LA PRESTACIÓN BANCARIA DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

Transcripción

1 Fernando Zunzunegui LA PRESTACIÓN BANCARIA DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Responsabilidad bancaria en la prestación de servicios de inversión y productos de riesgo

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3 LA PRESTACIÓN BANCARIA DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

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5 Fernando Zunzunegui LA PRESTACIÓN BANCARIA DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Responsabilidad bancaria en la prestación de servicios de inversión y productos de riesgo

6 Consulte en la Web de Editorial Bosch ( posibles actualizaciones, gratuitas, de esta obra, posteriores a su fecha de publicación. Es propiedad, 2015, Fernando Zunzunegui Para la presente edición: 2015, Wolters Kluwer, S.A. Avenida Carrilet, 3 Edificio D, 9ª planta Hospitalet de Llobregat (Barcelona) Primera edición: mayo, 2015 ISBN: (papel) ISBN: (digital) Depósito legal: M Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A. Impreso en España / Printed in Spain Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

7 CAPÍTULO V Contrato de asesoramiento de inversiones 1. NOCIONES GENERALES Conforme al artículo 63.1.g LMV, se considerará servicio de inversión el «asesoramiento en materia de inversión», entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial». Dicha recomendación, conforme a lo establecido en el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, «deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero». La cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión «no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente» (STJUE 30 de mayo de 2013; doctrina aplicada por SSTS 384/2014 y 385/2014). Con la transposición de la MIFID, el asesoramiento de inversiones pasó a ser un nuevo servicio de inversión, sometido a autorización administrativa. Su regulación se basa en la conducta de los profesionales que ejercen la profesión, pues por su carácter informativo no requiere una especial regulación prudencial. Resultaría ineficiente y de algún modo injustificado, establecer un régimen de control de la solvencia similar al que se aplica a las entidades financieras

8 118 La prestación bancaria de servicios de inversión que reciben y custodian los fondos y valores del público. Ante esta situación, se busca la colaboración del propio sector, organizado a través de sus asociaciones, para regular a quienes en elevado número ejercen la profesión. En la prestación del servicio de asesoramiento de inversiones se deben respetar, como ocurre en la prestación de todos los servicios de inversión las obligaciones de diligencia y transparencia enunciadas en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores. Asimismo, las empresas financieras que presten el servicio de asesoramiento deben establecer las murallas chinas previstas en el artículo 83 de la citada Ley, con el fin de prevenir el abuso de información ante la posible existencia de conflictos de interés en el seno de la empresa. Como dice el Tribunal Supremo, los encargos conferidos por los ahorradores «están en función de la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros» (STS 20-I-2003). Los ahorradores demandan un asesoramiento autónomo e independiente para fundar sus decisiones de inversión Naturaleza y caracteres El asesoramiento es un contrato atípico basado en la confianza. Pertenece a la categoría de los contratos de colaboración. Ante la falta de normas propias, se rige, por analogía, por el régimen del contrato de comisión del Código de comercio, aplicable por recoger los principios de común aplicación a todos los contratos de colaboración. Es un contrato bilateral por el que el asesor asume una obligación de actividad, no de resultado. El asesor queda sujeto a responsabilidad cuando en la prestación del servicio incurra en dolo o negligencia, según lo dispuesto en general por el artículo del Código civil. Habrá negligencia cuando el asesor incumpla las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores que rigen su actividad. Son, como sabemos, normas administrativas, de orden público, de carácter imperativo, útiles para integrar la diligencia debida frente a su cliente por el asesor financiero Sujetos La actividad de asesoramiento de inversiones ha pasado de ser una actividad de libre ejercicio a ser una actividad regulada. Como servicio de inversión, para acceder al ejercicio de la profesión se requiere autorización previa de la CNMV. Pueden obtener esta autorización las EAFI y aquellas otras empresas de servicios de inversión que incluyan en su objeto social dicha actividad. También las entidades de crédito pueden dedicarse a este tipo de asesoramiento.

9 Contrato de asesoramiento de inversiones 119 Los asesores de inversiones deben acreditar ante la CNMV tener conocimientos y experiencia adecuados en el ámbito del mercado de valores. Además deben contar con adecuada honorabilidad profesional Forma Existe asesoramiento aunque no exista contrato por escrito pues, como excepción, la Ley no exige que el contrato de asesoramiento conste por escrito para su incorporación al registro de contratos (cfr. art 79 ter LMV). El asesoramiento se presume cuando existen propuestas de inversión o presentaciones personalizadas (cfr. STS, Pleno, 769/2014, 12 enero 2015). En ocasiones es el propio banco quien lo reconoce en las condiciones generales que predispone para la contratación del producto. A su vez, la realización del test de idoneidad, el propio del servicio de asesoramiento, también sirve para acreditar la prestación del servicio de asesoramiento (cfr. STS 384/2014, 7 de julio, con cita de otras anteriores, en la que se distingue el test de idoneidad del de conveniencia). No obstante, para que quepa hablar de «una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, ( ) más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad y propia del funcionamiento de una relación de confianza es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía» (STS 243/2013). Hay quién considera que cuando la prestación de un asesoramiento no solicitado genera una situación semejante a un cuasi-contrato, aunque reconoce que si la entidad decide asesorar asume la obligación de cumplir las normas de conducta de la LMV, pues se trata de obligaciones ex-lege NORMAS DE CONDUCTA Según dice el artículo 79 bis.6 de la LMV «cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente». 9. Bercovitz Álvarez, R. / Borgia Sorrosal, S., «El contrato de asesoramiento», en Yzquierdo Tolsada, M. (dir.), Colección Contratos. Tomo XI. Contratos del mercado de valores, Cizur Menor, Navarra, 2014, pág. 357.

10 120 La prestación bancaria de servicios de inversión Este precepto ha sido desarrollado por el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, en el que se recogen las condiciones que debe cumplir la información que las entidades que presten el servicio de asesoramiento deben recabar de sus clientes para evaluar la idoneidad. Con este fin de exige que dicha información cumpla lo siguiente: «a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión; b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión ( ); c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera». Cuando la entidad no obtenga esta información «no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente». La idoneidad en el asesoramiento de inversiones exige tener necesariamente en cuenta los conocimientos y experiencia del cliente y a su situación financiera y objetivos de inversión. Cuando el asesor carezca de esta información del cliente no podrá prestar el servicio. Los asesores de inversiones pueden fijar libremente los honorarios que cobren a sus clientes. Aunque tienen prohibido recibir incentivos, salvo en los casos expresamente exceptuados por no existir conflicto de interés y servir para aumentar la calidad del asesoramiento. Las retrocesiones de comisiones sólo se admiten cuando cumplan estos requisitos de ausencia de conflicto de interés con el cliente y mejorar la calidad del servicio. La CNMV ha publicado la propuesta documentos interpretativos que constituyen el Nivel III de la MIFID en su aplicación en España. Los que más afectan a los asesores financieros son los relativos a los incentivos, al test de idoneidad y a los requisitos organizativos. Respecto a los incentivos, por ejemplo, se prohíbe la retrocesión de comisiones que den lugar a un conflicto de interés en perjuicio del cliente. 3. OBLIGACIÓN DE SEGUIMIENTO El asesoramiento puede ser puntual, sobre una operación, pero lo habitual es que sea continuo, en una relación de tracto sucesivo, de tal modo que el prestador de servicio queda obligado a velar de forma continua de los intereses del cliente y debe, entre otras obligaciones, mantenerle siempre informado y alertarle de las alteraciones que puedan afectar a los valores que hicieren urgente su venta (cfr. art. 269 CCom). 4. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El asesor de inversiones responde cuando en el ejercicio de su actividad causa daño a un cliente. De conformidad con el artículo del Código

11 Contrato de asesoramiento de inversiones 121 civil, el incumplimiento de sus obligaciones profesionales puede dar lugar a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios. Según la STS 244/2013, de 18 de abril, el «incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas», en este caso por haber incumplido el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le resulta exigible al proponer la adquisición de las participaciones preferentes sin explicar que no eran coherentes con el perfil de riesgo seleccionado al concertar el contrato. Según dice la STS de 30 de diciembre de 2014, no cabe descartar que el «incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad». En este sentido, sigue diciendo esta sentencia, a «la recomendación acciones preferentes de un banco islandés, que constituye un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características del producto y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio». De tal modo que «la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado», concluye. Tras fijar de este modo la relación de causalidad, esta sentencia delimita el daño indemnizable, que viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor en al que haya quedado reducido el producto y los intereses cobrados, a lo que hay que añadir los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial. Respecto a los perjuicios indemnizables habrá que estar a lo dejado de percibir por la incorrecta recomendación, cuyo calculo puede tomar como referencia el interés legal del capital invertido menos los intereses en el plazo que va desde la realización de la operación hasta la presentación de la demanda.

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14 Las actividades bancarias tradicionales de interposición en el crédito han cedido el protagonismo a la colocación de valores y derivados. Fruto de la ingeniería financiera surgen nuevos productos como participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, productos estructurados y swaps, que son comercializados entre la clientela minorista. Con la crisis financiera proliferan los contenciosos con clientes que se sienten perjudicados por la colocación de productos de riesgo incoherentes con su perfil y sin haber sido avisados de los riesgos que asumían. Se cuentan por miles las sentencias de nulidad o de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por parte del banco de sus obligaciones profesionales. En medio de un mercado complejo y en constante evolución, la presente obra expone de forma clara y sencilla el marco contractual que rige la prestación de servicios de inversión y la responsabilidad de la banca prestadora de los mismos, constituyendo un libro de materiales imprescindible para los abogados, profesionales y estudiosos del mercado financiero. Fernando Zunzunegui es presidente de Zunzunegui Abogados y profesor de Derecho del mercado financiero en la Universidad Carlos III de Madrid. Es doctor en Derecho y licenciado en Derecho y Ciencias Económicas por la Universidad Autónoma de Madrid, y editor de la Revista de Derecho del Mercado Financiero. ISBN: K25260