. Facilitar el acceso a los servicios de salud, educación, justicia, seguridad, como sectores prioritarios, para los cuales la población deberá ser informada y atendida en el idioma propio de cada comunidad lingüística, sin menoscabo de la incorporación gradual de los demás servicios, a los términos de esta disposición.

26 26 Artículo 16. Calidades para la prestación de los servicios públicos. Los postulantes a puestos públicos, dentro del régimen de servicio civil, además del idioma español, de preferencia deberán hablar, leer y escribir el idioma de la comunidad lingüística respectiva en donde realicen sus funciones. Para el efecto, deberán adoptarse las medidas en los sistemas de administración de personal, de manera que los requisitos y calidades en las contrataciones contemplen lo atinente a las competencias lingüísticas de los postulantes. En el caso de los servidores públicos en servicio, deberá promoverse su capacitación, para que la prestación de servicios tenga pertinencia lingüística y cultural, en coordinación con la Academia de las Lenguas Mayas de Guatemala. B. Instrumentos Internacionales 1. Convenio 169 de la OTI 7 El Convenio 169 constituye el primer instrumento internacional que contempla los derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas. Este instrumento contiene varios artículos relativos: Art. 3. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Artículo Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos de deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes