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1 Naturaleza jurídica de los derechos antidumping y la condición de multa atribuida NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS ANTIDUMPING Y LA CONDICIÓN DE MULTA ATRIBUIDA A ÉSTOS EN EL REGLAMENTO ANTIDUMPING PERUANO - DECRETO SUPREMO Nº PCM MAGNOLIA ROMERO INDECOPI Resumen Este artículo llama la atención sobre la condición de multa atribuida a las medidas antidumping en el Decreto Supremo Nº PCM, demostrando con el análisis efectuado que dicha asignación no corresponde a la naturaleza jurídica de esas medidas, debido a que tanto en la realización del dumping como en la importación de mercancías objeto de dumping no podemos hablar de una infracción administrativa. Asimismo, advierte que la asignación de la condición de multa a las medidas antidumping conllevaría que la aplicación de éstas se regule por los principios de la potestad sancionadora administrativa que rige el procedimiento administrativo sancionador, los cuales, por la naturaleza misma de las medidas antidumping, no son susceptibles de ser aplicados en una investigación antidumping ni al cobro de las mismos. I.- Introducción La práctica del dumping está definida a nivel internacional como una discriminación de precios realizada por un productor-exportador, que exporta su mercancía a un precio menor al que vende ese mismo producto para su consumo en su país de origen. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente Senior de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del INDECOPI. mromero@indecopi.gob.pe

2 66 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 4 El dumping per se no es sancionable, el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el Acuerdo Antidumping) señala que esta práctica es condenable cuando daña o amenaza dañar a una rama de la producción ubicada en el país de importación. En estos casos el Acuerdo Antidumping de la Organización Mundial de Comercio - OMC autoriza a los miembros de la organización a aplicar derechos antidumping sobre las importaciones declaradas objeto de dumping. El procedimiento destinado a la aplicación de derechos antidumping se encuentra regulado en el Acuerdo antes mencionado, en el cual se establecen las normas y procedimientos que deben seguir las autoridades investigadoras de los países de importación en la investigación dirigida a aplicar estas medidas. En resumidas cuentas, este procedimiento exige a las autoridades investigadoras que comprueben en base a pruebas objetivas que: 1. Existe la práctica del dumping, es decir que el precio al cual se exporta el producto es menor al de su venta en su país de origen. 2. La rama de producción local que elabora los productos similares a los importados está dañada. Para ello debe analizarse los quince factores listados en el artículo 3.4 del Acuerdo Antidumping, entre los que se encuentran el nivel de ventas, beneficios, producción, participación de mercado, productividad y precios, entre otros. 3. Las importaciones declaradas objeto de dumping son las que están causando el daño que registra la rama de producción local. Asimismo, el Acuerdo Antidumping exige que la investigación se lleve a cabo dentro de un procedimiento en el cual se otorgue a las partes interesadas (productores locales, exportadores, importadores o gremios que agrupen a éstos) oportunidades de ejercitar su derecho de defensa interviniendo en la investigación, aportando información o pruebas y presentando alegatos que coadyuven con sus intereses. Como se ve, los derechos antidumping han sido concebidos como medidas destinadas a neutralizar el daño que causan a una rama de la producción nacional las importaciones de mercancías a precios dumping. Pese a ello, el Acuerdo Antidumping de la OMC no establece una definición sobre la naturaleza jurídica de los derechos antidumping. Sin embargo, en su artículo 11.1 de manera indirecta precisa cual sería ésta, señalando que los mismos

3 Naturaleza jurídica de los derechos antidumping y la condición de multa atribuida solo deben permanecer en vigor durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que está causando daño. De ello podemos inferir que la naturaleza jurídica de estas medidas va de la mano con su objetivo, el cual es contrarrestar los efectos nocivos que cause el dumping sobre los productores locales del país importador. A nivel doctrinario, los objetivos de los derechos antidumping también se encuentran claramente precisados. Así, Rodríguez Fernández 1 señala: El establecimiento de derechos antidumping tiene como función primera restablecer aquellos precios anormalmente reducidos que dieron lugar a la apreciación de la existencia de prácticas de dumping y de un efecto perjudicial importante derivado de las mismas y, por tanto, a una situación de ventaja competitiva artificial. El nacimiento de este tipo de medidas y su regulación fue de la mano con la evolución del comercio internacional. Es así que cuando se dio el proceso de apertura de mercados y la liberalización del comercio, todos los miembros de la OMC se comprometieron, primero, a arancelizar todas sus restricciones u obstáculos a las importaciones y/o exportaciones, y, segundo, a eliminar gradualmente esos aranceles, de modo tal que el comercio internacional llegara a ser fluido y libre. Sin embargo, los miembros, conscientes de las puertas que se abrían con la asunción de estos compromisos y de la repercusión que podrían tener las importaciones sobre sus industrias nacionales, consideraron conveniente establecer mecanismos de defensa contra prácticas que podrían distorsionar el comercio y perjudicar a los sectores productivos sensibles dentro de sus economías. Bajo esta lógica nacen las normas antidumping, siendo su objetivo principal neutralizar los efectos nocivos del dumping sobre las industrias locales, pero no cerrando el mercado de importación a favor de estos últimos sino imponiendo medidas antidumping sobre las importaciones declaradas como objeto de dumping. 1 Rodríguez (1999), p. 371.

4 68 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 4 II.- La regulación de las medidas antidumping en el Perú A nivel nacional existen dos decretos supremos que regulan los procedimientos para la aplicación de medidas antidumping: El Decreto Supremo Nº EF, Reglamento Antidumping peruano aplicable en las investigaciones antidumping contra países que no son miembros de la OMC y el Decreto Supremo Nº PCM aplicable a las investigaciones realizadas contra miembros de la OMC. En el artículo 9 del Decreto Supremo Nº EF, el legislador peruano esbozó una definición de lo que son las medidas antidumping, señalando lo siguiente: Artículo 9.- (...) Los derechos antidumping, así como los derechos compensatorios (...) tienen la condición de detracciones compensatorias para evitar daños a la economía del país y no constituyen, en forma alguna, tributo. De la misma manera, en el artículo 46 del Decreto Supremo Nº PCM se ha señalado que los derechos antidumping, así como los derechos compensatorios, son medidas destinadas a corregir las distorsiones generadas en el mercado por las prácticas de dumping y las subvenciones. Sin embargo, pese a ello, en el Decreto Supremo Nº PCM se les ha asignado la condición de multas administrativas. 2 Así, en el penúltimo párrafo del mismo artículo 46 se señala: Artículo 46º.- Naturaleza jurídica de los derechos definitivos.- ( ) Los derechos antidumping, así como los derechos compensatorios, provisionales o definitivos tienen la condición de multa y no constituyen en forma alguna tributo. Sobre ello queremos referir, en primer lugar, que compartimos la exclusión de la naturaleza de las medidas antidumping como medidas de naturaleza tributaria. Si bien es cierto que en algunos casos las medidas antidumping pueden tomar la forma de un porcentaje sobre el valor de importación de las mercancías (un derecho ad valorem), 2 Cabe mencionar que la condición de multa a las medidas antidumping fue otorgada por primera vez en el Decreto Supremo Nº EF, el cual fue modificado por el Decreto Supremo Nº PCM.

5 Naturaleza jurídica de los derechos antidumping y la condición de multa atribuida su naturaleza no tributaria se desprende de que estas medidas no cumplen con las características intrínsecas que tiene un tributo, a saber su generalidad, su permanencia en el tiempo, su fin eminentemente recaudador, estar establecido por norma con rango de ley (reflejado en el aforismo latino nullum tributum sine lege), entre otros. Los derechos antidumping no son aplicados mediante norma con rango de ley sino por una resolución administrativa emitida por la autoridad investigadora; en el Perú, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI. Asimismo, la finalidad del derecho antidumping no es procurar al Estado ingresos para desarrollar actividades económico sociales, sino proteger a una determinada industria nacional de importaciones declaradas como objeto de dumping. En este sentido, son medidas sui generis, ya que responden a una situación específica: a saber la existencia de una investigación en la que se ha determinado la existencia de la práctica de dumping, el daño a la rama de producción nacional y el nexo causal entre estos dos elementos. Debido a ello es difícil asignarle una definición en base a conceptos clásicos o tradicionales del Derecho. Así, aun cuando estemos de acuerdo en lo señalado en el Decreto Supremo Nº PCM acerca de que las medidas antidumping no constituyen tributos, discrepamos del otorgamiento de la condición de multas a estas medidas y consideramos que en ello se ha cometido un error jurídico, tanto en términos sustanciales como formales, tal como lo explicamos a continuación Las medidas antidumping como multas administrativas La imposición de multas administrativas, concebidas como un tipo de sanción, forma parte del derecho administrativo sancionador. La potestad sancionadora de la administración pública permite a los órganos que la conforman aplicar sanciones a los administrados que hayan cometido una conducta contraria al orden público general, la cual merece ser tipificada como infracción o ilícito administrativo merecedor de represión. La sanción administrativa ha sido definida por Eduardo García de Enterria como un mal infringido por la administración a un administrado como consecuencia

6 70 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 4 de una conducta ilegal en su libro El problema jurídico de las sanciones administrativas. 3 Las características de la sanción administrativa han sido señaladas por Morón Urbina 4 como las siguientes: a) Es un acto de gravamen. Determina un menoscabo o privación, total o parcial, temporal o definitivo, de derechos o intereses. b) Es un acto reaccional frente a conducta ilícita. Su finalidad es una consecuencia de la conducta sancionable, eminentemente con carácter represivo y disuasivo. c) Es un acto con finalidad solo represiva, por lo que su existencia misma no guarda relación con el volumen o magnitud del daño. Como se ve, bajo el concepto de sanción subyacen como ideas principales el concepto de infracción administrativa la cual debe haber sido cometida por un administrado para que éste se haga merecedor de la sanción, así como su finalidad represiva o disuasiva. La calificación de las medidas antidumping como multa nos obliga entonces a buscar la infracción que generaría la aplicación de la multa y si ésta tiene una finalidad represiva o disuasiva. Hemos mencionado en la parte introductoria de este artículo que en el Acuerdo Antidumping la práctica del dumping realizada por un productor exportador extranjero no es considerada una conducta ilícita, ni siquiera desleal. El Acuerdo Antidumping se limita a señalar que la práctica es condenable cuando causa daño o amenaza causar daño a una rama de la producción situada en el país importador, en cuyo caso autoriza a los miembros importadores a aplicar medidas antidumping a las importaciones de los productos con precios de dumping. En este sentido, no consideramos que la práctica del dumping deba ser calificada como una conducta ilegal o ilícita. 3 4 Citado por Danos (1995), p Morón (2003), p. 510.

7 Naturaleza jurídica de los derechos antidumping y la condición de multa atribuida Asimismo, puesto que dicha práctica es realizada por una empresa no domiciliada ubicada en el extranjero, las limitaciones de territorialidad que naturalmente caracterizan a las normas sancionadoras harían que esta práctica no pueda ser reprimible por la autoridad investigadora del país importador. Debido a ello, si bien es el exportador el que incurre en la práctica del dumping, tanto a nivel internacional como nacional es el importador el responsable de pagar los derechos antidumping. Así, aun cuando el importador no es el que realiza la práctica, resulta ser el sujeto sancionado con el derecho antidumping, cuya exigibilidad nacerá con la numeración de la declaración de importación que presenta ante las autoridades aduaneras de las mercancías que han sido declaradas objeto de dumping. Considerando este hecho, podríamos decir, acaso, que la infracción administrativa ya no es el realizar prácticas de dumping sino importar mercancías con dumping? A fin de responder a esta interrogante deberían considerarse los objetivos de la imposición de las medidas antidumping mencionados en la parte introductoria del presente artículo. El objetivo de los derechos antidumping no es reprimir el dumping ni evitar que éste suceda, sino contrarrestar los efectos negativos que dicha práctica ocasiona en los productores ubicados en el país de importación, y eso se lograría mediante la imposición de derechos antidumping que se aplican a los importadores de las mercancías declaradas objeto de dumping. Estos derechos antidumping permitirán que las mercancías declaradas objeto de dumping ingresen al país de importación, pero al imponérseles la carga adicional de pagar la medida antidumping (además de los tributos y otras cargas a la importación), el precio fijado originalmente por el exportador se elevará, y puesto que es el importador quien tiene que pagarlos, éste trasladará dicho costo a los consumidores del producto. Así, en el mercado del país de importación, el precio dumping, que era artificialmente bajo, ya no lo será más y los efectos dañinos de la práctica sobre los demás productores locales habrán sido neutralizados. Por su lado, las sanciones administrativas tienen como finalidad disuadir o reprimir las conductas que se consideran contrarias al orden público. En el caso de las medidas antidumping, su finalidad no es impedir la importación de dichas mercancías; es decir, las medidas antidumping no buscan la prohibición del ingreso de dichas mercancías al territorio nacional. Si bien es cierto que la imposición de un

8 72 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 4 derecho antidumping naturalmente desincentiva la importación del producto, lo que buscan las normas antidumping es que dicha mercancía se siga importando pero con el consecuente pago de los derechos antidumping. Como se ve, la naturaleza y los objetivos de las medidas antidumping hace que resulte cuestionable que tanto la práctica del dumping como la importación de mercancías objeto de dumping puedan ser calificadas sustantivamente como infracciones administrativas y por ende que los derechos antidumping tengan la condición de multas administrativas Principios rectores del procedimiento administrativo sancionador Como ya hemos mencionado, la imposición de multas por parte de la Administración pública se encuadra dentro de la potestad sancionadora de ésta. Sin embargo, dicha potestad se encuentra estrictamente regulada por normas con rango de ley, entre éstas la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº Esta norma recoge los principios que en la doctrina del Derecho Administrativo se han establecido para este tipo de procedimientos. Entre los principales encontramos: 5 El principio de legalidad: Este principio establece que solo por norma con rango de ley se puede atribuir potestad sancionadora a algún organismo de la administración pública. La misma formalidad deben revestir las consecuencias (sanciones) que pueden aplicarse a los administrados que incurren en las infracciones. Debido procedimiento: Este principio señala que las autoridades deben ejercitar su potestad sancionadora sujetándose a las normas que rigen el procedimiento y respetando las garantías procesales del debido proceso. Así, las autoridades deberán otorgar al administrado la oportunidad de conocer los cargos que se le imputan, presentar pruebas, alegatos en su favor y de obtener una resolución debidamente motivada. Tipicidad: El principio de tipicidad señala que para que una conducta constituya infracción administrativa debe estar expresamente descrita y señalada como tal en una norma con rango de ley, no admitiéndose interpretaciones extensivas o analógicas para determinar qué conducta constituye infracción. 5 Ibid., p. 513.

9 Naturaleza jurídica de los derechos antidumping y la condición de multa atribuida Continuación de infracciones: Este principio señala que cuando el administrado incurra en las mismas infracciones de forma continua, la autoridad que impone la sanción debe esperar por lo menos (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y acreditar haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Entendemos que este principio quiere otorgar al administrado la posibilidad de cesar en la comisión de las infracciones antes de que se le imponga una nueva sanción. A continuación veremos cómo estos principios, que consideramos los más importantes que deben aplicarse en los procedimientos administrativos sancionadores, no se cumplen en la aplicación de medidas antidumping, lo cual servirá para demostrarnos por qué la naturaleza de las medidas antidumping no se condice con el de ser multas administrativas. En primer lugar, la imposición de medidas antidumping a los importadores no guarda concordancia con el principio de legalidad porque si bien la potestad de aplicar derechos antidumping por parte de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios está otorgada en el Acuerdo Antidumping (acuerdo internacional con rango de ley), la condición de multa a los derechos antidumping ha sido atribuida en un Decreto Supremo, norma de tercer rango, por lo que en este punto no se estaría cumpliendo con el principio de legalidad establecido en la Ley. En lo relativo al principio del debido procedimiento, la trasgresión aparece de manera más clara aún si se considera la condición de las medidas antidumping como multas administrativas. Hacemos esta afirmación en virtud de la forma en que opera la aplicación de medidas antidumping. Como ya hemos explicado, en primer lugar tenemos un procedimiento de investigación regulado en base al Acuerdo Antidumping de la OMC, culminado el cual la autoridad investigadora determinará que las exportaciones investigadas se realizan a precios de dumping y que éstas causan daño a un productor nacional. Así, la autoridad investigadora emite una resolución administrativa de carácter general que dispone aplicar las medidas a las importaciones del producto que ha sido declarado objeto de dumping. Esta resolución administrativa es de ejecución continuada, es decir que se aplica cada vez que se importe una mercancía que se encuentre dentro del alcance de la resolución impositiva de derechos, teniendo una vigencia de cinco años.

10 74 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 4 Así, la autoridad aduanera aplica las medidas antidumping sobre todos los importadores que nacionalicen las mercancías declaradas objeto de dumping. Es decir, en este caso no hay notificación de cargos ni se realiza un procedimiento particular para cada importador de las mercancías. La medida antidumping como multa es aplicada por la Aduana casi automáticamente; basta con que el importador importe una mercancía que se encuentre dentro de los alcances de la resolución administrativa de la autoridad investigadora para que la multa recaiga sobre él. Esta forma de aplicación de las medidas antidumping deriva de su especial naturaleza, que no da razonablemente lugar a que se inicie un procedimiento administrativo sancionador a cada importador en el que se constate si éste es merecedor o no de la multa, es decir de la medida antidumping. Por otro lado, respecto al principio de tipicidad ya hemos mencionado que ni el Acuerdo Antidumping ni el Decreto Supremo Nº PCM señalan que el hecho de realizar prácticas de dumping o importar mercancías a precios de dumping constituyan infracciones; es decir estas conductas no están tipificadas como infracciones en dichas normas. Sin embargo, pese a ello en el Decreto Supremo Nº PCM se da la condición de multa a los derechos antidumping sin haberse tipificado previamente cuál sería la conducta infractora que merece la aplicación de la referida sanción. Es decir, en este caso tenemos que existe la sanción sin que previamente se haya tipificado la conducta que la origina, lo cual va en contra de lo establecido por el principio de tipicidad. Finalmente, en lo que atañe al principio que regula la continuación de infracciones, debemos señalar que en el caso de la imposición de medidas antidumping éste no resultaría aplicable, pues como lo hemos explicado la imposición y el cobro de los derechos antidumping se realiza cada vez que el importador cae en el supuesto de hecho de la resolución administrativa. Si un importador solicita la nacionalización de las mercancías de manera continuada, lo cual no está prohibido, la aplicación de este principio haría que solo se le pudiera cobrar los derechos antidumping después de transcurridos treinta días desde la última importación que hubiera realizado. Por lo tanto, en términos sustanciales resulta cuestionable que la realización de la práctica de dumping o la importación de productos con dumping sean calificados como infracción administrativa y, aun cuando se pueda discrepar de esta afirmación, en términos formales la aplicación de medidas antidumping categorizadas como

11 Naturaleza jurídica de los derechos antidumping y la condición de multa atribuida multas no guarda concordancia con los principios que deben regir todo procedimiento administrativo sancionador dada su especial naturaleza. Esta situación refuerza nuestra hipótesis de que los derechos antidumping no constituyen multas jurídicamente hablando, sino que se trata de medidas de defensa comercial concebidas a nivel internacional para neutralizar los efectos nocivos de las prácticas de dumping. III.- Razones que explicarían la calificación de los derechos antidumping como multas administrativas Ahora bien, si un simple análisis jurídico como el realizado en el presente artículo desbarata el supuesto de que los derechos antidumping tengan la condición legal de multas, cabría preguntarse por qué el legislador peruano les asignó esta categoría jurídica contraviniendo su real naturaleza. Sobre el particular consideramos que esta asignación se deriva del hecho de que en el Perú las medidas antidumping son aplicadas por la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios, la cual pertenece al INDECOPI, organismo público descentralizado que goza de autonomía técnica, económica, presupuestaria y administrativa. Mientras tanto, en la gran mayoría de los otros miembros de la OMC estas medidas son aplicadas por un organismo que depende del sector Economía o Comercio Exterior, por lo que los ingresos que se generan por este concepto forman parte del tesoro público. En el caso del Perú, las comisiones que conforman el INDECOPI imponen multas administrativas, las cuales forman parte de los ingresos propios de la entidad. En este sentido, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios, aun como autoridad investigadora que administra un acuerdo internacional como el Acuerdo Antidumping de la OMC, por formar parte del INDECOPI también tendría que imponer multas. Sostenemos esto debido a que en el artículo 48 del Decreto Ley Nº 25868, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, se establece que constituyen recursos de dicha entidad, los siguientes: los derechos de tramitación de procedimientos ante las Comisiones y Oficinas, de ser el caso; los derechos de registro de propiedad intelectual;

12 76 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 4 los montos que recaude por concepto de multas; los recursos provenientes de la cooperación técnica internacional; los legados y donaciones que reciba; y los recursos que se le transfieran conforme a ley. Así, para efectos de recaudación era necesario otorgarles esta condición, a fin de que los ingresos generados por el cobro de los derechos antidumping formaran parte de los ingresos del INDECOPI. Por su parte, la tercera disposición complementaria del Decreto Supremo Nº PCM, señala: Es de aplicación a las multas previstas en el presente Decreto Supremo lo dispuesto en el inciso c) del artículo 48º del Decreto Ley Nº Como se ve, el hecho de que se haya dado la condición de multas a los derechos antidumping obedece simplemente a la necesidad de destinar los recursos recaudados por este concepto al INDECOPI, ya que como tales no figuran en el Decreto Ley Nº 25868, por lo que fue considerado necesario hacer esta precisión en el Decreto Supremo Nº PCM. Sin embargo, en base a lo analizado, consideramos que esta asignación no es correcta jurídicamente, puesto que no toma en cuenta la verdadera naturaleza de las medidas antidumping. IV.- A modo de conclusión Por lo expuesto, en lugar de asignar la condición de multa administrativa a los derechos antidumping, sería conveniente modificar el Decreto Supremo Nº PCM en el sentido de eliminar la referencia a que los derechos antidumping constituyen multas, así como el Decreto Ley Nº que incorpora como ingresos del INDECOPI a los derechos antidumping, respetando de esta manera la verdadera naturaleza de dichas medidas, y no otorgarles de manera artificial la condición de multas administrativas. Consideramos que la naturaleza especial y distinta que tienen las medidas antidumping, la cual no obedece a conceptos ya conocidos en el Derecho tradicional,

13 Naturaleza jurídica de los derechos antidumping y la condición de multa atribuida debe ser reconocida en las normas legales correspondientes sin necesidad de forzar su calificación jurídica en base a estos conceptos ya conocidos. Referencias DANOS, J. (1995). Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración publica. En: Ius et Veritas, Año Nº 5, Nº 10, Julio pp MORÓN, J. (2003). Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica. Segunda Edición, RODRÍGUEZ, M. (1999). El procedimiento comunitario de imposición de derechos antidumping. Valladolid: Lex Nova.