COMENTARIOS AL LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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1 COMENTARIOS AL LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA I. INTRODUCCIÓN El despacho Garrigues agradece la oportunidad que nos brinda la Dirección General de Defensa de la Competencia para presentar estos comentarios al Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia ( LB ). Dos cuestiones preliminares. En primer lugar, destacar que compartimos en gran medida las valoraciones del sistema actual y el contenido de las reformas enunciadas en el LB. En segundo lugar, que manifestamos nuestra plena conformidad con la metodología con que se aborda el proceso para la reforma del sistema. Empezar por una exposición por parte de la Dirección General acerca de su visión del sistema, sus fortalezas y debilidades e incorporar las propuestas de reforma es muy positivo y estamos seguros que el proceso que ello genera enriquecerá el futuro proyecto de ley. Los comentarios que a continuación se exponen son fruto de una reflexión profunda sobre el LB realizada desde la oficina de Barcelona de Garrigues y son complementarios a los presentados de forma conjunta con los Despachos de Abogados Cuatrecasas, Gómez-Acebo & Pombo, Martínez-Lage & Asociados y Uría & Menéndez, por lo que el contenido de los mismos se limitará únicamente a concretar algunas consideraciones ya realizadas de forma conjunta y a apuntar nuevas cuestiones previamente no tratadas. El presente documento se inicia con un primer epígrafe dedicado a ciertas consideraciones de carácter general, al que le siguen otros cinco puntos en los que se concentran el resto de los comentarios. Estos cinco epígrafes versan sobre: el esquema institucional, la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia, el control de concentraciones, las ayudas públicas y la proyección social de la defensa de la competencia (advocacy).

2 Para facilitar la lectura de este documento, se ha optado por realizar comentarios breves (precedidos de un número que hace referencia al párrafo correspondiente del LB que se comenta) a la espera de la aprobación del correspondiente anteproyecto de ley. No obstante lo anterior, dado que los comentarios que se emiten son fruto de una profunda reflexión, quedamos a disposición de la Dirección General de Defensa de la Competencia para ampliar o detallar cualquier aspecto que fuera de su interés. II. CONSIDERACIONES GENERALES En el LB no se hace apenas mención a la relación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ( CNDC ) con las Comunidades Autónomas y sus autoridades de Defensa de la Competencia. Al margen de las consideraciones de oportunidad política que pudieran concurrir, podría ser adecuado aprovechar la reforma del sistema español de defensa de la competencia para refundir en una única norma legal los contenidos de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y los de la Ley 1/2002, propiciando con ello la existencia de un cuerpo legal único en materia de defensa de la competencia. La refundición en un único texto permitiría además, modificar puntualmente la Ley 1/2002, tal y como se concreta más adelante en relación con determinados aspectos concretos. III. ESQUEMA INSTITUCIONAL En general, valoramos muy positivamente las líneas generales de la propuesta de reforma del esquema institucional. (76-77) La configuración de la CNDC como organismo público singular (disposición adicional décima de la LOFAGE) parece la más apropiada para conseguir que la misma sea una institución independiente, eficaz y transparente. La configuración de esta institución como organismo público singular permite que su estructura interna (respetando los límites de la LOFAGE), sea prevista por la propia Ley y desarrollado por un Reglamento Interno de Funcionamiento que concrete su modus operandi tal y como ya encontramos, por ejemplo, en sede de la CNMV. La posibilidad de que se pueda desarrollar la Ley mediante un Reglamento Interno de Procedimiento, permitiría detallar aspectos que en sede de norma legal son difícilmente concretables y, ello, redundaría en una mayor seguridad jurídica. En este sentido, la nueva normativa de defensa de la competencia debería prever la necesidad de aprobar a continuación inmediata de la norma legal, un Reglamento Interno de funcionamiento que concretara, entre otras consideraciones, la naturaleza y funciones de la CNDC; la estructuración orgánica de la misma; la naturaleza y funciones de su personal directivo; la posibilidad de organizar el SDC sectorialmente, sin perjuicio de las necesarias rotaciones para evitar el fenómeno de captura del regulador ; el régimen financiero o el régimen aplicable al personal no directivo, etc. A lo largo de estos comentarios se destacaran aquellos aspectos que entendemos que, en todo caso, deberían ser objeto de regulación en dicho Reglamento Interno de Procedimiento. Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 2

3 (78) En aras de mantener la independencia real dentro de la CNDC, creemos que el esquema Piramidal es el adecuado, pero ello, tal y como ya prevé el LB en apartados posteriores, tendría que venir reforzado, tanto por una necesaria revisión de las funciones atribuibles a la Dirección de Investigación y al Consejo de la CNDC (para evitar duplicidades), como por la reducción de los plazos en aquellos supuestos en que fuera posible. (80) Convenimos con el LB en establecer un reducido número de miembros del Consejo de la CNDC logrando así una mayor eficacia y agilidad en la tramitación de los expedientes y en su resolución. Como contrapartida a esta disminución, será necesario reforzar la CNDC con personal altamente cualificado y con una retribución acorde con el mercado. (82) Somos partidarios de establecer mandatos de larga duración no renovables por cuanto entendemos que con esta configuración se garantizarían mayores cuotas de independencia a lo largo de todo el mandato y, especialmente, al final del mismo. (83) Valoramos positivamente la especialización sectorial propuesta por el LB, siempre y cuando se acompañe de una necesaria rotación para evitar el fenómeno de la captura del regulador. En todo caso, creemos que la nueva norma legal debería ser lo suficientemente flexible para poder cambiar el criterio de especialización sectorial si las circunstancias llevaran a considerarlo adecuado. En este sentido, dejar que este extremo sea tratado en sede de Reglamento Interno favorecería esta flexibilidad de trato. Asimismo, entendemos que en aras a conseguir un nivel adecuado de especialización del personal, no sólo de la Dirección de Investigación, sino en general de toda la CNDC, debería preverse un sistema de contratación vía concurso tal y como se prevé, por ejemplo, en el Reglamento Interno de la CNMV. Adicionalmente, el nivel retributivo de este personal debería ser competitivo para asegurar de este modo, un nivel de especialización y capacidad adecuados. (84) Consideramos que la independencia y eficacia de la CNDC van estrechamente vinculados al nivel de dotación material y económica del que disponga. En este sentido, entendemos que para garantizar la autonomía financiera de la CNDC además de atribuirle partidas presupuestarias y porcentajes relativos a la tasa de concentraciones, podrían atribuírsele igualmente porcentajes relativos a las multas impuestas. En cuanto a la autonomía de personal, tal y como apuntábamos en el comentario al párrafo anterior, ésta debería conseguirse mediante la contratación de personal especializado altamente cualificado y con adecuados niveles retributivos. (88-89) Estamos de acuerdo en una aplicación concurrente de las normas de defensa de la competencia por parte tanto de la CNDC como de los órganos jurisdiccionales y, en este sentido, la revisión del artículo 13.2 nos parece totalmente necesaria. No obstante, tal y como prevé el propio LB, creemos igualmente necesarios prever ciertos mecanismos que eviten, en la medida de lo posible, resoluciones contradictorias, aunque no pueda desconocerse que difícilmente ello será una realidad absoluta. La atribución de Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 3

4 competencia a más sujetos para conocer del derecho de la competencia amplía notablemente el riesgo de decisiones contradictorias, máxime cuando se trata de autoridades administrativas y judiciales, cuya preocupación no tiene necesariamente que ser coincidente (defensa intereses públicos y defensa intereses privados). En este sentido, la atribución de la competencia para conocer del derecho nacional a los jueces de lo mercantil, propuesta por el LB, es una buena medida, ya que permite una cierta mayor especialización de la instancia jurisdiccional. No obstante, no puede obviarse que el marco impuesto por el Reglamento comunitario 1/2003 en las relaciones autoridades judiciales y Comisión europea no es extrapolable al sistema jurídico nacional. En este sentido y en relación con los distintos mecanismos de coordinación previstos en el punto (89) de la LB únicamente queríamos hacer una referencia al contemplado en el apartado (ii). En el referido apartado se propone establecer mecanismos eficaces para que la Administración pueda centrarse en los asuntos que revistan un mayor interés público, quedando en manos de los jueces la tutela judicial efectiva de aquellas conductas que afectan principalmente a los intereses privados de determinados operadores (cláusula de minimis que se tratará en el apartado correspondiente). Sin perjuicio que al comentar el punto (136) profundizaremos más en este aspecto, estimamos adecuado adelantar que aquellas conductas consideradas como de menor importancia tendrían que quedar automáticamente fuera de la prohibición del artículo 1 de la LDC tal y como la Jurisprudencia del TJCE y posteriormente la propia Comunicación de minimis de la Comisión Europea han venido considerando respecto de la no inclusión de estas prácticas en la prohibición del artículo 81 CE. Ello implicaría que si se quisiera reservar a la CNDC para los asuntos con mayor interés, podría preverse que la jurisdicción lo que debería tratar no son los asuntos de minimis que habrían quedado fuera de la prohibición del artículo 1-, sino aquellos asuntos que incluso no teniendo la calificación de acuerdos de menor importancia y por tanto sí subsumibles en la prohibición del artículo 1 LDC-, la CNDC considere que no revisten un interés público suficiente. En otro orden de cosas, consideramos necesario que, ya sea mediante la nueva normativa de defensa de la competencia -resultado de refundir los textos de la actual LDC y la Ley 1/2002-, ya sea mediante una reforma de la normativa contencioso-administrativa, se proceda a regular expresamente quién debe ser el órgano jurisdiccional competente ante quien recurrir las resoluciones de las autoridades de defensa de la competencia autonómicas, puesto que la falta de concreción actual, puede dar lugar a situaciones de confusión del administrado o, incluso, a situaciones de forum shopping no deseadas. Igualmente, como se dirá en el capítulo relativo a la promoción social de la competencia y en concreto en el epígrafe de transparencia y responsabilidad social, consideramos muy relevante que la CNDC elabore y explicite un programa de aplicación del derecho de la competencia en España. El programa, de carácter anual o bianual, debería reflejar la política de aplicación del derecho de la competencia. Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 4

5 IV. LUCHA CONTRA LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA (135) En la opción que plantea el LB consideramos procedente optar por la desaparición de los tipos recogidos actualmente en los artículos 6.1.b. y 7 de la LDC. Esencialmente, consideramos que hay instancias competentes para la protección de los intereses en juego en esos preceptos y que no son coherentes con la consideración de la protección de la competencia como una función pública. (136) Coincidimos con el LB en que existe un tratamiento inadecuado de los acuerdos de escasa importancia o de minimis. Para ello entendemos que, tal y como propone el LB, es necesario concretar el contenido del actual artículo 1.3 LDC introduciendo elementos cuantitativos o remitiéndose directamente a las directrices emitidas por la Comisión Europea en este sentido. Adicionalmente, tal y como ya apuntábamos en nuestros comentarios a los puntos (87 88), creemos que el artículo 1 LDC únicamente debería prohibir aquellos acuerdos que causen una restricción sensible a la competencia y, en consecuencia, exista un interés público afectado. Ello no impediría que acuerdos que no merezcan la condición de acuerdo de menor importancia y, por tanto, entren en la prohibición del artículo 1 LDC, pudieran dejar de ser perseguidos por la CNDC al entender que no existe un interés público suficiente. (137) El replanteamiento de la autorización singular únicamente en parte debe derivar del impacto del Reglamento comunitario 1/2003. La desaparición de la autorización singular, que proponemos, no puede traer causa de la dificultad de la gestión de los expedientes, que es el motivo que en excesivas ocasiones se esgrime en las instancias comunitarias. Ha de derivar de una opción liberalizadora consistente en atribuir a los operadores económicos la responsabilidad de sus decisiones, sin que deban esperar a su autorización por la administración pública para activarlas y teniendo en cuenta si ello generará una retroacción en estas decisiones por una insuficiente seguridad jurídica. En España existe ya un cuerpo de análisis de las normas de competencia notable que, además, es siempre apoyado por el procedente del derecho comunitario. Además, en el nuevo sistema de desaparición de la autorización singular se puede optar por la aprobación de reglamentos de exención por categoría, por la publificación por la CNDC de criterios de análisis en supuestos novedosos y por la definición de algún mecanismo de consulta siempre excepcional. En la opción de hacer desaparecer la autorización singular, además no puede obviarse la escasa utilidad práctica que ha tenido la figura en la aplicación de la LDC. Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 5

6 (138) Estamos de acuerdo en introducir un sistema de clemencia en la normativa española alineado con el sistema comunitario que sea preciso y claro para garantizar su efectividad. Por esto, a lo ya previsto por el LB en relación con este tema, únicamente añadiríamos la posibilidad de que la normativa española de clemencia también contemplara, al igual que hace el sistema comunitario, un sistema de amnesty plus. No obstante, la reforma propuesta del artículo 13.2 de la LDC puede restar eficacia a este programa por la acción civil que puede suscitarse contra los infractores de las normas de competencia. Asimismo, estimamos que, en aras a una mayor seguridad jurídica, la reforma del sistema sancionador propuesta por el LB debería dar una base legal suficiente (hoy inexistente en materia de defensa de la competencia) al tema de la sucesión de empresas, tal y como ya se prevé en la normativa tributaria o laboral. V. CONTROL DE CONCENTRACIONES (185) Consideramos oportuna la inclusión dentro del concepto de concentración de todo tipo de empresas en participación con plenas funciones, tengan o no carácter concentrativo. Ello, nos alinearía con la normativa comunitaria y aportaría mayor seguridad jurídica en cuanto al procedimiento a seguir. Adicionalmente, entendemos que podría quedar fuera del ámbito de la notificación preceptiva de las operaciones de concentración, los supuestos de creación de empresas en participación que no tuvieran ni previeran tener actividad alguna en España y donde no existan elementos cooperativos entre las matrices con efectos en el territorio nacional. De no apreciarse esta consideración, debería preverse la posibilidad de que dichas operaciones fueran objeto de una notificación simplificada. (186) Nuestra posición es favorable a la no supresión del umbral de cuota de mercado. Entendemos que el mantenimiento de dicho sistema protege de una forma más eficaz la estructura competitiva de los mercados afectados por una operación de concentración, redundando todo ello en beneficio del consumidor. Además, entendemos que el mantenimiento del umbral de cuota de mercado permite delimitar, a priori, qué operaciones pueden implicar mayores obstáculos para el mercado español o para algún mercado infranacional que pudiera ser relevante a los efectos de la operación y, por tanto, deben ser en todo caso examinadas por las autoridades de defensa de la competencia. En este sentido, es importante destacar que durante los últimos años, la mayoría de operaciones que han pasado a una segunda fase, eran operaciones notificadas, precisamente, sobre la base del umbral de cuota de mercado. En todo caso, la no eliminación de dicho umbral no impediría que pudieran establecerse criterios de minimis que permitieran no tener que notificar determinadas operaciones de concentración (por ejemplo, operaciones que no impliquen adición de cuota, o que impliquen reducidos porcentajes de adición de cuota, etc.). Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 6

7 Adicionalmente, consideramos oportuno valorar la posibilidad de excluir la obligación de notificación por superación del umbral de cuota de mercado de aquellas operaciones en las que el mercado relevante sea supranacional, reservando el criterio de la cuota de mercado a aquellas operaciones que superen el 25% de un mercado relevante de ámbito nacional o infranacional. De no apreciarse esta consideración, debería preverse la posibilidad de que dichas operaciones fueran objeto de una notificación simplificada. (190) Es razonable la posibilidad de que el Consejo de Ministros, con carácter excepcional y sobre la base de criterios claramente tasados como dice el LB, pueda vetar una decisión del CNDC. Tres elementos han de ser clave en el ejercicio de esta competencia: procedimiento contradictorio, de modo que todos los interesados pueda manifestar aquello que estimen conveniente; transparencia, de modo que se puedan conocer los informes en que se sustenta la actuación administrativa y los criterios en que se articula; y motivación, de modo que se expliciten de forma clara y precisa los fundamentos de la decisión y los criterios que la sostienen. (194) Entendemos que, efectivamente, debería procederse a encajar los plazos del procedimiento de control de concentraciones con los correspondientes a las ofertas públicas de adquisición de valores (OPAs). En cualquier caso, entendemos que, al margen de la necesaria reforma de la LDC, debiera acometerse igualmente una reforma de determinados aspectos del Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (RD 1197/1991) En primer lugar, consideramos que debería reflexionarse sobre una flexibilización de la normativa actual que rige la notificación de las operaciones de concentración en el ámbito de las OPAs por cuanto el plazo máximo de cinco días que determina el artículo 37.1 del RD 1197/1991 se antoja corto dado que, en función de la estrategia que deba adoptar la sociedad oferente, dicho plazo no permite una correcta preparación de la notificación (especialmente en el caso de las OPAs hostiles a las que después haremos referencia). Además, el segundo inciso del artículo 37.1 del RD 1197/1991 otorga a la CNMV una peculiar función de analizar si, en su opinión, la OPA presentada (pese a que los oferentes no lo hayan considerado así y en consecuencia no han procedido a presentar la correspondiente notificación ante el SDC) supone una operación de concentración notificable al amparo de la LDC. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el concepto de control que estipula el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores tiene un alcance distinto que el adoptado por las autoridades de defensa de la competencia. Por otra parte, tampoco está previsto actualmente ni en el RD 1197/1991 ni en la LDC las consecuencias de la presentación de la notificación más allá del referido plazo de los cinco días. En línea con lo anterior, debería tomarse en consideración la propia configuración de determinadas OPAs que no cuentan con el apoyo y consentimiento de la sociedad afectada sobre cuyas acciones se dirige la OPA (las denominadas OPAs hostiles. Así, la obtención de la información sobre la sociedad afectada, más allá de aquella que la propia CNMV hace pública de dicha sociedad por el hecho de cotizar sus acciones en las bolsas de valores españolas, se configura como una tarea ardua, cuando no Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 7

8 imposible. En consecuencia, debiera preverse un tratamiento excepcional, previa validación con la CNDC, de la información necesaria a aportar en la notificación de la operación de concentración. Especialmente complejo puede suponer el análisis de la notificabilidad de aquellas OPAs hostiles en los casos de superación del umbral del 25%. Así, mientras que la superación del umbral de facturación no deviene en general complejo por cuanto las cuentas anuales de la sociedad afectada por la OPA son públicas (incluso insertas preceptivamente en el sitio web de la CNMV), cuestión distinta es el conocimiento de la realidad económica y del poder de mercado en poder de la referida sociedad afectada. En puridad y siguiendo el actual tenor literal del RD 1197/1991, el Informe del Consejo de Administración de la sociedad afectada por la OPA podría adoptarse y publicarse dentro del plazo en el cual el SDC está analizando la operación. Entendemos que dicho pronunciamiento no tiene sentido que se realice antes de que las autoridades de defensa de la competencia hayan dado su autorización a la operación o hayan levantado la suspensión de la misma, es decir, antes de la publicación de los anuncios de la Oferta (la CNMV ya ha aplicado con flexibilidad dicho precepto). En la práctica, hemos percibido una interpretación de la CNMV del artículo 37.4 del RD 1197/1991 errónea, por cuanto dicho órgano regulador considera que el levantamiento de la suspensión implica la obligación de publicar los anuncios de la oferta en el plazo de cinco días siguientes y, en consecuencia, a continuar en la ejecución de la operación. En nuestra opinión, dicha interpretación no es correcta por cuanto el levantamiento de la suspensión otorga a las empresas la opción, que no la obligación, de ejecutar la operación. Entendemos que de no adoptarse esta última interpretación, estaríamos sometiendo a la entidad oferente a un trato discriminatorio y desventajoso frente a aquellos adquirentes que realizan sus operaciones en entornos ajenos al mercado bursátil. Además, aunque no sea lógicamente esperable, cabría la posibilidad teórica de que la operación cuya suspensión ha sido objeto de levantamiento fuera finalmente prohibida por las autoridades de defensa de la competencia. Las consecuencias de dicha prohibición, en atención a las peculiaridades de la estructura accionarial de una sociedad cotizada, harían inviable la desinversión y, por el contrario, parecerían conducir a la enajenación del paquete adquirido por el comprador a un tercero cuya posición no generara obstáculos de competencia. (196) Estamos de acuerdo en introducir un procedimiento simplificado para aquellas operaciones que no planteen problemas de competencia a imagen y semejanza del procedimiento comunitario. No obstante lo anterior, entendemos que de los criterios utilizados para delimitar el ámbito de aplicación del procedimiento simplificado deberían eliminarse por no tener que ser ni tan siquiera objeto de notificación- aquellas operaciones de creación de empresas en participación en las que se prevea que la nueva empresa no va a tener ninguna actividad actual ni futura en España ni elementos cooperativos entre las matrices con efectos en el territorio nacional, así como aquellas operaciones que, siendo notificables sobre la base del actual umbral de cuota de mercado, afecten a un mercado relevante geográfico que supere, en todo caso, el ámbito nacional. Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 8

9 Adicionalmente, en la medida en que el formulario abreviado correspondiente al procedimiento simplificado mantenga la obligación de informar acerca de la estructura del mercado y de la posición de las partes en el mismo, consideramos oportuno que la resolución de la CNDC respecto a la operación incluya, en todo caso, todos aquellos aspectos relativos a la delimitación del mercado (ello, por cuanto otorgaría un valioso elemento de conocimiento de mercado a las empresas, máxime si se opta por el mantenimiento del umbral de cuota de mercado). (200) En ningún caso la solicitud de informes a otros órganos de la Administración debe conducir a una prolongación del plazo máximo para la aprobación, de forma expresa o presunta, de la operación de concentración. De otro modo, se estaría dotando a la Administración de una facultad discrecional para interrumpir el procedimiento, redundando todo ello en perjuicio de los afectados por la operación. La participación de otros órganos de la administración, ya sean sectoriales o autonómicos debería institucionalizarse. En concreto, por lo que respecta a la participación de los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas, debería preverse la necesidad de que éstas informaran preceptivamente en supuestos en los que se estimara una especial afectación en su territorio. Para ello, la norma debería establecer criterios de afectación. En este punto, la refundición de los textos de la actual LDC junto con la Ley 1/2002, permitiría solventar este aspecto. Estamos totalmente de acuerdo con la ampliación del ámbito de la consulta previa. Además, proponemos que la formulación de dichas consultas previas y la resolución de las mismas sea pública para conocer, en todo caso, el sector o mercado analizado. Obviamente, la publicidad de dichas consultas debería garantizar la confidencialidad de la operación (por ejemplo, produciéndose tras la ejecución de la operación no notificada), si fuera necesario, y de las partes. Debería preverse igualmente un período temporal en el que la CNDC resolviera dichas consultas. Finalmente, y al margen de todo lo anterior, proponemos que, en aras a una mayor transparencia y a una seguridad jurídica, se hagan públicas las sanciones impuestas por la CNDC a las empresas por haber incumplido el deber de notificar. Ello también supondría un ejercicio de advocacy, por cuanto incrementaría la sensibilidad en las empresas de la necesidad de cumplir la normativa de defensa de la competencia y, en especial, el régimen sobre el control de concentraciones. VI. AYUDAS PÚBLICAS (209) En relación con la propuesta del LB de establecimiento de mecanismos adecuados para que la CNDC pueda contar con la información sobre todas las ayudas que se concedan, cualquiera que sea la Administración que las conceda, consideramos que deberían especificarse los mecanismos de intercambio de información que podrían resultar adecuados y eficaces (por ejemplo, remisión de informes periódicos entre Administraciones Públicas, estadísticas, etc). Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 9

10 Asimismo, se propone la intervención con carácter previo y preceptivo de la CNDC en la definición y articulación de los regímenes de ayudas públicas. Incluso para aquellos que requieren ser notificados a la Comisión Europea se estima que sería muy procedente la intervención preceptiva de la CNDC en su proceso de elaboración. El departamento administrativo correspondiente dispondría de una mayor información para adoptar una decisión pública más oportuna y acertada. Obviamente, para los regímenes que no se deben notificar a la Comisión Europea, la emisión por la CNDC de un informe preceptivo sería incluso de mayor utilidad. No se percibe ningún obstáculo a la incorporación de este trámite, que enriquecerá la decisión del órgano administrativo competente. No afecta en nada a la competencia del órgano administrativo correspondiente. En cambio, creemos que seguro aportará reflexión sobre el impacto en la competencia de la decisión administrativa, que actualmente no es necesariamente ni conocida. (210) Consideramos que la participación de los órganos autonómicos no sólo debería contemplarse en el supuesto en el que las Administraciones autonómicas y/o locales de su respectivo ámbito actúen como órganos concedentes de la ayuda, sino también cuando su ámbito geográfico se vea afectado por la concesión de ayudas, con independencia del órgano concedente de las mismas. Por otro lado, deberían establecerse mecanismos de instrumentación de la referida participación. VII. PROYECCIÓN SOCIAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ADVOCACY) (214) Proponemos que sea un nuevo órgano creado ad hoc dentro de la CNDC, el que se encargue de las funciones que propone asignar el LB a la CNDC en materia de control normativo y, de forma extensiva, en materia de advocacy. Ello, sin duda, resaltaría la importancia que, en adelante, debe tener esta función dentro de la CNDC. En este sentido, sobre las propuestas que plantea el LB para lograr este objetivo sugerimos, entre otras, que respecto a la elaboración de informes generales sobre sectores emitiendo, en su caso, propuestas de liberalización o modificación normativa, se modifique el contenido del actual artículo 26 de la LDC en el sentido de concretar e institucionalizar la facultad de la CNDC de emitir los referidos informes. En cuanto a la emisión de informes sobre proyectos normativos es importante proponer que se incorpore la exigencia de intervención de la CNDC para elaborar un test de competencia sobre el contenido de la norma que se está elaborando y proponiendo. De nuevo, no parece que exista ningún obstáculo a esta medida, sino es el absurdo de no querer conocer el impacto en la competencia de las normas que se proponen. El órgano competente para aprobar la norma mantendrá plenamente su capacidad y únicamente dispondrá de mayor información para adoptar la decisión más oportuna y acertada. Asimismo, compartimos plenamente la opinión del LB sobre la posibilidad de atribuir expresamente competencias a los órganos autonómicos de defensa de la competencia para emitir informes sobre proyectos normativos que emanen de sus respectivas Comunidades Autónomas. Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 10

11 Estamos de acuerdo con la propuesta que la CNDC cuente con la legitimación para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquellos actos o normas que ocasionen restricciones sustanciales de la competencia y, por tanto consideramos apropiado que esta previsión se recoja de forma expresa en la nueva norma. En esta línea, estimamos que, para una correcta aplicación del sistema, sería igualmente necesario modificar el actual redactado del artículo 2 de la LDC de acuerdo con la siguiente propuesta:...(l)as prohibiciones del artículo 1 no se aplican a los acuerdos, las decisiones, las recomendaciones (...) siempre que ello esté expresamente previsto en una norma con rango legal. Únicamente con esta modificación, que obviamente puede ser mejorable en su redactado, tendrá pleno sentido la propuesta de que la CNDC pueda impugnar actos y normas. Esta modificación, además es plenamente coherente con la evolución histórica del artículo 2 de la LDC y con la configuración de la defensa de la competencia como una política económica. Asimismo, para la promoción social de la defensa de la competencia cabe proponer la intervención de la CNDC en los procesos de privatización de empresas públicas. De nuevo, no parece oportuno atribuirle una capacidad decisoria, pero sí puede ser relevante conocer el impacto en la competencia de los procesos de privatización. Finalmente, en cuanto a la transparencia y responsabilidad social estimamos conveniente proponer la exigencia de que la CNDC elabore y publicite un programa de aplicación de la defensa de la competencia en España. Para el control político y social de la CNDC, así como para la transparencia, el programa será pieza clave. Barcelona, 19 de marzo de 2005 Dr. Lluís Cases Javier Menor Mercè Reverter Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios 11