RESOLUCION N 11^AY 2012 EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CONSIDERANDO:

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1 RESOLUCION N 11^AY 2012 EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CONSIDERANDO: Que como resultado del estudio del informe del examen especial DA , practicado por la Dirección de Auditoría 1 de la Contraloría General del Estado a la Contratación de Suministros y Materiales para la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Proceso 04-CD-M-ADQ-CNTTTSV-2009 en la ciudad de Quito, provincia de Pichincha, por el período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de julio de 2009, se estableció responsabilidad administrativa culposa en contra del señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff, Director de Asesoría Jurídica, por cuanto en el ejercicio de sus funciones incumplió los deberes y obligaciones previstos en el artículo 77, numeral 2, apartado a) y c) de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, por incurrir en la siguiente desviación administrativa: Por cuanto no consideró en las bases, el proyecto de contrato, con una cláusula para establecer las funciones y deberes del Administrador del contrato y otra para multas. Los hechos de describen a continuación: Del análisis realizado a los pliegos, al proyecto y contrato definitivo, se determinó que no se consideraron cláusulas para establecer las funciones y deberes para el administrador del contrato y para multas. El Director Ejecutivo con Resolución 009-de-2009-CNTTTSV de 18 de mayo de 2009, resolvió entre otros puntos lo siguiente:...para el efecto, el Departamento de Adquisiciones elaborará los pliegos que regirán la presente contratación, cuyas especificaciones al detalle se encuentran insertas en el requerim iento.... Con oficio 14-JO-CNTTTSV de 25 de noviembre de 2009, se solicitó a la Jefa de Adquisiciones encargada, certifique si elaboró los pliegos para la contratación, conforme lo dispuso el Director Ejecutivo en la citada resolución. La Jefa de Adquisiciones encargada, con oficio 003-ADQ-CNTTTSV-2009 de 27 de noviembre de 2009, manifestó:...cuando se inició el proceso N 04-CD-EM-ADQ-CNTTTSV-2009, no me encontraba como Jefa de Adquisiciones Encargada mi designación fue el 21 de mayo de La certificación indicando que unidad o funcionario elaboró los pliegos debe ser proporcionado por las autoridades correspondiente.... Con oficio 05-JO-CNTTTSV de 30 de noviembre de 2009, se solicitó la certificación al Director Ejecutivo. El Director Ejecutivo, con oficio DE-CNTTTSV-2009 de 8 de diciembre de 2009 manifestó:...a falta del Jefe de Adquisiciones, dispuse que elabore los pliegos para la contratación de adquisiciones de suministros para la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Segundad Vial, conforme consta en la sumilla, al Abogado Redrován Mackliff, quien se desempeñaba como Director de Dirección de Responsabilidades. Teléfono: Oficina matriz: Av. Juan Montalvo e4-37 y Av. 6 de Diciembre. Quito-Ecuador

2 Asesoría Jurídica de la institución y actualmente es ei Director Provincial de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de Pichincha...". Con oficio 19-JO-CNI I ISV de 10 de diciembre de 2009, se solicitó al señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff, justifique y presente sus puntos de vista y la documentación relacionada. Dicho servidor, remitió la comunicación de 14 de diciembre de 2009, en la que manifestó:...a la fecha se suscripción del contrato relacionado con el procesos 04-CD-EM-ADQ-CNTTTSV-2009/ , había concluido mi función como Director de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional del Transporte Terrestre, Tránsito y Segundad Vial, puesto que, desde el 4 de junio de 2009, me encontraba encargado de la Dirección Provincial de la Comisión de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de Pichincha, encargo que concluyó el 23 de junio de 2009, para ser nombrado como Director Provincial (titular) de dicha Comisión, con fecha 24 de junio de 2009, motivo por el cual no puedo informar o proporcionar documentación relacionada con el Proceso de Contratación, materia de su ex amen.- Conozco además que, en remplazo del suscrito fue nombrado un nuevo Director de Asesoría Jurídica, el mismo que, de conformidad con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación, encargada de elaborar el informe previo a la adjudicación del contrato.... Con oficios 27 y 50-JO-CNTTTSV de 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, respectivamente, se solicitó a los ex Directores de Asesoría Jurídica, en sus respectivos periodos de actuación, información sobre la falta de una cláusula sobre las funciones y deberes del administrador del contrato y una cláusula de multas en el proyecto del contrato y en el contrato definitivo suscrito el 22 de junio de El ex Director Jurídico, abogado Gilberto Pino, en contestación al oficio 27-JO-CNTTTSV de 27 de diciembre de 2009, con comunicación de 15 de enero de 2010 manifestó:...el contrato siguió los modelos que emitió el INCOP a la fecha de celebración del instrumento, de acuerdo al artículo 27 de la LOSNCP.- De acuerdo a las cláusulas del contrato el pago del 30% restante se lo realizaría contra entrega de los bienes, por lo tanto, la ejecución del contrato no era de tracto sucesivo sino de cumplimiento contra entrega. Atendiendo a la modalidad de ejecución del instrumento suscrito con Of store S.A. no era imprescindible la imposición de multas ya que el Administrador en caso de retraso en el cumplimiento por causas imputables al contratista debía aplicar las cláusulas de terminación unilateral.- En relación a la determinación de los deberes y funciones del administrador del contrato debo señalar que la aplicación de los contratos administrativos no se limitan exclusivamente al contrato sino que se extienden a las disposiciones normativas por el principio de legalidad del derecho público y el propio régimen especial de los contratos con el estado. Por tal razón y tomando en cuenta que el artículo 121 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece las funciones del administrador, no fue necesario incorporar una cláusula referente al existir normativa expresa.. El señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff, en contestación a los oficios 50 y 54-JO-CNTTTSV de 19 de enero y 3 de febrero de 2010, respectivamente, en comunicación de 8 de febrero del mismo año, manifestó:...1. La información proporcionada al señor Ricardo Antón Khairalla, Director Ejecutivo de la Comisión nacional del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, la misma que se encuentra contenida en el oficio N DE-CNTTTSV-2009 de 8 de diciembre de 2009, es errónea puesto que, a la fecha en la cual se elaboraron los pliegos del 2

3 mencionado proceso, la Dirección Ejecutiva se encontraba encargada al ingeniero Yamil Chedraui, quien encargó mediante Acción de Personal, la Jefatura de Adquisiciones, a la abogada Viviana Buen año.- 2. Entre las funciones del Director de Asesoría Jurídica, por ser un puesto de confianza, se encuentra la de sumillar todos los documentos, previo a la firma del Director Ejecutivo, esa es la razón por la cual consta mi rúbrica en los pliegos del proceso de contratación bajo examen, más no porque los haya elaborado personalmente.- 3. La Resolución N 009-DE-2009-CNTTTSV, de 18 de mayo de 2009, con la cual se declara la emergencia, de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, claramente establece en el inciso segundo de su artículo 2, que el Departamento de Adquisiciones se encargará de elaborar los pliegos que regirán la contratación.- 4. Consecuentemente, dichos pliegos fueron elaborados por la servidora encargada de la Jefatura de Adquisiciones, como se desprende de la fotocopia simple del correo electrónico, de fecha 23 de mayo de 2009, a las 11:31:53 a.m., que adjunto; así como, de la Acción de la Personal que acompaño (en copia certificada).- 5. De acuerdo al calendario del procedimiento de adquisiciones, constante en el numeral 6 de la Invitación, se puede establecer con claridad que, el Departamento dirigido por la abogada Viviana Buenaño, tuvo a su cargo el desarrollo de la totalidad del proceso.- 6. Respecto al proyecto de contrato que consta en los citados pliegos, por su naturaleza de proyecto, es susceptible de modificación o corrección, pero el contrato final, debe ser revisado por el Departamento de Asesoría Jurídica, con antelación a su suscripción; es decir que, cualquier falencia existente debió ser detectada en esa instancia.- 7. Finalmente, como ya se lo he manifestado en mis anteriores contestaciones, a la fecha de suscripción de dicho instrumento (22 de junio de 2009), ya no me encontraba cumpliendo las funciones de Director de Asesoría Jurídica, por lo que, quien se encontraba obligado a responder acerca de las inconsistencias, en caso de haberlas, en el contrato N 016-DAJ-2009-CNTTTSV, es el funcionario que se desempeñaba como Director de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional, a partir del 4 de junio de 2009, fecha en la cual concluyó mi encargo. No cumplió con las disposiciones de los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública relativas a Administración del Contrato" y Cláusulas obligatorias ; y la Norma de Control Interno Determinación de Responsabilidad y Organización. Por lo expuesto, el señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff se encuentra íncurso en las causales establecidas en los numerales 3, 6, 7 y 8 del artículo 45 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. II. III. Que por este motivo, el 14 de junio de 2011 se estableció la responsabilidad administrativa culposa 3899, mediante la cual se impuso la multa de USD, en contra del señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff, a quien se le notificó en persona el 29 de junio de 2011, dándole a conocer el fundamento de la responsabilidad administrativa y concediéndole el plazo improrrogable de treinta días para que ejerza su derecho de defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56, apartado a) del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Que transcurrido el plazo legal, el señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff da contestación a la responsabilidad administrativa establecida en su contra, mediante comunicación N ingresada a la Contraloría General del Estado el 29 de julio de 2011, quien de fojas 9 a 15 expone los siguientes criterios: 3

4 1. Que es legal la sanción impuesta por el supuesto incumplimiento de sus funciones como Director de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Tránsito durante el periodo del examen que va entre el 1 de abril y el 31 de julio de 2009, al no haber considerado en las bases y en el proyecto de contrato cláusulas para establecer obligaciones del administrador del contrato por un lado y multas por otro lado; en virtud de que fungió como Director de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Tránsito hasta el 4 de junio de 2009, fecha después de la que, fue nombrado Director Provincial de Tránsito de Pichincha encargado, por lo que, ningún acto realizado con posterioridad, especialmente la revisión legal, sumilla o suscripción del contrato en los términos en que fue realizado, pueden serlos atribuidos. 2. Que en su calidad de Director de Asesoría Jurídica, no fue responsable de la elaboración de las bases o pliegos que rigieron el proceso de contratación y tampoco fue encargado de dicha elaboración, como equivocadamente consta en el oficio DE-CN I I lsv-2009 de 8 de diciembre de 2009 suscrito por el Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Transito que textualmente dice: El Director Ejecutivo, con oficio DE-CNTTTSV-2009 de 8 de diciembre de 2009 manifestó: a falta del Jefe de Adquisiciones, dispuse que elabore los pliegos para la contratación de adquisiciones de suministros para la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, conforme consta en la sumilla, al Abogado Redrován Mackliff, quien se desempeñaba como Director de Asesoría Jurídica de la institución y actualmente es el Director Provincial de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial de Pichincha... ; responsabilizándole a la abogada Viviana Buenaño de la elaboración de las bases, porque a la formalización del Contrato motivo de la sanción, era la encargada de la Jefatura de Adquisiciones, legitimada mediante documentos que la acreditan como tal y que constan en el expediente que fueron entregados mediante comunicación de 8 de febrero de Deja constancia el administrado, que el contrato en referencia se ejecuta en calidad de emergente, emergencia declarada mediante Resolución N 009-DE-2009-CNTTTSV de 18 de mayo de 2009, de conformidad con el Art. 57 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y que en el inciso segundo del Art. 2 de la Resolución mencionada dispone que el Departamento de Adquisiciones se encargará de elaborar los pliegos que regirán la contratación y que jamás se menciona que la Dirección de Asesoría Jurídica tenga algún nivel de participación en dicha elaboración. Además, que de la copia simple del correo electrónico, de fecha 23 de mayo de 2009, a las 11:31:53 a.m. que adjunta, a su oficio de 8 de febrero de 2011, se desprende que dichos pliegos fueron elaborados por la servidora encargada de la Jefatura de Adquisiciones (Abogada Viviana Buenaño), inclusive porque, de acuerdo al calendario del procedimiento de adquisiciones, que consta en el numeral 6 de la invitación que también consta en el expediente, se puede establecer que el departamento dirigido por la abogada Buenaño, fue responsable del desarrollo de la totalidad del proceso, de acuerdo con la Ley y al Orgánico Funcional de la Institución. 3. Aduce que nunca elaboró el borrador del contrato y que indudablemente, cuando se suscribió el mismo, debió efectuarse la respectiva verificación de que dicho instrumento esté conforme ley, sin embargo de ello, a la fecha de la suscripción, el administrado ya no actuaba en calidad Director de Asesoría de la Comisión Nacional de Tránsito. 4

5 Por otro lado, los modelos de pliegos, para las distintas modalidades de contratación del Estado, previstas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación de Contratación Pública, están publicados en el portal, modelos que son obligatorios para cualquier Entidad contratante, dichos pliegos incluyen una sección en la que consta el proyecto de contrato; por lo que, en el presente caso, el proyecto de contrato es y debe ser idéntico, al del portal antes referido, lo que permite colegir, que en el Departamento de Adquisiciones, el funcionario responsable debió descargar el modelo de pliego de licitación, en el que debió constar también el modelo de proyecto de contrato; en razón de lo que, en su calidad de Asesor Jurídico, jamás elaboró ningún proyecto de contrato. Si bien es cierto, un proyecto de contrato, previo a ser suscrito debe ser revisado, modificado o corregido por el Departamento de Asesoría Jurídica, el contrato en referencia, se suscribió el 22 de junio de 2009, fecha en la cual ya no fungía como Director de Asesoría Jurídica, siendo la responsabilidad exclusiva de quien ocupara esta función en el momento de la suscripción, considerándose además que, en el caso de que la revisión final del contrato hubiese sido de su competencia, éste no es de tracto sucesivo sino de ejecución instantánea, en virtud de lo que, no era necesario la imposición de multas ya que la entidad, en el caso de incumplimiento, está plenamente facultada a dar por terminado la relación contractual unilateralmente, en los términos establecidos legalmente. Respecto a las atribuciones y obligaciones del administrador del contrato, argumenta que, todas las leyes vigentes al momento de la celebración del contrato se entienden incorporadas a él, en tal virtud, las disposiciones constantes en el artículo 121 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se entiende incorporado al contrato materia del examen de auditoría. Reitera que, a la fecha de suscripción del contrato (22 de junio de 2009) ya no se encontraba cumpliendo las funciones de Director de Asesoría Jurídica, por lo que, quien debía encargarse de responder acerca de las inconsistencias, en caso de haberlas en el contrato N 016-DAJ-2009-CNTTTSV, es el funcionario que se desempeñaba como Director de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional a partir del 4 de junio de 2009, fecha en la cual concluyó su encargo, particular que evidencia a través de las acciones de personal que adjunta. 4. Señala que no ha sido la máxima autoridad de la Comisión Nacional de Tránsito, y por esta razón no puede estar incurso en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, sin embargo se observa que en el oficio de determinación de responsabilidades consta que incumplió las obligaciones establecidas en el artículo 77: Máximas autoridades, titulares y responsables, numeral 2: Autoridades de la Unidades administrativas y servidores... apartados a) y c); por tanto el administrado está incurso en esta disposición legal. 5. Finalmente hace referencia al oficio, que no existe un análisis del grado de inobservancia de las disposiciones legales, ya que no se ha realizado una adecuada valoración de los documentos que acreditan, que no es responsable de las bases y pliegos de contratación; que no elaboró el proyecto de contrato, mismo que se debió haber obtenido del portal de compras públicas por el departamento de adquisiciones; y que no era el Director de Asesoría Jurídica al momento de la celebración del contrato. 5

6 Del análisis comparativo entre lo expuesto por el administrado y el ordenamiento jurídico que rige la materia se desprende que: La misión de la Dirección de Asesoría Jurídica de todas las entidades públicas es la proporcionar asesoría de carácter jurídico para orientar las decisiones y acciones relativas a la misión institucional; absolver consultas, emitir informes y criterios jurídicos, elaborar documentación sobre aspectos vinculados al derecho en general y en particular con la legislación contractual, laboral, administrativo y procesal; y, ejercer el patrocinio de la entidad, por lo que en el caso específico de la Comisión de Tránsito y Transporte Terrestre, de conformidad a su normativa interna, esa área administrativa debe brindar asesoramiento legal al Director, Subdirectores, funcionarios y Unidades desconcentradas de la Dirección, para el cabal cumplimiento de la Constitución de la República del Ecuador y las normas jurídicas; así como el patrocinio judicial y extrajudicial de la Dirección; por tanto, en cumplimiento de su misión, todo el proceso precontractual obligatoriamente debió ameritar que en cumplimiento de sus atribuciones verificara la consistencia jurídica de dicho proceso. Por otra parte, el Art. 70 de Ley Orgánica de Sistema Nacional de Contratación Pública, en relación a la Administración del Contrato y Cláusulas Obligatorias", dispone que: Art Administración del Contrato.- Los contratos contendrán estipulaciones específicas relacionadas con las funciones y deberes de los administradores del contrato, así como de quienes ejercerán la supervisión o fiscalización. En el expediente se hará constar todo hecho relevante que se presente en la ejecución del contrato, de conformidad a lo que se determine en el Reglamento. Especialmente se referirán a los hechos, actuaciones y documentación relacionados con pagos; contratos complementarios; terminación del contrato; ejecución de garantías; aplicación de multas y sanciones; y, recepciones. Art Cláusulas Obligatorias.- En los contratos sometidos a esta Ley se estipulará obligatoriamente cláusulas de multas, así como una relacionada con el plazo en que la entidad deberá proceder al pago del anticipo, en caso de haberlo; el que no podrá exceder del término de treinta (30) días. Las multas se impondrán por retardo en la ejecución de las obligaciones contractuales conforme al cronograma valorado, así como por incumplimientos de las demás obligaciones contractuales, las que se determinarán en relación directa con el monto total del contrato y por cada día de retraso. Las multas impuestas al contratista pueden ser impugnadas en sede administrativa, a través de los respectivos recursos, o en sede judicial o arbitral" Por tanto, el administrado sí debió asesorar en ese sentido, previo a la suscripción del contrato. Que analizados tanto el informe de examen especial como el memorando de antecedentes, registrados en el archivo de la Dirección de Responsabilidades con el número , al igual que la contestación remitida por el administrado, se concluye que: - El señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff; en el desempeño de sus funciones en calidad de Director de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, no ha contrariado documentadamente el fundamento de la responsabilidad administrativa por ello, inobservó los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, relativas a Administración del Contrato y Cláusulas

7 Obligatorias ; y, la Norma de Control Interno Determinación de Responsabilidades y Organización ; e incumplió lo previsto en los artículos 77 numeral 2, apartado a) y c), y 45 numerales 3, 6, 7 y 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, por lo que amerita ser sancionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 ibídem. - Que al amparo de lo que establece el artículo 76, numerales 5 y 6, de la Constitución de la República del Ecuador, procede proporcionar el valor de la multa, aplicando aquella que sea más favorable al administrado. Por lo señalado, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley, RESUELVE: CONFIRMAR la responsabilidad administrativa culposa 3899 de 14 de junio de 2011, consistente en una multa de USD, equivalente a 10 Salarios Básicos Unificados para el Trabajador en General, establecida en contra del señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff, Director de Asesoría Jurídica, de la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial en Quito, provincia de Pichincha REMITIR copia certificada de la presente resolución al señor Director Ejecutivo de Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, a fin que dispongan la recaudación de la multa de USD en contra del señor Oswaldo Xavier Redrován Mackliff, de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 51, incisos primeros, de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, debiendo el funcionario recaudador comunicar a este Organismo de Control, respecto de la recaudación de la multa señalada. Notifíquese. Por el Contralor General del Estado: Directora de Responsabilidades, encargada

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