CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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1 REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL RELATORÍA EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA PRIMER TRIMESTRE DE 2013

2 REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL RELATORÍA EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA PRIMER TRIMESTRE DE 2013 Mayo de 2013

3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados: Dr. José Leónidas Bustos Martínez Presidente Dr. José Luis Barceló Camacho Vicepresidente Dr. Fernando Alberto Castro Caballero Dra. María del Rosario González Muñoz Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández Dr. Luis Guillermo Salazar Otero Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz RELATORÍA Dra. Maria Juliana Escobar Gutierrez Relatora Carlos Alfonso Herrera Díaz Maritza Castellanos Useche Erik Giovanni Méndez Peña Auxiliares Judiciales Diana Marcela Ramírez Melo Johanna Paola Ramírez Núñez Ingrid Ximena Casas Vargas Juan Sebastián Medina Parra Auxiliares Judiciales Ad-Honorem

4 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO A. CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Cali : ACCIÓN DE REVISIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO ACCIÓN DE REVISIÓN FECHA : 21/03/2013 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 33 / Ley 1098 de 2006 art. 163 núm. 3 / Ley 1098 de 2006 art. 144 SE TRATA DE PROVIDENCIA EN RESERVA QUE POR SU IMPORTANCIA SE PUBLICA SU EXTRACTO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES - Acción de revisión: Competencia de las Salas de Asuntos Penales para Adolescentes, sobre sentencias de primera instancia «Dado que la demanda de revisión presentada por, a través de apoderado se dirige contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes de la ciudad de Cali, se dispone la remisión de las diligencias a la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de la misma ciudad, como quiera que de acuerdo con la ley, en tal corporación radica la competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema conoce de las acciones de revisión contra sentencias o autos de preclusión proferidos por los Tribunales Superiores o por la misma Corte. Lo cual no corresponde al presente caso. De otra parte, el artículo 34-4 de la Ley 906 de 2004, radica en los Tribunales Superiores la competencia para conocer de las acciones de revisión contra sentencias, preclusiones de investigación o cesaciones de procedimiento emitidas por Jueces o sus fiscales delegados, en este último caso, según la ley aplicable. Corresponde aclarar, que si bien el artículo de la Ley 1098 de 2006, al referir a las Salas de Asuntos Penales para adolescentes de los Tribunales Superiores les otorga competencia para conocer de la segunda instancia de los asuntos tramitados por los Jueces para adolescentes; y en su numeral 4, al enumerar a la Corte Suprema de Justicia como autoridad integrante del sistema de responsabilidad penal para adolescentes radica en ella el conocimiento del recurso de casación y de la acción de revisión, con lo cual, pareciera indicar que los Tribunales no conocen del recurso de revisión por no corresponder este a una segunda instancia, es pertinente definir que, según lo dispone el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006 o Ley de Infancia y Adolescencia, el

5 procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes debe regirse por las normas correspondientes a la Ley 906 de 2004, que consagra el Sistema Penal Acusatorio. En esa medida, es claro que si bien la Corte Suprema de Justicia debe conocer de la acción de revisión en los asuntos gobernados por la Ley de la Infancia y la Adolescencia, ello debe ocurrir a condición de que la decisión haya sido proferida por los Tribunales Superiores, conforme se desprende de lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 906 de 2004, y a su vez, las salas de Asuntos Penales para Adolescentes de los correspondientes Tribunales conocerán de la revisión de las decisiones proferidas por los Jueces para Adolescentes o Promiscuos de Familia según el caso, con lo cual se mantiene el principio de jerarquía funcional en la distribución de competencias.»

6 SALA DE CASACION PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Juzgado Penal de Circuito Especializado de Barranquilla TIPO DE PROVIDENCIA : CAMBIO DE RADICACIÓN FECHA : 20/03/2013 DECISIÓN DELITOS : ORDENA CAMBIO DE RADICACION : Concierto para delinquir agravado CAMBIO DE RADICACIÓN - Seguridad de los testigos: Cuando están bajo el Programa de Protección de Víctimas y Testigos CAMBIO DE RADICACIÓN - Presencia de grupos armados ilegales: Paramilitares «Las circunstancias externas en que se sustenta el pedido de cambio de radicación, se derivan de amenazas cometidas en contra de los potenciales testigos de cargo y sus familiares, lo cual ha sido acreditado con las informaciones suministradas por el Fiscal 10 Especializado de la Unidad contra las BACRIM, a través del oficio No. LVV/No del 5 de marzo de La Sala, en auto del 13 de diciembre de 2005, consideró que pese a que la norma que regula el cambio de radicación no incluye expresamente la seguridad o integridad de los testigos, se impone su salvaguarda, por las razones que explicó de la siguiente manera: Además, como lo ha definido la Corte, no está previsto el cambio de radicación sino por las causales que establece la ley. Y aunque en principio no se consagra, por lo menos de manera expresa, para proteger la seguridad de los testigos pues, [l]os factores de seguridad o de protección a la integridad personal, como motivo para variar la radicación de un proceso, se encuentran exclusivamente referidos al sindicado y sólo para cuando ello pueda afectar las garantías procesales que le son inherentes, no hay duda que facilitar la participación de los testigos en un proceso significa defender los altos intereses de la justicia, en lo que igualmente está involucrado el interés público, como que garantizar esa intervención fortalece el adecuado juzgamiento de los ciudadanos. Dicha postura no sólo fue reiterada en auto del 24 de noviembre de 2010, radicado No , sino que sirvió de norte para ordenar el cambio de radicación dentro del radicado No , que por los mismos hechos cursa contra otra fracción de integrantes de la agrupación criminal conocida como Los Rastrojos. En el presente caso, acreditadas las amenazas contra los potenciales testigos, no puede negarse que ello desdibuja el panorama de tranquilidad deseado para que la administración de justicia pueda cumplir a cabalidad su misión 6

7 constitucional, pues, como se dijo en el último precedente citado, no puede pretenderse un juicio si no están garantizados materialmente los derechos básicos de los sujetos procesales; y la publicidad del juicio no pasa de ser una ilusión cuando se persigue y amenaza a los intervinientes, que pudieren significar un obstáculo a las pretensiones de los titulares de los intereses oscuros generadores de esta situación. Ahora, registra el expediente, conforme el oficio enviado por el Coordinador de la Unidad contra las BACRIM, con fecha del 5 de marzo de 2013, que a los testigos de cargos se les vinculó al Programa de Protección de Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, en razón a las amenazas arriba referenciadas. Esa circunstancia podría llevar a concluir que no se hace necesario el cambio de radicación solicitado. Sin embargo, la Corte ha verificado, conforme hechos recientes, que no se estima necesario referenciar, cómo ese programa evidencia profundas falencias que, en la práctica, representan dejar casi expósitos a los testigos y víctimas, a más que la posibilidad de protección, por lo general no se extiende a los familiares de estos. Esa comprobada ineficiencia del mecanismo conduce a la Sala, no sólo a estimarlo insuficiente para enervar el cambio de radicación solicitado, sino a efectuar un especial llamado al señor Fiscal General de la Nación, para que se cubran los presupuestos necesarios en el cometido de fortalecerlo en aras de que cumpla las finalidades que animaron su creación. En necesario, entonces, que el Alto funcionario acometa la tarea de diagnosticar las falencias del programa y comprometa el propósito de propugnar por su solución, como quiera que el mecanismo se entiende indispensable para que el sistema acusatorio vigente logre sus propósitos de adecuada y pronta justicia, sabido como se tiene que en lo fundamental el tópico probatorio se viene soportando en la prueba testimonial. De otro lado, cabe señalar que los fundamentos en que se sustenta la petición de cambio de radicación en este evento es, en esencia, similar a aquellos que fueron resueltos mediante los autos referenciados por el Juez peticionario, es decir, los del 21 de noviembre de 2011 (radicado 37886), 28 de noviembre de 2011 (rad ), 1º de febrero de 2012 (rad ), 22 de febrero de 2012 (rad ) y 8 de octubre de 2012 (rad ), conclusión que surge sin dificultad tras constatar que los hechos e imputación jurídica que obran en el escrito de acusación de dicho asunto son idénticos a aquellos que aparecen en la misma pieza procesal dentro de estas diligencias, pues ambos se contraen a los delitos atribuidos a numerosos integrantes de la denominada banda criminal Los Rastrojos. Así las cosas, como se trata de la misma situación planteada en los referentes señalados, se impone idéntica solución, razón por la cual se accederá a la petición de cambio de radicación solicitada» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 24/06/2003 Rad: Fecha: 24/11/2010 Rad: Rad:

8 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO ÚNICA INSTANCIA FECHA : 20/03/2013 FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 322,325 y 327 SE TRATA DE PROVIDENCIA EN RESERVA QUE POR SU IMPORTANCIA SE PUBLICA SU EXTRACTO TESTIMONIO DE OIDAS - Valoración probatoria «En términos de reglas y procedimientos, la labor judicial, individual o colegiada sin excepción, consiste primero, en demostrar la existencia y veracidad de los hechos propuestos a investigación, a través de los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso; en segundo lugar, realizar un juicio de valoración de esos elementos de convicción, esto es, someterlos en conjunto al rigor de las reglas de la sana crítica y por último, de acuerdo con el mérito que presten en razón a su menor o mayor grado de aproximación a la verdad, determinar las consecuencias legales, acorde con la fase y estructura del proceso. En la práctica, la fuente principal con base en la cual se puede llegar a establecer con más fidelidad unos hechos, es a partir del conocimiento directo, en armonía con los demás datos del proceso. Para dar por entendido que una persona conoció de primera mano un hecho y comunica la verdad de él, es preciso que se haya confirmado el proceso cognoscitivo a partir de sus propios sentidos y se dirá que está ajustado a la realidad, en tanto pueda demostrar que participó personalmente de él, lo ha comprendido y puede trasmitirlo suministrando información de su experiencia inmediata, en armonía con su esencia y naturaleza. Por el contrario, el conocimiento indirecto, fragmentado o superficial, es aquél que se ha recogido por doquier, sin la participación de los sentidos del sujeto cognoscente, pero que le ha sido trasmitido por comentarios, experiencias ajenas, ya por conjeturas o suposiciones que en el evento de no tener respaldo en otras legítimas pruebas o circunstancias objetivamente verificables, no puede más que garantizar, en uno u otro caso, o bien, la existencia del relato y la fuente de información, o la fatuidad de las deducciones, más no la realidad de lo que se pretende probar. En el caso bajo estudio, se trata de un testimonio indirecto o de oídas que no obstante constituir un medio de prueba legítimamente admisible en la legislación procesal de la Ley 600 de 2000, a través del cual se dan a conocer hechos que el testigo no estuvo en posibilidad de conocer por sí mismo, no tiene la capacidad para demostrar que 8

9 efectivamente existieron, máxime cuando no tuvo respaldo en otras evidencias y fue desmentido por quienes se dijo habían sido sus protagonistas. De suerte que para que el testimonio indirecto pueda prestar algún mérito, es imperioso que esté respaldado por otros medios de convicción, con un estándar cualitativo de prueba en las diferentes fases del proceso (preliminar, sumarial, causa o juicio), en el grado de posibilidad, probabilidad o certeza, respectivamente, dado que su carácter equívoco y oscuro lo torna poco o nada confiable, y su capacidad persuasiva, de tan mínima significancia, no llega a equipararse con la de ningún otro medio de cognición legalmente acreditado. La jurisprudencia de la Corte así lo ha concebido en el fallo de casación del 26 de enero de 2001, bajo los siguientes términos: "Si bien es cierto "el testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos ( ) y que generalmente ese concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas", tampoco "implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar" (Sentencia de segunda instancia, 29 de abril de 1999 )" ( Cas )". El filósofo y escritor Jaime Luciano Balmes, en relación con la credibilidad de los dichos de los demás, expresó: Tenemos natural inclinación a creer a los demás hombres; esto se echa de ver en los niños y en la gente sencilla, en quienes la naturaleza obra con toda espontaneidad. La razón viene en apoyo de este juicio instintivo. Claro es que no se pretende establecer la infalibilidad del testimonio de los hombres; por desgracia los engaños, ya por ignorancia, ya por malicia, son demasiado frecuentes; sólo se afirma que es un criterio seguro en ciertos casos, y más o menos probables en otros. (Tomado de la obra Metafísica, editorial sopena Argentina - segunda edición-, página 74). Los argumentos transcritos en precedencia, cobran especial significancia en el momento en el que el testimonio mediático o de oídas es incorporado al proceso y se ha autorizado su contradicción y confrontación con las circunstancias, pues ciertamente, es a partir de ese examen de donde surge el nivel de credibilidad y confianza que se le ha de otorgar, ya que un sistema judicial en el que la inculpación pueda quedar descansando en el particular enfoque o subjetividad de una persona que no ha tenido el privilegio de percibir por sus propios sentidos lo que pretende probar, va en contravía de los postulados superiores de justicia material, vigencia y validez del derecho y, por tanto, no pueden tener más valor que el que las circunstancias le confieren, dado el enorme riesgo de error que representa para descubrir la verdad en el proceso penal, cuando quiera que no aparece corroborado su dicho con otros medios de prueba que le confieran credibilidad a su versión. 9

10 En efecto, como nadie puede garantizar la verdad de lo que no le consta, la única posibilidad de que el testimonio de oídas se convierta en un medio de prueba irrefutable, sería, o bien contando con el relato de la fuente en el mismo sentido. o en su defecto, confrontando los dichos de aquél con los demás elementos de prueba y las circunstancias objetivas del proceso, para deducir indirectamente lo que se pretende probar. Sobre el particular, esta Corporación ya se ha ocupado en diferentes oportunidades, en el siguiente sentido: Bajo esa perspectiva, la Sala se ve precisada a valuar los dichos de alias xx, bajo la óptica del testigo único de cargo, que la jurisprudencia de esta Corporación ha abordado con suficiencia, y que en determinados eventos ha revestido de plena validez jurídica como soporte de incriminación de una decisión judicial, en tanto su idoneidad y coherencia permitan excluir cualquier resquicio de duda y contradicción y, además, los hechos por aquél relatados sean de tal posibilidad que consigan comprobarse directa o indirectamente con base en otros medios de prueba.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 26/01/2006 Tema: INVESTIGACIÓN PREVIA - Finalidad Rad: Fecha: 15/02/2012 Tema: TESTIMONIO DE OIDAS - Valoración probatoria 10

11 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Cali : HÁBEAS CORPUS TIPO DE PROVIDENCIA : HÁBEAS CORPUS FECHA : 18/03/2013 DECISIÓN DELITOS : CONFIRMA AUTO APELADO : Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: art. 365 HÁBEAS CORPUS - Improcedencia cuando se cumple con los requisitos legales de privación de libertad «La detención que actualmente cumplen y, es en virtud de la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali el 1º de diciembre de 2012, por haber sido hallados presuntamente autores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, y lejos está de ser considerada arbitraria o caprichosa, pues lo hizo en uso de las facultades que la ley le otorga y en cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, para ello. Por otra, porque la acción de hábeas corpus no es una figura alternativa o sucedánea para debatir aspectos que se deben confrontar en el respectivo proceso, pues por ser un medio excepcional de protección de la libertad no pueden desconocerse los trámites judiciales dispuestos para el proceso penal, ni el juez constitucional sustituir a los funcionarios encomendados del conocimiento de tales asuntos, porque sólo se trata de una revisión de los aspectos formales o circunstanciales que rodearon la afectación de la libertad.» HÁBEAS CORPUS - No sustituye el trámite del proceso penal ordinario salvo vía de hecho HÁBEAS CORPUS - No sustituye el trámite del proceso penal ordinario: Apelación de la medida de aseguramiento «La acción de hábeas corpus no es una figura alternativa o sucedánea para debatir aspectos que se deben confrontar en el respectivo proceso, pues por ser un medio excepcional de protección de la libertad no pueden desconocerse los trámites judiciales dispuestos para el proceso penal, ni el juez constitucional sustituir a los funcionarios encomendados del conocimiento de tales asuntos, porque sólo se trata de una revisión de los aspectos formales o circunstanciales que rodearon la afectación de la libertad. Se vislumbra que las autoridades judiciales actuaron con competencia para proferir las 11

12 decisiones, señalando allí las razones fácticas y legales que condujeron a sustentar su posición, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el normal desacuerdo carece de entidad para tachar la determinación como vía de hecho, máxime que actualmente se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación impetrado por la defensa frente a la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por domiciliaria que fuera negada por el juez Veinticuatro Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali. En tales condiciones, es claro que el amparo incoado no puede sustituir el procedimiento establecido para el proceso penal, en cuanto se trata de un control difuso externo, el cual únicamente opera de manera excepcional.» 12

13 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena : SEGUNDA INSTANCIA TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA DELITOS : Prevaricato por acción: art 413 FUENTE FORMAL : Código Penal art. 413 / Decreto 2700 de 1991 art. 341 CANCELACION DE REGISTRO «ARTÍCULO 66. CANCELACIÓN DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos. También se ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente. Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes. Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental. El funcionario judicial ordenará, si fuere procedente, el embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el tiempo que sea necesario. (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, surge evidente concluir que la inteligencia de la última norma citada enseña: a) Que autoriza al operador judicial para que ordene la cancelación de los títulos y registros respectivos, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención fraudulenta de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, así como también la cancelación de la inscripción de títulos valores igualmente sujetos a esta formalidad y obtenidos ilegalmente. b) Que en aquellos procesos en donde se esté cuestionando la validez de los títulos de propiedad de un bien sometido a registro, el funcionario judicial ordenará el embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales y por el tiempo que sea necesario. 13

14 De conformidad con la última hipótesis, el legislador previó un caso especial de embargo al interior del proceso penal, cuando se esté discutiendo la titularidad de la propiedad de un bien, a fin de que el mismo esté protegido y, por lo mismo, no sea sujeto a transacción comercial.» 14

15 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO A. CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal : ÚNICA INSTANCIA : AUTO FECHA : 13/03/2013 ACTA No : 78 FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 322 y 328 / Ley 224 de 1995 art. 27 / Ley 331 de 1996 art. 17 / Resolución 001 de 1996 art. 17,18,19,20 y 21 SE TRATA DE PROVIDENCIA EN RESERVA QUE POR SU IMPORTANCIA SE PUBLICA SU EXTRACTO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Sujeto activo calificado «Debe la Corte señalar que por tratarse de conductas relacionadas con la administración pública, cuya definición normativa está circunscrita a tipos especiales de sujeto activo cualificado, que exigen de su autor una cualidad especial (intraneus), en este caso, la de servidor público y representante legal de departamento.» CONTRATACION ADMINISTRATIVA - El Gobernador a nivel departamental es el competente para celebrar contratos estatales «El gobernador inquirido fungía como suprema autoridad administrativa y, por tanto, detentaba la potestad de ordenar y ejecutar los recursos apropiados conforme a las necesidades y dentro de los parámetros señalados en la Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo (L. 152/94) y del Presupuesto General de la Nación (D. 111/96), al amparo del principio de autonomía presupuestal, que desde el punto de vista funcional es concebido como: La herramienta que le permite al sector público cumplir con la producción de bienes y servicios públicos para satisfacción de las necesidades de la población de conformidad con el rol asignado al Estado en la economía y sociedad del país". Para el cumplimiento de esa misión, el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, establece que la disponibilidad presupuestal debe afectar con exclusividad los rubros de gastos de funcionamiento, inversión y las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general, para el año fiscal correspondiente.» 15

16 DERECHO ADMINISTRATIVO - Avances: Regulación «Considera la Sala que desde el punto de vista normativo, el concepto de los avances, no es ni ha sido ajeno al derecho administrativo, por cuanto su campo de aplicación venía siendo regulado por los artículos 17 de la Ley 331 de 1996, 27 de la Ley 224 de 1995, el Decreto Reglamentario 2350 de 1995 y la Resolución 001 del 9 de enero de 1996, expedida por Ministerio de Hacienda, relacionada con la constitución y funcionamiento de las cajas menores y la autorización de los avances para las respectivas vigencias fiscales. Los artículos 27 y 17 de las Leyes 224 de 1995 y 331 de 1996, trataron el asunto de la siguiente manera: La Dirección General del Presupuesto Nacional, será la competente para expedir la resolución que regirá la constitución y funcionamiento de las cajas menores y la utilización de los avances en los órganos que la conforman. Por su parte, los artículos 17, 18, 19, 20 y 21 de la Resolución 001 de 1996, autorizaron los avances bajo las siguientes prescripciones: Se podrá anticipar dinero a funcionarios pertenecientes a los órganos a que se refiere esta resolución, con el objeto de atender erogaciones urgentes. Para ello se requiere la autorización previa de la Junta o Consejo Directivo, si se trata de un establecimiento público, o del jefe del organismo en los demás casos, y del registro presupuestal previo. En avances para constituir anticipos y pagos anticipados se regirán por lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 ( ) No obstante los avances para viáticos y gastos de viaje sólo requerirán de autorización del ordenador del gasto y del previo registro presupuestal. Artículo 40º de la Ley 80 de Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. (Destacado de la Sala).» CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Corrupción administrativa «Se torna necesario verificar si este proceder aglutina elementos básicos estructurales que llegaran a tipificar algún delito, al margen de que con su uso no se hubiese derivado malversación de recursos, ya que en materia contractual oficial, es usual que se acometan prácticas indebidas difíciles de detectar mediante la expedición de actos con apariencia de legalidad en su formación, pero que intrínsecamente, en sus fines y motivaciones, son concebidos como instrumentos de corrupción administrativa, como el uso injustificado y sistemático de la urgencia manifiesta, el fraccionamiento del valor de la contratación para eludir los procedimientos de selección pública y, en 16

17 general, una serie de ocultaciones maliciosas dirigidas a satisfacer intereses personales o de terceras personas, en donde el factor monetario puede no ser determinante en el iter criminis. De ahí que los ingredientes subjetivos y normativos de la mayoría de los preceptos que pertenecen a los delitos de fraude contra la propiedad estatal, como son los conceptos de provecho y/o daño patrimonial económico, se hayan extendido por virtud de la evolucionada jurisprudencia de esta Corporación, a otros ámbitos de naturaleza funcional que antiguamente le eran extraños, en tanto dichas nociones no tienen una vinculación estrictamente patrimonial, sino que entrañan otros valores y principios más importantes, como el ejercicio de la función pública bajo los postulados de transparencia, objetividad, moralidad, igualdad, imparcialidad, interés general, etc., al igual que su tipicidad objetiva no está determinada por actos formalmente admisibles como la calidad del ordenador del gasto, la existencia de documentos idóneos, la congruencia entre la afectación del rubro ejecutado y su destinación, ora su legalización, etc.» CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Provecho ilícito «Los referidos conceptos de provecho y daño patrimonial, no tienen el mérito suficiente para enervar la antijuridicidad de las normas de prohibición que tutelan el bien jurídico de la administración pública, por apenas constituir parámetros intrínsecos de valor que eventualmente darían lugar a derivar una sanción accesoria o la comisión de otras conductas concurrentes, como acontece v. gr. con el punible de peculado, por cuanto están edificadas sobre la base de infracciones a los deberes conferidos por el ordenamiento al sujeto activo, no necesariamente por la causación de un menoscabo de carácter monetario.» 17

18 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla : AUTO SEGUNDA INSTANCIA FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : DECLARA LA NULIDAD / DEVOLVER / ORDENA FUENTE FORMAL : Ley 975 de 2005 art. 26 / Ley 1448 de 2011 / Ley 975 de 2005 / Ley 1592 de 2012 art. 16 LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Bienes: Competencia de las Salas de Justicia y Paz para decidir controversia sobre bienes ofrecidos por el postulado / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Bienes: En comparación y / o complemento con la Ley de Víctimas (Ley 1448 de 2011) «La competencia de los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz, para resolver temas relativos a bienes ante la entrada en vigencia de la Ley 1448 de La Sala en anteriores oportunidades ha tenido la oportunidad de examinar la censura que plantea la apoderada del tercero con interés, esto es, la competencia de los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz, para conocer de los conflictos relacionados con la restitución y entrega de bienes ante la expedición de la Ley 1448 de En reciente pronunciamiento reiteró: Así, las víctimas que acuden al proceso de Justicia y Paz son aquellas cuya causa de sufrimiento tiene directa relación con las conductas delictivas cometidas y confesadas por el desmovilizado en el proceso transicional y por las cuales se le formula imputación, y por tanto tienen legitimidad para intervenir en calidad de perjudicadas en el proceso penal en que se investigan y juzgan tales punibles. Igualmente, los bienes que se afectan por esta vía sólo pueden ser aquellos que en la búsqueda de reconciliación del desmovilizado, ha entregado con fines de reparación. ( ) Conviene aclarar que las víctimas cuyo victimario no esté siendo procesado, o aquellas que no conocen al causante de su desgracia, o las que reclaman un bien o discuten un derecho respecto de un activo no entregado por el desmovilizado con fines de reparación en el proceso transicional, no es que no tengan a donde acudir. Fue ciertamente para ellas que se consolidó todo el contexto de protección contenido en la Ley 1448 de De suerte que los brazos protectores de estas dos legislaciones -ley 975 de 2005 y 1448 de 2011-, tienen alcances diferentes. 18

19 Entonces, si como en este caso, los bienes sobre los que recae la disputa jurídica fueron ofrecidos con fines de reparación a las víctimas por parte de los desmovilizados y, quienes además reconocieron las inversiones y las actividades que ejercieron sobre aquellos inmuebles, en los que depositaron grandes sumas de dinero provenientes de la organización paramilitar, el conocimiento de la actuación es del resorte exclusivo de los jueces de la Ley 975 de Importa destacar, para confirmar el yerro en que incurre la apelante y por ahí zanjar la estéril discusión acerca de la falta de competencia de la Magistrada con función de control de garantías para conocer del presente trámite, que la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2001, no desplazó la competencia de las Salas de Justicia y Paz para decidir los conflictos que se presenten sobre bienes, cuando aquellos provienen de conductas aceptadas por los desmovilizados al interior del proceso penal.» LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Restitución de bienes: Audiencia, es diferente a la audiencia para la imposición de medidas cautelares «Es del caso precisar que la audiencia convocada a petición de la fiscalía para pedir la restitución de los mencionados predios, en la que formuló oposición a esa pretensión, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para la imposición de medidas cautelares. En efecto, la audiencia preliminar de restitución, en cuyo curso se presentó el recurso de apelación, procura la realización de los fines descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual [l]a restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades, precepto con similar alcance al consagrado en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.» LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Cancelación de títulos obtenidos fraudulentamente: Convocatoria a todos los sujetos interesados «Cuando la autoridad, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Justicia y Paz, pretende la cancelación de un registro fraudulento y la restitución de unos predios, debe garantizar la convocatoria de todos aquellos que tengan interés en los bienes que van a ser objeto de una decisión judicial; ello, por cuanto el artículo 29 de la Carta Política, que permea cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, impone al operador judicial, el deber de traer a las diligencias penales a todas aquellas personas a las que les asista un interés legítimo en las resultas del trámite, haciéndoles partícipes del mismo para que si a bien lo tienen concurran a las diligencias a defender sus derechos. De manera que la rigurosa garantía le impone al funcionario judicial, citar en debida forma a quienes funjan como titulares de aquellos bienes, así como a aquellas personas que aleguen derechos sobre los mismos, esto es, poseedores, ocupantes o tenedores, pues son los destinatarios directos de la decisión judicial, ya que en ellos se cristaliza el reconocimiento del derecho material. Sobre el punto es menester atender lo normado en el artículo 75 de la Ley

20 de 2011 que consagra como titulares de la acción de restitución material de inmuebles a los propietarios, poseedores o explotadores de baldíos, luego, resulta imperativo convocarlos, pues es a ellos a quienes se reconoce la legitimación para actuar en el ejercicio de esta acción judicial. La Sala al estudiar el trámite incidental, observa que, ni la Fiscalía, ni la judicatura convocaron a la sociedad en quien recae el derecho de dominio sobre el bien identificado como ( ), llamamiento que en el incidente resultaba forzoso, producto de la fiducia mercantil suscrita el de de con, en la que claramente ésta última transfirió el derecho de dominio sobre el predio Las Palmas, a la, fiducia que conforme los informes trimestrales presentados, a la fecha se encuentra vigente. En estas condiciones, resulta equivocado excluir del trámite a la, pues si en materia de restitución de bienes, se encuentran legitimados para participar aquellos que acrediten un interés porque puedan verse afectados con la decisión judicial, y en este evento, la, pese a su reconocimiento, no es la titular del bien, surge evidente que se ha cercenado la participación activa de la, a la que como titular del derecho de dominio sobre uno de los predios, se le tenía que convocar al trámite, pues si la restitución propende por la devolución del estado de cosas a su situación anterior, es claro que la llamada a intervenir es la fiduciaria, cuando lo que se propone es una discusión en torno a la devolución de unos inmuebles a sus propietarios.» JUSTICIA Y PAZ - Suspensión del poder dispositivo «La declaratoria de nulidad no afecta la medida de suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria, denominado, toda vez que con ella se protege a quienes eventualmente tengan derecho sobre el inmueble dado que precisamente en este incidente se está discutiendo la titularidad del mismo, por tanto, es razonable sacar el bien del comercio para evitar que sobre aquel se lleven a cabo negocios jurídicos que impidan o dificulten dar cumplimiento a la decisión que se tome en esta instancia. La Sala detecta que aunque es el actual propietario del predio y, en principio, ningún derecho real le asiste sobre el predio, porque como se anotó atrás, la titularidad de este bien la tiene la en calidad de fideicomisario mercantil, para precaver la eventualidad de que reclame procesal o extraprocesalmente la vigencia de los efectos de la sentencia de declaración de pertenencia respecto del último predio, y de este modo, adquiera también la propiedad del predio, la Corte encuentra razonable e indispensable ordenar la suspensión del poder dispositivo de este bien (identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No., hasta tanto se tome la decisión definitiva dentro del incidente de restitución.» 20

21 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MÁRTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Sentencia FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN DELITOS FUENTE FORMAL : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal : CONDENA : Contratos sin cumplimiento de requisitos legales: art. 410 / Peculado por apropiación fv : Ley 600 de 2000 art. 75 y 232 / Código Penal art. 397 / Decreto 111 de 1997 / Código Penal art. 410 / Ley 819 de 2003 art. 17 / Código Penal art. 60 / Código Penal art. 39, 63 / Ley 600 de 2000 art. 56 / Ley 600 de 2000 art. 392 núm. 1 FUERO - Gobernador: Competencia de la Corte Suprema para su juzgamiento «De conformidad con el artículo 75 numeral 9º del estatuto procesal penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir sentencia dentro de la causa que se sigue contra el doctor, por cuanto la acusación en su contra deriva de la presunta comisión de conductas punibles realizadas cuando ocupaba el cargo de Gobernador del Departamento de Casanare y con ocasión de sus funciones.» SENTENCIA - Grado de certeza «Como punto de partida del análisis que debe emprender la Sala, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 232 del estatuto procesal penal -Ley 600 de 2000-, para dictar fallo de condena es necesario que de las pruebas obtenidas en las diversas fases del proceso se llegue a la certeza tanto de la ocurrencia de la conducta punible objeto de reproche como de la responsabilidad del acusado.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: Servidor público «De conformidad con las previsiones del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, incurre en dicha conducta punible el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de bienes del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Para el caso, se demostró a través de prueba documental debidamente incorporada al proceso que ejerció el cargo de Gobernador de entre de y de, es decir, ostentó la 21

22 calidad de servidor público que demanda la ley penal para la configuración del delito bajo examen.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Gobernador, inversiones temporales de dinero en cuenta única nacional, no distingue en cuanto a los saldos líquidos «En torno a los planteamientos de la defensa, empiece por señalarse que su interpretación acerca de las competencias de los ordenadores del gasto sólo para el manejo de excedentes de liquidez presupuestales y su incompetencia respecto de los denominados excedentes de liquidez de tesorería, no deriva de norma alguna contenida en el Decreto Ley 111 de 1997, Estatuto Orgánico del Presupuesto General. En efecto, a través de los artículos 98 a 102 de ese estatuto se regula lo atinente a las inversiones temporales de los dineros depositados en la cuenta única nacional, sin que allí se establezca clasificación de ningún orden respecto de los saldos líquidos, ni mucho menos competencias diversas para su manejo; opuestamente, en tales disposiciones la competencia para realizar las inversiones temporales se asigna a la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no de forma autónoma, como se pretende, sino bajo la coordinación de la Dirección General de Crédito Público de la misma cartera y bajo estrictos criterios de rentabilidad, solidez y seguridad. Igualmente, por disposición expresa del Decreto 111, artículo 109, se ordena a las entidades territoriales adaptar sus normas presupuestales a las disposiciones del citado estatuto orgánico, deber que para el caso de la Gobernación de se cumplió a través de la Ordenanza del de de Como se observa, en la adaptación de las disposiciones presupuestales de orden nacional al ámbito territorial, la Asamblea de ( ) optó por fijar unas precisas reglas para la inversión temporal de los recursos depositados en bancos, reiterando los criterios guía para su realización, esto es, los relativos a rentabilidad, solidez y seguridad, asignando la competencia para realizarlas no a los tesoreros, como se sostiene, sino a la administración departamental, incluso bajo la coordinación de una instancia nacional: la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda. Por manera que, para establecer el ámbito de competencias de cada uno de los servidores públicos del departamento en el manejo, direccionamiento, selección y ejecución de esas inversiones temporales, no basta con remitirse mecánicamente, como pretende la defensa, a lo establecido en el manual específico de funciones de la, pues como es apenas natural en aplicación del criterio de unidad de materia que guía la elaboración de este tipo de reglamentos internos, todo lo que tenga que ver con operaciones de tesorería aparecerá vinculado a la dependencia específica destacada en esa área, como acontece en el Decreto Departamental de que asigna al Tesorero, entre otras funciones, la de Invertir los excedentes de liquidez de tesorería de acuerdo con los criterios y parámetros técnicos que fije el Secretario de Hacienda y efectuar el control y seguimiento de dichas operaciones - artículo 34, numeral 11-. Contrariamente, lo que demanda tal análisis es efectuar una lectura concordada de varias disposiciones que permitan dimensionar qué órganos y funcionarios de 22

23 la Gobernación están comprendidos bajo la denominación [ ] administración departamental, utilizada por la Asamblea al referirse al órgano competente para llevar a cabo inversiones temporales de recursos de tesorería, bajo los criterios definidos en la Ordenanza en cita. En ese orden, lo primero que ha de destacarse es que mientras la Dirección Técnica de Tesorería ostenta un rol básicamente operativo y si se quiere secundario dentro de la estructura de la entidad territorial, al Gobernador le compete el máximo de dirección, pues es quien traza las políticas a desarrollar por sus subalternos, tanto en punto a la gestión administrativa como a la financiera, apoyado para ello en sus secretarios sectoriales. En efecto, esa suprema dirección asignada al Gobernador, dimana de un conjunto de disposiciones de orden constitucional y legal, en virtud de las cuales ejerce la representación legal del Departamento y además es agente del Presidente de la República para la ejecución de la política económica nacional -artículo 303 de la Constitución Política-; ostenta la facultad de ordenación del gasto departamental - artículo 110 del Decreto 111 de y, cuenta, entre otras con las siguientes atribuciones y deberes: (i) Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales (Artículo 305-1, Constitución Política). (ii) Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes (numeral 2, ibídem). (iii) Dirigir la ejecución del presupuesto y de los recursos cedidos por la Nación para el beneficio del departamento; coordinar, controlar y evaluar la ejecución de los programas y el cumplimiento de las funciones generales de la entidad; interpretar las leyes, decretos y normas establecidas por el Gobierno y la Asamblea Departamental para luego hacerlas cumplir; ejercer la potestad reglamentaria, expidiendo los decretos, órdenes y resoluciones necesarios para asegurar la debida ejecución de las Ordenanzas; y revocar los actos de sus subalternos que sean contrarios a las leyes u órdenes superiores. (Resolución departamental 0089 del 1 de marzo de 2006, numerales 6,8, 14, 17, 18 y 28. A partir del anterior marco normativo, puede afirmarse sin margen de duda, que el procesado sí ostentaba la disponibilidad de los recursos que se dicen apropiados a favor de terceros, independientemente de que su naturaleza sea la de excedentes de liquidez de tesorería, pues como lo ha precisado esta Sala, [ ] la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional En otros términos, competía al procesado como Gobernador la administración y custodia de los recursos, pues tales deberes dimanan simple y llanamente de las responsabilidades que le eran anejas en el manejo de los fondos públicos, cualquiera fuese su naturaleza. Agréguese que aunado al marco normativo que viene de referirse, obra en 23

24 el proceso prueba documental y testimonial ilustrativa de la intervención usual del primer mandatario seccional en el manejo de los excedentes de liquidez, sin distingo de ninguna naturaleza.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: A través de la cesión de derechos económicos «Se demostró en la actuación que el de de, el tesorero de,, suscribió sendos contratos de oferta comercial con los representantes legales de las sociedades,,, y, en cuya virtud la administración departamental aceptó la cesión de los derechos económicos derivados de la ejecución de una serie de contratos de los que eran titulares aquéllas personas jurídicas, previamente fideicomitidos para conformar cinco patrimonios autónomos administrados por, uno por cada sociedad. Como contraprestación a esa cesión de derechos de beneficio, la Gobernación dispuso el giro del precio estipulado en cada oferta con destino a los patrimonios autónomos, obligándose los oferentes a readquirir sus derechos en el término de doce meses, por el mismo valor, más una tasa del 9% efectivo anual. Desde ya debe precisar la Sala que el examen de las condiciones aceptadas por la Gobernación para el giro de los anteriores recursos -previstas tanto en los contratos de cesión de derechos de beneficio como en los de fiducia mercantil de administración y fuente de pago como parte integrante de esos mismos pactos-, permiten concluir sin dubitación cómo a través de esas operaciones se verificó la apropiación de los recursos del erario, en las cuantías giradas a favor de cada patrimonio. Lo anterior, con independencia de que las sociedades o consorcios hubieren cancelado a la Gobernación algunas sumas correspondientes a intereses o imputadas a capital, tiempo después de vencido el plazo de recompra y a raíz del escándalo que suscitó ante la opinión el hallazgo de este mecanismo utilizado para el apalancamiento financiero de empresarios privados a través de dineros públicos(24), pues como es apenas natural, el reintegro de lo apropiado a lo sumo puede considerarse con un acto post delictual con las específicas consecuencias que la ley le señala, más no tiene la virtud de eliminar el delito. En efecto, es un hecho cierto que en virtud de aquellos pactos celebrados por la Gobernación, no se hizo cosa distinta de sustraer recursos públicos para ingresarlos a una serie de patrimonios autónomos, no como aporte de la Gobernación, sino de aquellas empresas, quienes de acuerdo con las cláusulas pactadas, pasaron desde ese momento a ser titulares del dominio de las sumas de dinero pudiendo disponer de ellas a su antojo, mediante órdenes de giro impartidas a la fiduciaria, quien pese a su aparente condición de administradora de los recursos depositados se liberó de cualquier responsabilidad de constatar su destino final. Es decir, se verificó un verdadero título traslaticio de dominio de los dineros públicos base de la operación, en virtud del cual éstos ingresaron a los patrimonios como un aporte más de cada fideicomitente y para su exclusivo manejo. En consecuencia, la Gobernación como inversionista beneficiario entregó cuantiosos recursos contando a lo sumo 24

25 con una mera expectativa para su recuperación, como era que a los patrimonios autónomos ingresaran recursos en cantidad suficiente al aporte efectuado, evento que a su vez dependía de que los contratos ya referidos -para la construcción o mantenimiento de oleoductos, exportación de carbón, extracción de esmeraldas o construcción de una vía- se desarrollaran satisfactoriamente y generaran las ganancias esperadas, jamás indicadas en el texto de los acuerdos celebrados, ni en los contratos de fiducia mercantil de administración y fuente de pago, imponderables ambos que fueron asumidos sin más por la Gobernación. De ahí que pueda concluirse que esas operaciones no contaron con la más mínima garantía a favor de la entidad territorial, quien se limitó a recibir como contraprestación de los dineros un certificado de derechos de beneficio expedido por, sin carácter vinculante para los fideicomitentes ni oponible a la fiduciaria, por cuanto, conforme a las cláusulas incluidas tanto en las ofertas como en los contratos de fiducia mercantil, el deber de pago de la inversión se condicionó a la disponibilidad de recursos en el patrimonio autónomo a la conclusión del término pactado, producto necesariamente del éxito mismo de la operación derivada del contrato cedido por el fideicomitente. Así las cosas, no cabe duda que se verificó el acto de apropiación a favor de esos patrimonios o, si se quiere, de quienes los constituyeron, y de otros más que, como se verá, se vieron favorecidos con jugosas comisiones por sus gestiones de contacto. Es notorio cómo fue llevada a la práctica una cuestionable modalidad de fiducia que sirvió de medio para que ciertos empresarios financiaran sus actividades privadas, estrategia para cuyo diseño y ejecución forzoso era contar con los administradores y ejecutores de los recursos del erario, sin cuyo concurso hubiese sido imposible que las altas sumas de dinero referidas con antelación terminaran en poder de un puñado de empresarios que requerían fuertes inyecciones de capital para desarrollar sus actividades; o de otros que sencillamente no tenían acceso a líneas de financiación a través del sector financiero o bancario en razón a su negativa reputación en el pago de deudas anteriores; o de unos cuantos intermediarios de negocios que resultaron igualmente favorecidos con comisiones de éxito por la consecución de los inversionistas.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Gobernador, inversiones temporales de dinero en cuenta única nacional, no distingue en cuanto a los saldos líquidos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: A través de la cesión de derechos económicos «El análisis precedente confluye a declarar probada en grado de certeza, la intervención consciente e informada del procesado en la materialización de las operaciones ejecutadas por el tesorero departamental, por cuyo medio se consumó la apropiación de los dineros públicos a favor de terceros. De esa manera se concretó el aporte indispensable del Gobernador para la concreción de la conducta prohibida en el tipo, en la medida que tal autorización era requisito necesario para egresar la cuantiosa suma del patrimonio estatal, momento a partir del cual los beneficiarios 25

26 de los giros contaron con plena autonomía para su manejo y destinación, bien en orden a atender las líneas comerciales que los ocupaban, ora para destinarlos a sus gastos personales, es decir, como señores y dueños de los recursos. En consecuencia, el resultado le es atribuible al Gobernador, con independencia de que no hubiera sido él, directamente, sino su tesorero, quien celebró las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio, aspecto que explica que la conducta se le atribuya a título de coautoría, pues ciertamente en la medida de las distintas competencias que a cada uno asistía, se verificó el aporte necesario para la consumación del delito de peculado por apropiación: el del Gobernador mediante las directrices que le correspondían por ostentar la disponibilidad jurídica de los recursos; el del tesorero materializando el traspaso de éstos a los patrimonios autónomos, en su condición de custodio material.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: No modifica la tipicidad de la conducta pago por la cesión de derechos económicos «Resultan inadmisibles los argumentos defensivos del procesado dirigidos a atacar la tipicidad y antijuridicidad de las conductas imputadas bajo la tesis de que ninguno de los fideicomitentes dijo haber recibido los dineros públicos con el ánimo de apropiárselos y, por el contrario, han expresado su voluntad de retornarlos a la administración, e incluso han pagado la totalidad de ellos -como en el caso del consorcio Bogotá-Fusa-, o efectuado abonos parciales a esas obligaciones y suscrito acuerdos de pago con la administración, con lo cual se demuestra que es inexistente [ ] el elemento subjetivo de apropiación. Baste mencionar que la propuesta argumentativa que viene de referirse parte de otorgar especiales consecuencias al fenómeno post delictual del reintegro del valor apropiado, más allá de las establecidas por el artículo 401 el Código Penal donde se regulan como circunstancia que reduce el quantum de la pena y sólo respecto de quien efectúa el reintegro, constituyéndose así en abonos o pagos que por supuesto no están llamados a eliminar el carácter típico y antijurídico de las conductas por cuyo medio se facilitó el apoderamiento de los dineros por parte de los terceros. Ningún desarrollo jurisprudencial avala la tesis propuesta por el procesado, bastando con traer a colación lo dicho por la Sala frente a un planteamiento de similar estirpe, en donde, merced de la recuperación de los caudales públicos extraviados, se alegaba la ausencia de tipicidad y antijuridicidad de la conducta en sentido similar al que aquí se postula. Dijo la Corte en esa ocasión: De este modo, (se) hace depender interesadamente la calificación jurídica del comportamiento y la efectiva realización del tipo, de aquellas conductas postdelictuales de salvamento o reparación llevadas a cabo por las partes, incluso por terceros, lo cual, por supuesto, resulta inadmisible De acogerse una tal postura, se llegaría al absurdo de considerar válida la hipótesis según la cual, a guisa de ejemplo, como la víctima de un delito de lesiones personales finalmente logró restablecer su estado de salud gracias a la oportuna atención médica, entonces dicho comportamiento queda impune toda vez que, siguiendo el criterio del recurrente, no hubo afectación concreta y objetiva del bien jurídico que la norma pretende tutelar, confundiendo de tal modo la afectación al bien jurídico por la 26

27 realización de una conducta delictiva, con la duración de los efectos de ésta.» puntualmente por la Ley 80 de 1993 y demás normas que la complementan.» CULPABILIDAD - ilicitud Conciencia de la «Está demostrado en grado de certeza la culpabilidad del procesado en las conductas por él desarrolladas para facilitar la apropiación de los dineros públicos. Ciertamente, de resulta predicable la conciencia de la antijuridicidad de los comportamientos que materialmente llevó a cabo y la exigibilidad de que obrara conforme a derecho, pues como se sabe contaba con conocimientos específicos en su condición de economista y por los adquiridos a partir de su trayectoria laboral, que inició en la alcaldía de donde llegó a ser Secretario de Planeación y Valorización y mas tarde en la propia Gobernación de, donde trabajó en un tema tan afín al de las operaciones cuestionadas como fue el de dirigir el programa de saneamiento fiscal y financiero por los años a.» CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se estructura «De acuerdo con tal descripción normativa, para la configuración del delito se requiere que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público y sea el titular de la competencia para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato estatal, desarrollando en tal virtud la conducta prohibida, concretada en la intervención funcional en alguna de las mencionadas fases con omisión de sus requisitos legales esenciales, esto es, los previstos de manera general por la legislación civil y aquellos desarrollados CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Colocación de excedentes de liquidez «Como punto de partida del examen que corresponde realizar a la Sala, empiece por señalarse que la prueba obrante en la actuación, particularmente aquella condensada en las actuaciones de la Contraloría General de la Nación y el seguimiento efectuado por el Departamento Nacional de Planeación, informan que los dineros en cuantía de $ trasladados a patrimonios autónomos en virtud de seis ofertas de cesión de derechos de beneficio que el Gobernador autorizó realizar, correspondían a excedentes de liquidez provenientes de saldos contractuales, es decir, sumas que como lo ha sostenido la defensa ya habían agotado un previo proceso contractual. De manera que la destinación primaria de dichos dineros no era otra que la satisfacción de las cargas oficiales para con los contratistas de la Gobernación, como contraprestación de los bienes o servicios que éstos debían entregar, no obstante lo cual, de acuerdo con el marco regulatorio de las finanzas del Estado, correspondía a la administración departamental colocarlos temporalmente en el mercado financiero con miras a obtener rendimientos, hasta tanto se verificaran las condiciones de pago. Basta revisar el contenido de dichas ofertas, para advertir cómo ellas condensaron acuerdos bilaterales en cuya virtud el oferente se comprometió a ceder a favor de la Gobernación los derechos 27

28 económicos que dijo tener sobre algunos contratos en ejecución, a cambio de una suma de dinero oficial que debía girar aquélla con destino al fideicomiso previamente constituido por el cedente, suma que éste último retornaría en el hipotético término de uno o dos años, incrementada en el 9 y el 10,5%. Por manera que se trató de pactos causantes de obligaciones recíprocas, que si bien no participan de la forma en que las entidades estatales suelen desarrollar su actividad contractual, quiere decir, convocando, evaluando y seleccionando a quien les prestará el bien o servicio demandado, ello no los sustrae de su condición de contratos estatales, como quiera que al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se entienden incluidos en dicha categoría, [ ] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1. Contrato de obra [ ] 2. Contrato de Consultoría [ ] 3. Contrato de prestación de servicios [ ] 4. Contrato de concesión [ ] 5. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública [ ] Para lo que interesa al proceso, importa destacar que en la formación de esos contratos, como actos que imponían cargas de dar a la entidad territorial, ésta debía constatar el cumplimiento de los requisitos de su esencia previstos en la legislación civil, esto es, los relativos al consentimiento válido, la capacidad de obligarse, el objeto y causa lícitos, elementos últimos que a su vez se hallaban coligados a las disposiciones a través de las cuales se reglamenta el uso temporal de los recursos que por esa vía se irían a comprometer y que de manera particular limitaban la autonomía de la voluntad de la administración. En esa dirección, competía a la Gobernación verificar, a través de estudios de conveniencia y oportunidad, si los contratos propuestos de cesión de derechos de beneficio consultaban los principios guía de rentabilidad, seguridad y solidez que para las inversiones financieras prevé el artículo 98 del Decreto 111 de 1996 y si, además, se correspondían con alguna de las expresas modalidades de inversión consagradas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, que expresamente señala: [ ] Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. Y ciertamente, ese marco normativo que era de imperativo acatamiento fue soslayado de manera flagrante, en la medida que la entidad territorial aceptó comprometer parte de sus excedentes de liquidez a cambio de participar en los resultados de unos negocios privados, es decir, en meras expectativas, uso por manera alguna autorizado por el legislador para ese tipo de recursos. Consecuentemente, en virtud de la expresa prohibición legal de asumir con cargo a los excedentes de liquidez, operaciones distintas de las expresamente contempladas en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, deviene evidente la ilicitud del objeto de aquellos contratos estatales de cesión de derechos de beneficio que 28

29 celebró el tesorero de, a partir de las autorizaciones que para tal efecto le impartió el Gobernador, pues con ellos se contrarió abiertamente el derecho público de la Nación.» CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Contratos para la obtención de beneficios financieros sobre fondos para la cancelación de obligaciones en contratos estatales «Tampoco es posible convenir con la tesis de la defensa, según la cual el artículo 25, numeral 20 de la Ley 80 de 1993 regula una cláusula permisiva en cuya virtud la administración está habilitada para entregar los saldos de contratos, no sólo a través de la fiducia, sino bajo cualquier otra forma que permita la obtención de beneficios, modelo que se sostiene es el que ocurre en la mayoría de los casos. Pues bien, dígase al respecto que esas otras formas para la obtención de beneficios no pueden interpretarse con aquella laxitud pretendida, ni habilitan para realizar cualquier negocio que ofrezca altos márgenes de rentabilidad, por atractivos que pudieran llegar a ser; contrariamente, todos los actos asociados a la disposición de dineros públicos, aun con carácter temporal, están precedidos de un fuerte componente regulatorio llamado a limitar la autonomía de la voluntad de sus administradores y custodios, en cuya virtud se impone a ordenadores y ejecutores del gasto orientar sus acciones hacia el cumplimiento de los principios y procedimientos específicos erigidos en salvaguarda del interés general que subyace al manejo de las finanzas públicas. Para el caso, tratándose de entidades territoriales, las alternativas de rentabilidad aludidas por el artículo 25, numeral 20 de la Ley 80 de 1993, naturalmente deben integrarse a aquellas otras disposiciones regulatorias de las inversiones temporales autorizadas, particularmente, se impone adecuar esa acción administrativa a las modalidades expresamente autorizadas en el ya mencionado artículo 17 de la ley 819 de En suma, si como ya se ha dilucidado, al Gobernador le competía intervenir en este tipo de inversiones, marcando las directrices a seguir para su realización y si, en tal cometido, autorizó al tesorero departamental para que efectuara con cargo a excedentes una serie de operaciones no contempladas para el uso temporal de dichos recursos, viabilizadas a través de contratos atípicos que no podían realizarse en tanto contrariaban las normas que regulan la materia, surge evidente que con su conducta actualizó el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales que le fuera imputado en la resolución de acusación, en concurso homogéneo sucesivo y como coautor del mismo.» CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Dolo «Las especiales particularidades que rodearon la voluntad manifiesta del Gobernador de utilizar excedentes de liquidez para el apalancamiento financiero de negocios privados, mediante contratos que claramente le estaba vedado realizar a la administración por él encarnada, constituye elemento de juicio sólido para concluir que tal conducta le es imputable a título de dolo.» CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principios que gobiernan la contratación administrativa 29

30 «No se remite a duda que se verificó con dicha conducta la efectiva vulneración del bien jurídico tutelado, esto es, de la administración pública, en virtud de la violación sistemática de principios que inspiran la contratación administrativa, particularmente los de planeación y economía que le correspondía acatar y cumplir en el examen de las alternativas de cesión de derechos económicos que le fueron propuestas. En efecto, si la labor contractual a desarrollar por la entidades del Estado constituye una especie de la función administrativa misma, la que con fundamento en el artículo 209 del la Constitución Política debe desarrollarse bajo los postulados de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad e imparcialidad, dispuestos en orden a realizar los fines del Estado mismo, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, ha de concluirse que siempre que aquélla labor se realiza sin apego a los procedimientos que materializan en la práctica los principios ya mencionados, no sólo se defrauda la expectativa razonable de los gobernados sobre la recta labor de sus gobernantes, sino que se lesiona efectivamente ese valor superior.» DOSIFICACION PUNITIVA Concurso «Establece el artículo 60 del Código Penal que para el proceso de individualización de la pena, han de considerarse en primer término los límites mínimos y máximos de punibilidad, con todas sus circunstancias modificadoras. En ese orden y atendiendo el fenómeno de concurso de conductas punibles que se verifica en este asunto, el cual impone tasar la pena privativa de la libertad a partir de los rangos consagrados para el delito [ ] más grave, atendiendo su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas -artículo 31 ibídem-, procederá la Sala a efectuar la dosificación punitiva que correspondería a cada una de las conductas concursantes, para determinar la que finalmente corresponda aplicar. En tal sentido, el ejercicio realizado en precedencia permite advertir que la conducta punible más grave por la que debe responder el procesado es la correspondiente al peculado por apropiación, no sólo en razón a su quantum punitivo, sino además de cara a los intereses tutelados en la norma que lo eleva a la categoría de delito. Por ello, la pena de prisión partirá de 13 años, incrementándose en 5 años y 6 meses más, con ocasión de los cinco delitos de peculado por apropiación y los seis delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales concursantes, quiere decir, a razón de 6 meses por cada uno de ellos, para una pena de prisión final de 18 años y 6 meses, sin que con ello se rebase el límite máximo para el concurso de conductas punibles.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva «Conforme a las consideraciones precedentes, el procesado ha sido encontrado coautor culpable de un concurso de delitos de peculado por apropiación en favor de los terceros beneficiarios de los giros, cuya cuantía en 30

31 todos los casos supera los 200 salarios mínimos legales mensuales de la época. Por manera que queda sometido a la pena privativa de la libertad contemplada por el artículo 397, inciso 2 del Código Penal, esto es, a 6 a 15 años de prisión aumentada hasta en la mitad, incremento que conforme al artículo 60, numeral 2 ibídem, debe computarse a su máximo, lo que arroja un ámbito de punibilidad de 6 años a 22 años, 6 meses de prisión. A su turno, ese ámbito de punibilidad ha de dividirse en cuatro cuartos, conformados de la siguiente manera: (i) el cuarto mínimo de 6 a 10 años, 1 mes, 15 días; (ii) los cuartos medios de 10 años, 1 mes, 16 días a 18 años, 4 meses, 15 días; y, (iii) el cuarto máximo de 18 años, 4 meses, 16 días a 22 años, 6 meses. Como se ha deducido una circunstancia de mayor punibilidad y otra de menor punibilidad, la pena se tasará en los márgenes de los cuartos medios conforme a lo dispuesto por el artículo 61 del mismo estatuto, esto es, entre 10 años, 1 mes, 16 días y 18 años, 4 meses, 15 días. A partir de esos límites de punibilidad, corresponde evaluar en concreto los criterios moduladores de la determinación de la pena de prisión que sería aplicable al procesado con ocasión del delito de peculado por apropiación cuya comisión se le reprocha, previstos en el artículo 61 del Código Penal: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de agravación o atenuación, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Así las cosas, de cara a los intereses tutelados en la disposición penal infringida por el procesado, indudable resulta su gravedad, en la medida que el ex Gobernador defraudó las expectativas que su imagen de hombre público encarnaba y las que eran anejas al cargo que desempeñó, poniendo a su servicio personal la función pública y desatendiendo mínimos éticos en el ejercicio de su alta investidura, todo lo cual determina no sólo la necesidad de una condigna sanción, sino además la de realizar las funciones de prevención general de la pena, notificando mediante la sanción que conductas de corrupción administrativa como la acá juzgada merecen el mayor reproche, a fin de prevenir la realización de iguales comportamientos. A su turno, resulta igualmente notorio el daño real causado con el delito al Departamento regentado por el ex Gobernador, reflejado en la pérdida efectiva de cuantiosos dineros estatales. Atendidos tales factores, el límite mínimo del cuarto medio se incrementará en 3 años para una pena básica por el delito de peculado por apropiación de 13 años de prisión.» CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Sobre bienes o recursos de utilidad común o satisfacción de necesidades básicas, regalías «En punto a definir el cuarto en que deba tasarse la sanción, se tiene que la Fiscalía dedujo en la acusación las circunstancias de mayor punibilidad consagradas en los numerales 1 y 9 del artículo 58 del Código Penal. Acerca de la primera relativa a los eventos en que la conducta punible [ ] se ejecuta sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la 31

32 satisfacción de necesidades básicas de la colectividad, encuentra la Sala que ciertamente ella concurre en tanto se demostró que la fuente de los excedentes sobre los cuales recayó el acto de apropiación correspondió a regalías petroleras, como así lo acredita el hecho incontrovertible de que las sumas se debitaron de la cuenta especialmente constituida para su manejo, de manera que deviene innegable que tales dineros efectivamente egresados de las arcas departamentales, dejaron de estar prestos a la satisfacción de necesidades básicas de los habitantes del departamento de.» CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA - Posición distinguida del procesado: Situación en la que se viola el principio de doble incriminación; servidores públicos «No sucede igual con la segunda circunstancia de mayor punibilidad deducida en contra del procesado, relativa a [ ] la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio. En efecto, aun cuando en la acusación se citaron algunos precedentes de la Sala en apoyo de la tesis según la cual concurriría respecto del procesado esa circunstancia de mayor punibilidad a partir de la alta posición ostentada en su condición de Gobernador de, es menester precisar que esa línea jurisprudencial fue recogida de tiempo atrás por esta Corporación, a partir de la sentencia del 23 de febrero de 2005, en la cual se precisó: [ ] un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem. En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Políticatiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. [ ] Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de que ellas 32

33 proceden siempre que no hayan sido previstas de otra manera. A partir de esta decisión, la Sala ha mantenido invariable su postura, pues evidentemente la condición de Gobernador que ostentaba fue ya considerada como elemento configurante de los delitos que se le reprochan, motivo por el cual para efectos de la dosificación punitiva que corresponde, se excluirá la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal.» CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dosificación punitiva «Al procesado se le halló coautor culpable del concurso de delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, acaecidos respecto de cada una de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición celebrados a partir de sus instrucciones, sin observancia de requisitos de su esencia, seis en total, conductas estas que bajo los criterios ya preciados -fecha y lugar de comisión- son sancionados con pena privativa de la libertad de 4 a 12 años, según las previsiones del artículo 410 de la ley 599 de En consecuencia, el ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado así: (i) el primer cuarto entre 4 y 6 años de prisión; (ii) los cuartos medios de 6 años y un 1 día a 10 años; y (iii) el cuarto máximo de 10 años y 1 día a 12 años de prisión. Como ya se refiriera, la pena debe tasarse en los cuartos medios por concurrir una circunstancia de mayor y otra de menor punibilidad, es decir, entre 6 años, un 1 día y 10 años, correspondiendo por este delito, conforme a los mismos factores ponderados en precedencia, tasarla en 8 años de prisión, que proporcionalmente corresponde al mismo incremento previsto para el peculado por apropiación en razón de la mayor gravedad de la conducta y el daño real causado a través de ella.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Multa: Dosificación punitiva «Establece el artículo 39 numeral 4 del Código Penal, que en caso de concurso de conductas punibles, deberá procederse a la sumatoria de las que corresponde a cada delito, sin que, en todo caso, pueda ser superior a salarios mínimos legales de la época. Así las cosas, advierte la Sala que la sola sumatoria de la multa que correspondería al concurso de delitos de peculado por apropiación supera ampliamente el límite máximo de salarios mínimos legales mensuales, dado que el valor apropiado a favor de terceros es mayor a ese rango, tanto para los delitos de peculado cometidos en la vigencia $ , como para el consumado en el $ En consecuencia y por razón de ese límite legal, se impondrá a multa correspondiente a salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que se efectúe su pago.» PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo «Tampoco se hace acreedor a la prisión domiciliaria, toda vez que no se encuentra satisfecho el presupuesto de orden objetivo necesario para su concesión, consistente en que se proceda por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea igual o inferior a 5 años de prisión - 33

34 artículo 38 del Código Penal-, toda vez que uno de los ilícitos concursantes, el peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, contempla prisión que parte de 6 años, circunstancia que, de paso, torna inane cualquier análisis respecto de la concurrencia o no del presupuesto subjetivo indispensable para acceder al sustituto de la prisión intramural.» PERJUICIOS - Lucro cesante: Interés convencional «El lucro cesante a cuyo pago se condenará al procesado, está constituido simple y llanamente por los intereses anuales convenidos en las ofertas de cesión de derechos respecto del capital impagado, previo descuento de los abonos contabilizados y certificados por la tesorería de Casanare. Teniendo en cuenta que los intereses aplicados corresponden a la tasa comercial pactada en desarrollo de las operaciones cuestionadas, no se ordenará la actualización de los valores resultantes del anterior ejercicio, pues conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, [ ] la compatibilidad originada de la corrección monetaria y de los intereses, depende fundamentalmente de la naturaleza y tipología de estos, puesto que si ellos son civiles, nada impide que, in causa, se ordene el reajuste monetario de la suma debida. Pero si el interés ya comprende este concepto (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar un doble -e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el reajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa residual de mercado Lo anterior sin perjuicio de que a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia y hasta tanto se haga efectivo el pago de los perjuicios, el juez de ejecución de penas a quien corresponda vigilar su cumplimiento, aplique sobre las sumas que constituyen base de esta condena en concreto, la corrección monetaria de inflación con base el índice de precios al consumidor -IPC- más el interés civil anual del 6%, atendiendo que a partir de dicho momento se hace exigible la obligación impuesta y con miras a incentivar su pronto pago.» INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Daños morales: Persona jurídica «En cuanto a los perjuicios morales no se condenará al procesado a su pago atendiendo la jurisprudencia pacífica de esta Corporación, conforme a la cual cuando la víctima es una persona jurídica, como acá sucede, sólo es posible reconocerlos si a consecuencia del delito se le ha causado sensible disminución de su capacidad productiva o se ha puesto en peligro su existencia -daño moral objetivado-, hipótesis ambas que no concurren en el presente caso.» CONDENA EN COSTAS Procedencia «De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, habría lugar a condenar al procesado al pago de costas, incluidas las agencias en derecho a favor 34

35 de la parte civil constituida en el proceso y a los gastos que debió asumir para que su derecho lograra reconocimiento judicial, sin embargo, como ni unas ni otras fueron demostradas en la actuación, no se impondrá al procesado condenación por ese tópico.» TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Fundamento de su responsabilidad: Fiduciaria «En punto a definir el tema objeto de debate, ha de recordarse, en primer término, que la obligación de reparar que se reclama del tercero civil no se soporta en una relación contractual previa, como parece entenderlo el apoderado de, sino en su culpa concurrente en la producción del daño, inclusive siendo ajeno a su producción causal, motivo por el cual la fuente de esa obligación es la denominada responsabilidad indirecta o aquiliana. En esa dirección, ha precisado esta Sala: "[ ] cuando se responde por el hecho ajeno, se está respondiendo no por la culpa ajena sino por la propia, concretada en no haber tomado las medidas del caso para evitar que el daño se produjera, esto es, en haber violado el deber de cuidado en la vigilancia (p. e, si se trata de hijos menores) o en la elección o vigilancia (p. e. cuando se trata de subordinados contractualmente), por lo cual las dos culpas, la del autor directo del hecho y la del tercero, aunque relacionadas frente al daño causado, no se pueden confundir. Se responde por el hecho ajeno porque la propia culpa es una de sus causas. Como lo sostiene la doctrina civil: el daño ha sido causado por la culpa de varias personas, en que la culpa más próxima es la del que se halla bajo el cuidado de otra persona; y la más alejada o remota, pero determinante con relación al daño, es la del vigilante que habiendo podido evitar el daño, no lo evitó. Por manera que, para el caso, la circunstancia de que el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago se estructurara de manera tal que ni directamente, ni el patrimonio autónomo que a través suyo se conformó, se constituyeran en deudores de la Gobernación, como sí lo hizo por vía contractual directa la, de manera alguna lo desliga de su responsabilidad civil en la producción del daño patrimonial, ni lo exime de su obligación de concurrir solidariamente a su reparación. En efecto, se probó en el proceso que la fiduciaria firmó el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago con la el, teniendo para esa fecha pleno conocimiento que la fuente para dispensar las necesidades dinerarias de su cliente serían recursos públicos, más concretamente excedentes de liquidez de la Gobernación de y que la operación en que iban a invertirse era riesgosa. Así lo releva la simple revisión de las fechas en que fue evaluada por la vinculación del Departamento de como inversionista beneficiario y la propia de la como fideicomitente, ejercicio que de acuerdo a lo documentado en autos tuvo lugar antes de septiembre de No pasa desapercibido para la Corte que sobre, advertido como estaba de la naturaleza pública de los dineros que iban a nutrir el patrimonio autónomo, aun no constituido, pesaba la obligación de verificar en primer orden la legalidad de aceptar su ingreso, no como un mero acto de trámite llamado a cumplir un requisito formal más según se hizo conforme lo 35

36 evidencian los correos que vienen de mencionarse, sino de manera ponderada y sustancial en cumplimiento del expreso mandato contenido en el artículo 1, parágrafo, del Decreto 1049 de Y superado ese primer test, le correspondía a advertir a la Gobernación el riesgo previsible que se cernía sobre los caudales públicos, o simple y llanamente, no admitir a la entidad territorial como inversionista beneficiario en cuanto contaba con esa potestad, en cumplimiento de los especiales deberes que pesan sobre todas las entidades fiduciarias a partir de las previsiones del artículo 1234 del Código de Comercio y de las contenidas en el estatuto orgánico del sistema financiero, particularmente aquellos relativos a información ; diligencia, profesionalidad y especialidad ; y previsión, desarrollados en la Circular Básica Jurídica 007 de Mas lo que se advierte es que uno y otros deberes fueron sistemáticamente inobservados por. Naturalmente, las labores de administración asumidas por la fiduciaria no podían quedar restringidas, como en la práctica se hizo, a cumplir ciegamente con las instrucciones de giro impartidas por el fideicomitente, sin verificación distinta a que vinieran suscritas por su representante legal, cuando quiera que su calidad de vocero y administrador del fideicomiso le imponía el deber de protección de los bienes fideicomitidos, que en este caso eran ni más ni menos que dineros públicos provenientes de regalías petroleras. Por su parte, la Corte encuentra que entre la actuación desplegada por, a través de los funcionarios que la representaban, por cuyo medio a la postre se permitió que el encargo fiduciario sirviera como medio para recibir recursos públicos con los cuales se financiarían operaciones de un particular, es decir, amparando una operación ilegal y altamente riesgosa, y el daño causado al patrimonio público, medió el nexo causal necesario para declararla solidariamente responsable de ellos.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 16/06/2009 Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: No modifica la tipicidad de la conducta pago por la cesión de derechos económicos Rad: Fecha: 26/11/2003 Tema: TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Fundamento de su responsabilidad: Fiduciaria 36

37 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Estados Unidos de América : Auto FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : NO REPONE EXTRADICIÓN - Pruebas: Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero «Se observa que la defensa aduce que se hace necesario que el Gobierno requirente allegue las acusaciones sustitutivas que sirven de sustento a la solicitud de extradición con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, en particular los contenidos en los literales b), c) y d) de su numeral 5º, pues entiende que la equivalencia a que se refiere el artículo 502 ibídem, alude a cantidades iguales. Esta interpretación del recurrente no se aviene con lo que la Corporación ha señalado en punto de la equivalencia que se exige entre la providencia proferida en el extranjero y la acusación del derecho procesal penal colombiano, pues sobre el particular ha expresado: Naturalmente, es apenas obvio que entre tales providencias existan algunas diferencias, pues ellas se adoptan de conformidad con ordenamientos que, como se sabe, pertenecen a sistemas jurídicos sustancialmente distintos. Sin embargo, repárese en que, contrario a lo que considera la defensa, el numeral 1º del artículo 551 del C. de P. P. [hoy numeral 1º del artículo 495 de la Ley 906 de 2004] no exige identidad sino equivalencia y esta expresión, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa Igualdad en el valor, estimación, potencia o eficacia de dos o más cosas (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Madrid, Espasa - Calpe, 1992). En esa medida, no le asiste razón al apoderado del reclamado cuando pretende que se requiera al Estado requirente con el fin de que allegue las acusaciones sustitutivas que sirven de fundamento a la petición de extradición con el cumplimiento riguroso de los requisitos contemplados en el artículo 337 de la Ley 906 de Olvida que en la decisión impugnada se especificó qué hechos en verdad resulta necesario conocer durante el trámite de extradición. En efecto, allí se subrayó, con apoyo en la jurisprudencia de la Corporación, que cuando el numeral 1º del artículo 495 de la Ley 906 de 2004 consagra que la documentación aportada por el gobierno extranjero debe contener la Indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y fecha en que fueron ejecutados, ello alude a conocer la situación fáctica con miras a determinar si la misma es constitutiva de 37

38 una conducta punible, si ésta tiene una pena privativa de la libertad no inferior a cuatro años y si no es de aquellas que se califica como delito político. A su vez, la fecha de los hechos sirve para establecer si la conducta punible se cometió con posterioridad al Acto Legislativo No. 01 de 1997, que permitió la extradición de nacionales por nacimiento y, el lugar, es útil para definir si se traspasaron las fronteras del país, amén de que con los datos que se vienen de señalar, se pretende dar cumplimiento al requisito contenido del numeral 2º del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, es decir, a la mención de los hechos, por lo que es bajo esa visión que se deben auscultar los mismos, mas no como lo pretende el defensor del solicitado, quien reduce el asunto a que se deben precisar para que el reclamado conozca el fundamento de su detención. En esa medida, es claro que la información aportada por el Gobierno requirente a través de la documentación que allegó, incluidas las actas de las acusaciones sustitutivas, alberga la información suficiente para realizar el cotejo respectivo al momento de emitir el concepto de rigor.» EXTRADICIÓN - Pruebas: Identidad del requerido, libertad probatoria «Si bien la defensa señala que no se ha realizado la identificación plena del requerido aplicando alguno de los métodos previstos en el artículo 251 de la Ley 906 de 2004, así que reclama la utilización de uno de ellos con ese propósito, con tal postura incurre en varios equívocos. En primer término, los métodos allí señalados para identificar personas son meramente enunciativos, mas no taxativos, en tanto la norma expresa tales como, para referirse a los que allí se indican, pues incluso en el inciso 2º se mencionan otros que igualmente coadyuvan a dicha finalidad. Adicionalmente, tanto los métodos señalados en el artículo 251 de la Ley 906 de 2004, como los previstos en los artículos 252 (reconocimiento por medio de fotografías o videos) y 253 (reconocimiento en fila de personas) ibídem, si bien no se descartan como medios para individualizar a las personas, son utilizados preferentemente para identificar, en tanto señalamientos de terceros, a quienes son indiciados. Es claro que se realizaron labores orientadas a constatar la identidad plena del reclamado, por lo que distinto a lo afirmado por su apoderado, si bien no se llevó a cabo uno de los métodos previstos en el artículo 251 de la Ley 906 de 2004, no es menos cierto que se adelantó variada actividad al respecto. Adicionalmente, no debe perderse de vista que, conforme lo ha señalado esta Corporación, la demostración de la identificación o individualización de la persona goza de libertad probatoria.» 38

39 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Juzgado Penal de Circuito de Cali : SENTENCIA CASACIÓN FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : NO CASA DELITOS : Lesiones personales culposas: art. 120 FUENTE FORMAL : Código Civil art / Código de Procedimiento Civil art. 305 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Empresa de transporte «La decisión acoge el criterio jurisprudencial de esta Corte, en sus Salas de Casación Civil y Penal, que al dilucidar qué personas deben ser llamadas a responder por las secuelas de un daño ocasionado por el ejercicio de una actividad peligrosa, advierte que ha de acudirse a la noción del guardián de la misma, o sea, todas aquellas de quienes pueda predicarse potestad de mando y control de la misma en cuanto detentan un poder efectivo de uso, control y aprovechamiento respecto del artefacto mediante el cual se realiza aquella actividad. Bajo la concepción de guardián de la actividad con la cual se produce la lesión, la misma jurisprudencia civil tiene decantado que será responsable la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitada para ejercitar ese poder. En esa lógica, resulta acertado sostener, como se hace en la sentencia, que las empresas transportadoras, en cuanto afiliadoras para la prestación regular del servicio a su cargo, independientemente de que no tengan la propiedad del vehículo respectivo, ostentan el calificativo de guardianas de las cosas con las cuales se ejecutan las actividades propias de su objeto social, no sólo porque obtienen aprovechamiento económico como consecuencia del servicio que prestan con los automotores así vinculados sino debido a que, por la misma autorización que le confiere el Estado para operar la actividad, pública por demás, son quienes de ordinario ejercen sobre el automotor un poder efectivo de dirección y control, dada la calidad que de tenedoras legítimas adquieren a raíz de la afiliación convenida con el propietario o poseedor del bien, al punto que, por ese mismo poder que desarrollan, son las que determinan las líneas o rutas que debe servir cada uno de sus vehículos, así como las sanciones a imponer ante el incumplimiento o la prestación irregular del servicio, al tiempo que asumen la tarea de verificar que la 39

40 actividad se ejecute previa la reunión integral de los distintos documentos que para el efecto exige el ordenamiento jurídico y las condiciones mecánicas y técnicas mediante las cuales el parque automotor a su cargo debe disponerse al mercado.. Tales conclusiones, lejos de ser equívocas, se compaginan completamente con los desarrollos jurisprudenciales alrededor de la responsabilidad civil predicable en cabeza de las empresas afiliadoras de vehículos de trasporte público y especialmente de aquellas encargadas del servicio de trasporte terrestre individual de pasajeros en vehículo taxi, tema ampliamente analizado en el fallo de casación del 27 de julio de 2012, radicado No , en el cual se parte de reconocer que las varias personas que en mayor o menor grado tienen injerencia en el manejo o control del bien con el cual se cumple la actividad peligrosa, asumen solidariamente el compromiso de indemnizar a la víctima, como se establece en el inciso primero del artículo 36 de la Ley 336 de 1996 (Estatuto Nacional de Transporte), del siguiente tenor: Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del equipo... Esa norma, dijo la Corte en aquella oportunidad, claramente hace responsable para todos los efectos a la empresa transportadora y al propietario del equipo. Se trata de una responsabilidad patrimonial solidaria por los daños originados en ejercicio de la actividad peligrosa del transporte automotor, agregando que ni el precepto trascrito ni los desarrollos jurisprudenciales en el área civil, excluyen de la condición de guardián de la actividad peligrosa y, por consiguiente, de su responsabilidad patrimonial en razón de los daños derivados de ella, a las empresas de transporte terrestre automotor en vehículos taxi. Lo anterior, explicó la Corte, se justifica porque legalmente sólo a través de tales empresas es posible la prestación de ese servicio público, de donde no es admisible que las compañías dedicadas a su explotación, pretendan evadir su responsabilidad por los daños que se causen con su ejercicio, aduciendo que no tienen el control de la actividad, cuando precisamente la habilitación oficial para hacerlo está sujeta al cumplimiento de unos requisitos rigurosos, entre ellos, la prestación de las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual a que se alude en el fallo impugnado. También se destaca en el precedente citado, que si las compañías de transporte son las encargadas de acreditar ante la autoridad de transporte los requisitos para obtener o renovar la tarjeta de operación de los vehículos propios y ajenos, entre los que se cuentan el seguro obligatorio, certificaciones acerca de la existencia de las pólizas de responsabilidad civil contractual y extracontractual de la empresa y constancia de la revisión técnico mecánica de los vehículos que no sean de último modelo, como se dispone en los arts. 43 y 44 del decreto 172 de 2001, surgen evidentes los poderes de dirección y control que ejercen las empresas sobre los automotores afiliados. Además, no sobra reiterar lo afirmado por la Sala en aquella oportunidad, en el sentido de que si las empresas trasportadoras se sustraen de dichos poderes de dirección y control, ello no las 40

41 exonera de la responsabilidad civil derivada de los delitos que se cometan con los equipos afiliados, pues el sólo hecho de la vinculación o afiliación de los automotores las hace responsables patrimonialmente de los perjuicios que sean consecuencia del desarrollo de su actividad.» TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Empresa de transporte: Las cláusulas que limitan la responsabilidad no son oponibles a terceros «Basado en un precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, el Juzgado desecha el argumento expuesto por el apoderado de la demandada, porque se tiene decantado que en torno a las obligaciones de las empresas de trasporte y su relación con los propietarios y conductores de los vehículos a ellas afiliados, los propietarios como los conductores, son para efectos del transporte, agentes de la empresa, de donde su relación no es meramente nominal, sino material o real, en la medida en que los vehículos son el medio a través del cual ella desarrolla su objeto social En ese sentido, no existió el error denunciado y menos equivocación en la valoración del contenido de las cláusulas limitatorias de la responsabilidad civil de la empresa afiliadora, pues lo que se señala, en últimas, es que las mismas resultan inoponibles a los terceros afectados con los daños que ocasione el vehículo, conclusión compatible con el tipo de responsabilidad que se atribuye a la empresa afiliadora, esto es, una responsabilidad civil extracontractual derivada, como ya se anunció, de su condición de guardiana de la actividad peligrosa. Por lo demás, no sobra señalar que de acuerdo con la normatividad civil, la fuerza vinculante del contrato está referida a las partes que en él intervienen, sin que puedan prevenirse efectos dirigidos a terceros, como se deduce del artículo 1602 del Código Civil, en cuanto establece que el contrato únicamente establece relaciones obligatorias entre los otorgantes. Por lo tanto, las autolimitaciones que las partes introdujeron al contrato de afiliación, en ejercicio de sus facultades de regular intereses propios, no puede en ningún caso afectar a terceros ajenos a ese negocio, máxime cuando se trata de una responsabilidad civil extracontractual y no contractual. Sobre el punto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación ha dicho: Como es bien sabido, de la noción misma de contrato es de donde emerge el postulado general de la relatividad de sus efectos, habida cuenta que si ha de considerarse el contrato como una manifestación de la autonomía que el ordenamiento positivo le reconoce a la voluntad individual legalmente expresada y destinada a reglamentar los propios intereses, inevitable es entender entonces que la fuerza obligatoria inherente a tal reglamentación, en tesis general, puede afectar tan solo a quienes fueron sus autores, lo que dicho de otro modo quiere significar que por principio y dejando de lado desde luego casos especiales que son siempre materia de disposición expresa en sentido diferente, los contratos no despliegan eficacia ninguna -ni en provecho ni en perjuicio- respecto de la esfera jurídica de terceras personas que han sido totalmente ajenas a su realización» DERECHO CIVIL - Principio de congruencia 41

42 «El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, regula el principio de congruencia en materia civil. A este principio procesal se refirió la Sala de Casación Penal en el fallo del 13 de abril de 2011, en el que concluyó que en materia civil, el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita), ni más de lo pedido (ultra petita), ni dejar de resolver lo que le fue solicitado (citra petita), pues en cualquiera de tales eventos estaría desbordando, positiva o negativamente, los límites de su potestad, como ha sido decantado pacifica y reiteradamente por la jurisprudencia civil. Principio que por supuesto irradia en toda su extensión la acción civil cuando se ejerce dentro del proceso penal, al punto que si la sentencia que pone fin al debate, recae sobre materias no debatidas en el curso del mismo, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia se traduce inexorablemente en una violación clara del derecho de defensa de la parte afectada con ella. En el presente evento, como lo sostiene la Procuradora en su concepto, la demanda de parte civil que motivó la vinculación al proceso de la empresa, contiene una concreción fáctica, la tasación de los perjuicios materiales y morales, las pruebas con los que ellos pretendían demostrarse y los fundamentos de derecho en que se sustenta.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 10/08/2000 Rad: Fecha: 27/07/2012 Tema: TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Empresa de transporte Rad: Tema: DERECHO CIVIL - Principio de congruencia 42

43 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : AUTO CASACIÓN FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL DELITOS : Homicidio culposo: art. 109 PRESCRIPCIÓN - Término: No se suspende por paro judicial «Por razón del paro judicial, se produjo la suspensión de los términos, del 22 de octubre de 2012 al 26 de noviembre del mismo año, según la constancia secretarial suscrita por el secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, situación que condujo a que se extendiera el plazo para sustentar el recurso oportunamente interpuesto, mientras que el término de prescripción continuaba corriendo.» PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite casacional: Procede recurso de reposición «Contra la presente decisión procede el recurso de reposición, pues si bien es cierto, la Sala en reciente pronunciamiento señaló que no procedía ningún recurso contra la decisión que en sede extraordinaria decreta la prescripción de la acción penal cuando quiera que éste no ha sido un tema objeto del recurso de casación, en auto del 6 de marzo de 2013 dentro del radicado se recogió tal criterio.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: Rad: Fecha:

44 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : SENTENCIA CASACIÓN FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : NO CASA DELITOS : Peculado por apropiación: art. 397 FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art SERVIDOR PÚBLICO - Particulares: Recaudo de impuestos «Lo primero que hay que advertir, como de manera profusa lo ha decantado la doctrina de la Corte, es que bien bajo la comprensión del texto original contenido en el art. 63 del Código Penal de 1980, o el modificado por el art. 18 de la Ley 190 de 1995, o la descripción del art. 20 de la Ley 599 de 2000 y en todo caso en términos del art. 56 de la Ley 80 de 1993, que nunca entendió la Corte derogado por el Código Penal de 2000, los particulares en tanto desempeñen funciones públicas, de manera permanente o transitoria y dada la naturaleza de la función cumplida, para efectos de la ley penal debían asimilarse a servidores públicos, bien se trate de titulares de funciones adquiridas a través de vínculos contractuales, o concesiones, o por administración delegada en el manejo de bienes o recursos, con la única excepción derivada de aquellos contratos de obras públicas o frente a labores estrictamente materiales de suministro de bienes o servicios, compraventa de bienes muebles, etc., supuestos en los cuales no abandonan su condición original de particulares. 2. La Corte en relación con convenios celebrados entre la DIAN y entidades bancarias, relativos al recaudo de impuestos, concluyó que si se produce apropiación de esos fondos se incurre en el delito de peculado. 3. Sabido que la función administrativa relacionada con el recaudo de impuestos corresponde al Presidente de la República, de acuerdo con el art de la Constitución y que se trata de una función generalmente delegada a través de la DIAN mediante la celebración de convenios, a las entidades bancarias. Precisamente al discernimiento de esta clase de funciones públicas es al que se refiere la parte final del art. 123 ibídem cuando señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio, de manera tal que dada la naturaleza de la función recaudadora se está en estos casos frente a una de aquellas hipótesis que por antonomasia vincula al particular con las obligaciones y las responsabilidades civiles, penales y disciplinarias propias de un servidor público. 44

45 las obligaciones y responsabilidades del imputado dada su calidad de Presidente del, devienen de las normas estatutarias y escrituras públicas de constitución de dicha sociedad como banco y no por cuanto el sentenciador se haya inventado una nueva forma de servidor público mediante herencia o sucesión de cargos, al tenor de lo aducido por el libelista, máxime cuando ya se precisó que por la índole de la actividad cumplida es incontrovertible la asimilación que a servidor público le correspondía.» AUTORÍA - Representante legal o miembro de junta directiva «En contraste con estos supuestos, el actor afirma tergiversado el Convenio que asumió el con la DIAN para el recaudo de impuestos, con el endeble y superado argumento según el cual dicho acto dice autorizar a la entidad bancaria y no al Presidente de la misma, como si la representación no estuviera en cabeza de éste y en una ingenua propuesta de responsabilizar a la persona jurídica por los actos de sus directivas, esfuerzo manifiestamente inútil por pretender darle actualidad a la discusión dogmática sobre el ámbito de responsabilidad que cabe a la persona jurídica, pese a estar suficientemente depurado en el plano teórico del debate que las personas jurídicas no pueden realizar conductas con relevancia jurídico-penal, por carecer de voluntad propia, y por ende pasible de culpabilidad, que es sólo predicable, como se sabe, de las personas naturales. Esta clase de propuestas no hacen cosa distinta que intentar confundir la estructura organizacional de la persona jurídica, con los individuos que a su nombre y en su representación toman las decisiones vinculantes, que son, en consecuencia, quienes están llamados a responder, entre otros, al derecho penal.» IMPUESTOS - Recaudo: Entidades financieras, peculado por apropiación «Es inocultable que por las funciones discernidas al banco Selfin S.A., éste podía utilizar los dineros recaudados durante el período en que todavía no se cumplían las fechas límites para su consignación. También que dada la naturaleza del dinero como bien fungible, que según se sabe no puede hacerse uso adecuado sin consumirlo, o como dice el art. 663 del C.C. no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan, inexorablemente tales recursos podían ser manejados por el banco, sin que en todo caso esto significara que dentro de los estrictos plazos de 19 días no se tuvieran que consignar en las arcas públicas, pues pese a la característica que le es propia a esta especie de bienes, en el caso concreto nunca dejaron de configurar recursos públicos del Estado en forma tal que la precariedad de su empleo no podía menguar la relación jurídica de la que emanaba el cumplimiento del objeto contractual del convenio de autorización para su recaudo. Al margen de que la contraprestación consistiera en el manejo precario de esos dineros públicos, condición que tenían habida cuenta que el propio art. 803 del Estatuto Tributario al fijar la fecha en que se entiende pagado el impuesto precisa con toda claridad que Se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de impuestos nacionales o a los bancos autorizados, es un hecho que en relación con los mismos debía no sólo tenerse plena disponibilidad sino proceder a su consignación dentro de los plazos estipulados. 45

46 Precisamente en la circunstancia de haber dispuesto de tales recursos, conforme aduce el casacionista en el tercer cargo para reputar tergiversadas las pruebas demostrativas de que los citados dineros sirvieron para cancelar obligaciones legítimas con terceros y aun aceptando que la integridad de los haberes públicos en miles de millones tuvieron esa destinación, nada distinto logra con este argumento el actor que evidenciar la apropiación que de los mismos se hizo para cubrir las sumas destacadas, sin que en condiciones semejantes esa circunstancia, de asumirse cierta y entonces haberse presentado, pueda obrar en favor de la conducta objeto de confrontación penal. No se trató, en la forma como lo asume la demanda, de una jurídica y materialmente imposible apropiación propia, pues como ya se advirtió, era para el Banco y sus directivas imperativo contar con las sumas destinadas a cubrir los distintos rubros a que pertenecían, con mayor razón aquellas que en desarrollo de la función pública de recaudación tributaria habían entrado a sus cuentas.» 46

47 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué : SENTENCIA CASACIÓN FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE DELITOS : Contratos sin cumplimiento de requisitos legales: art. 410 FUENTE FORMAL : Ley 80 de 1993 art. 23 CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Cuando se empieza la ejecución de la orden o contrato antes de su suscripción «Para el recurrente, las fechas posteriores sobre las disponibilidades presupuestales, son simples irregularidades originadas por los funcionarios de la alcaldía; sin embargo, tales premisas no son de recibo, en la medida que, el injusto en cuestión, se consuma al ignorar los requisitos acopiados por la legislación penal vigente, tales como, iniciar las variadas ejecuciones de las órdenes de servicios sin que previamente se hubiere adjuntado al proceso contractual el certificado de disponibilidad presupuestal, es decir, iniciaron sus funciones, sin estar previamente vinculados a la administración, lo cual, no se puede asimilar a una simple y llana irregularidad, según lo sostuvo el profesional del derecho; por el contrario, como consta en los documentos allegados al plenario, primero trabajaron y en plena ejecución contractual, firmaron las órdenes de servicio para legalizar la acción prohibida Con todo, se muestra nítido que el enjuiciado vulneró los principios de economía, planeación, transparencia y responsabilidad disciplinados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en tanto, se alejó de los contenidos normativos que le estaban indicando lo contrario, según se comprende una vez explicó el procesado cuál era el trámite contractual para vincular a particulares a la administración La mención exclusiva del recurrente frente a la violación del Decreto 111 de 1996, en lo atinente a las reglas del presupuesto, solo fue eso, una escueta oposición a lo decidido por los juzgadores, sin ningún elemento de juicio que hubiese entregado con el fin de precisar por qué motivo no se infringió tal normatividad, entendiendo por supuesto que, la rúbrica de las órdenes de servicios tiempo después de estar atados laboralmente a la alcaldía, genera el vilipendio a la referida normatividad.» CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - 47

48 Orden de servicios: Aplica el régimen de contratación administrativa «Queda, por otro lado, en el espacio de las motivaciones sofísticas, aquellas argumentaciones dedicadas por el libelista a diferenciar contrato y orden de servicios, según el cual, no se pueden asimilar como lo hicieron las instancias, porque muestran un errado entendimiento, dejando en el camino aquellas explicaciones concernientes a su diferenciación y, desde luego, los efectos nocivos de un tratamiento igual, con lo que pretendió escindir contenidos contractuales y dejar por el piso las órdenes de servicios, que sin lugar a dudas, hacen parte esencial de la contratación estatal y por lo mismo deben sujetarse a mínimos requisitos para su legalización, por ejemplo, los acuerdos verbales no son de recibo para el Estado, por obvias razones, contenidas en los postulados que vilipendió el inculpado. vi) Los informes de gestión de las personas contratadas por el alcalde y el manual de funciones de la administración municipal, no son trascendentes para efectos del reproche penal, por cuanto, cada orden de servicio por ínfima que sea, requiere el cumplimiento de requisitos legales, con el inmediato fin de evitar la anarquía y la ilegalidad en el proceso contractual estatal, los cuales fueron ignorados por el burgomaestre para beneficiar a personas que hicieron parte de su campaña política, bajo el jaez, de no requerir ninguna exigencia por ser de mínima cuantía.» CASACION OFICIOSA - Legalidad de la pena: Principio de congruencia / CONGRUENCIA Fáctica «Le asiste razón al demandante, solo respecto de una orden de servicio, es decir, la signada por el alcalde con el ciudadano, persona que fue traída a colación en el fallo expedido por el Juez de conocimiento, sin haber sido identificada fácticamente en la resolución de acusación, motivo por el cual, la Sala, casará parcialmente la decisión recurrida, para en su lugar, excluir de la dosificación, ese acaecimiento contractual, a tono con el principio de proporcionalidad y en estricto respeto del criterio plasmado por las instancias para degradar la pena contra el inculpado; sin que sea necesario declarar la nulidad de lo actuado, en tanto, el yerro no tiene la trascendencia debida para tal efecto, motivo por el cual, debe ser subsanado de inmediato, esto es, en el presente proveído» INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS - Dosificación punitiva «El tipo penal referido, consagra la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un rango que fluctúa de cinco a doce años, sin que las instancias hubiesen realizado la operación matemática del caso, pues sólo expusieron que lo sería por el mismo lapso de la sanción principal, lo cual insta a la Corte para realizar los correctivos legales correspondientes, en tanto, con el sistema de cuartos le es más favorable al inculpado la dosificación de la indicada pena accesoria. En esa medida, el primero oscila entre 60 a 81 meses y como los falladores le impusieron 72, el dígito de 12, será la proporción a determinar (12/9), el cual es igual a 1.33, cifra que multiplicada por las ocho órdenes de servicios imputadas, provee un resultado de 10.64, al cual, se le adiciona el extremo inferior de 60, para un total meses, concerniente a la inhabilitación de derechos y funciones públicas a cargo del procesado.» 48

49 SALA DE CASACION PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa Marta : SENTENCIA CASACIÓN FECHA : 13/03/2013 DECISIÓN : CASA / CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA DELITOS : Homicidio agravado / Concierto para delinquir: art. 340 FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 277 / Código Penal art. 58 TESTIMONIO - Valoración probatoria «Múltiple ha sido la jurisprudencia en cuanto a la apreciación de la prueba testimonial a fin de que el sentenciador al momento de dirimir el conflicto no incurra en errores frente a la ponderación que deba hacer de los datos suministrados a través de este medio probatorio, labor que debe efectuar siguiendo los criterios previstos en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, en donde se impone que para la apreciación del testimonio se atiendan los principios de la sana crítica y en especial lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como rindió la versión y las particulares singularidades que puedan observarse en el testimonio. En tales circunstancias, el relato que haga el deponente se debe ponderar de acuerdo con los anteriores derroteros, sin olvidar la constatación de aspectos propios de la valoración del testimonio, como la ausencia de interés en mentir, las condiciones subjetivas del declarante, la intención en la comparecencia procesal, la persistencia del testimonio y, en buen grado de importancia, su correspondencia con datos objetivos comprobables.» TESTIMONIO - Apreciación probatoria: Testigo con miedo a declarar «El miedo (razón expresada por ) es una respuesta emocional ante la presencia de peligros o amenazas, por lo que se encuentra estrechamente relacionado con el concepto de defensa; se trata de una sensación de angustia o emoción que surge frente a dichos peligros reales o imaginarios, de la cual pueden desencadenarse diversas reacciones: el sobresalto, la inmovilidad, la huida, el grito, el silencio, etc. Obedeciendo a una sensación que puede experimentar cualquier ser humano, resulta entendible, como lo señala el Ministerio Público, que la señora, merced a la situación concreta de miedo 49

50 que padeció por haber sufrido y presenciado un suceso altamente traumático (el homicidio de su hermano), se haya mostrado reticente a informar los detalles de la acontecido a los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones, pero confiada frente al Fiscal encargado de la investigación a quien, por el contrario, le suministró los detalles del suceso; actitud que revela una simple expresión de prudencia ante la posibilidad de ser también víctima directa de la agresión, mas no que su relato, por ese simple hecho, se ofrezca errado, impreciso o falto de veracidad, como lo consideró el Tribunal.» FALSO RACIOCINIO - Sana crítica: Valoración de testimonio «Le asiste razón al demandante, coadyuvado por el Ministerio Público, al denunciar que el Tribunal atentó contra la sana crítica. En efecto, sus conclusiones desconocen la lógica en tanto le confieren y le niegan credibilidad, al mismo tiempo, al testimonio de (veraz para acreditar la intervención en el homicidio del sicario que conducía la moto, pero carente de dicha propiedad respecto del autor de los disparos), cuando, está visto, las circunstancias en que la declarante logró aprehender en su memoria a los agentes del ilícito fueron las mismas. Alteran, además, el campo científico al descalificar un segmento del testimonio por problemas de fidelidad de la memoria, los cuales no identifica ni vincula con patología alguna registrada por dicha ciencia. Simplemente resolvió negarle crédito a una porción de la declaración de la deponente, no obstante la coherencia, contundencia y persistencia de la incriminación que efectúa en contra del acusado.» prueba testimonial / RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS - Valoración probatoria / RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS - Técnica «Mención adicional merece la prueba de reconocimiento en fila de personas, en relación con la cual la Corte tiene dicho que se trata de un acto a través del cual se busca establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito, a través de quien afirma haberla visto y que es puesta en contacto visual con ella. No tiene en nuestra legislación procesal penal la categoría de prueba autónoma, como acontece con la inspección, la pericia, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios. Por ello, su condición de prueba derivada del testimonio ha conllevado a que tradicionalmente se le considere como complemento de éste, aunque con entidad jurídica propia, lo cual quiere decir que, en cuanto acto procesal, es autónomo, y que el incumplimiento de los requisitos legalmente requeridos para su validez no afectan la eficacia jurídica de la prueba a la cual complementa (testimonio), ni viceversa. Por consiguiente, aun cuando se encuentra atada a un testimonio concreto, la omisión de su análisis bien puede denunciarse como un error de hecho por falso juicio de existencia (por el carácter autónomo que se le reconoce), o como un error de identidad si se entiende que es el testimonio el que realmente resulta alterado en su integridad. Lo cierto es que en el presente caso el Tribunal dejó de valorar el reconocimiento en fila de personas que sucedió a la captura del señor.» RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS - Se complementa con la CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR 50

51 PUNIBILIDAD - Imputación fáctica y jurídica en la acusación «Acerca de las causales genéricas de mayor punibilidad contempladas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, la jurisprudencia de la Corte, superado el criterio de que su valoración es del resorte exclusivo del juzgador al dosificar la pena, tiene establecido que deben imputarse en la resolución de acusación en forma expresa, en sus aspectos fáctico y jurídico, mediante raciocinios que no susciten duda acerca de su atribución a efectos de poder ser consideradas en el fallo. De otra manera, si el juez las deduce motu proprio, desconocerá el principio de congruencia que debe preservarse entre la acusación y la sentencia. En la presente actuación, la Fiscalía dictó resolución de acusación en contra de los procesados y, por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado (arts. 103, y 10, y 2 C.P.), sin imputarles en forma clara e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, limitando la imputación a los tipos penales relacionados con las conductas realizadas.» 51

52 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal : ACCIÓN DE REVISIÓN : ACCIÓN DE REVISIÓN FECHA : 11/03/2013 DECISIÓN DELITOS ACTA No : 74 : INADMITE : Falsedad ideológica en documento público: art. 286 / Estafa: art 246 FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 / Ley 600 de 2000 art. 222 / Código de Procedimiento Penal art. 30 PRESCRIPCIÓN - Sentencia: Establece el término de prescripción de la acción penal «Ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de establecer que es la infracción penal conforme a la cual el Estado ejerció su poder punitivo, esto es, la fijada en la sentencia, la que rige a efecto de contabilizar el término prescriptivo, el cual durante el juicio, en todo caso corre de nuevo desde el momento en que se interrumpe la prescripción, es decir, con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.» PRESCRIPCIÓN - Variación de la calificación jurídica, no interrumpe la prescripción «Por demás, considerar, como lo hace la accionante que la prescripción de la acción penal originada en el punible de estafa se interrumpió no con la ejecutoria de la resolución calificatoria del sumario, sino con el acto de variación de la calificación, no deja de ser una argumentación simplemente de lege ferenda, cuando de lege lata lo indiscutible es que tal situación se produce con la firmeza de la acusación, según lo señala de modo claro y expreso la antecitada norma ( ) En parte alguna el ordenamiento ha dispuesto que la variación de la calificación es la que interrumpe el lapso de prescripción y mucho menos que ese mecanismo deba promoverse antes del cumplimiento del período extintivo de la acción en la etapa instructiva, sin consideración alguna por la resolución acusatoria.» 52

53 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA FECHA : 08/03/2013 DECISIÓN : Juzgado Penal de Circuito de Arauca : AUTO COLISIÓN DE COMPETENCIA : ASIGNA COMPETENCIA DELITOS : Homicidio en persona protegida: art. 135 / Desplazamiento forzado: art. 180 FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 5 núm. 2 COLISION DE COMPETENCIA - Homicidio en persona protegida «La Corporación señaló respecto de la competencia para conocer de la conducta punible de homicidio en persona protegida, lo siguiente: Frente al problema planteado, surge evidente que el competente para proferir la sentencia anticipada solicitada en este asunto por los procesados es el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga. En efecto, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por los funcionarios judiciales trabados en conflicto, no puede pasarse por alto que, de conformidad con el numeral 2º del artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), los jueces penales del circuito especializados conocen, en primera instancia «Del delito de homicidio agravado según los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal». A su vez, el artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que contiene las circunstancias de agravación para el homicidio, en su parte pertinente expresa: «Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: ( ) En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de este Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.» Ahora bien, al examinar el contenido del Capítulo Único del Título II, del Libro Segundo del Código Penal, fácilmente se observa que allí se incorporan los «DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO», ubicándose precisamente en primer lugar el «homicidio en persona protegida», según el artículo 135, el cual textualmente reza: 53

54 «El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2000) a cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince a veinte años.» Por su parte, el parágrafo de dicho artículo precisa quiénes son las personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario, incorporando en tal categoría, según los numerales 1º y 2º, a «los integrantes de la población civil» y a «las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa». Así, entonces, al examinar las anteriores preceptivas y teniendo en cuenta los cargos imputados a los procesados, quienes así los aceptaron, la Sala observa con claridad que la confusión en la que incurre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja se origina al interpretar de manera errada el contenido del numeral 2º del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, el cual asigna al juez especializado el conocimiento del homicidio agravado solo cuando concurre alguna de las circunstancias previstas en los numerales 8º, 9º y 10º del artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000). Y el error es evidente, por cuanto el mencionado estrado judicial pretendió dar el mismo alcance de competencia del homicidio agravado por las causales previstas en los citados numerales, al homicidio en persona protegida, punible este que se erige en un tipo penal distinto y autónomo, con riqueza descriptiva mucho más amplia y, por ello, con alcances diferentes, dirigidos precisamente a regular situaciones no previstas en otras normas. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala, en un caso similar a este, sentó los siguientes lineamientos: «El juzgamiento del homicidio agravado por las causales 8, 9 y 10 de la Ley 599 de 2000, está atribuido por el numeral 2º del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000 a los jueces penales del circuito especializados. Entre tanto, el juzgamiento del homicidio de persona internacionalmente protegida, previsto en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000, no tiene asignada una competencia específica, por lo que por el factor residual lo coloca en cabeza del juez penal del circuito. Y esto es así, porque el numeral 9º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, solo agrava el homicidio de las personas internacionalmente protegidas, que no está regulado en el Título II del Libro Segundo del Código Penal. De suerte que si de acuerdo con las consideraciones de la Fiscalía, el asesinato de se cualifica como el de un integrante de la población civil, a la luz de lo determinado por el artículo (que está ubicado en el Título II del Código Penal), esta situación escapa a la competencia asignada al Juzgado Penal del Circuito Especializado. Ya la Corte así lo había señalado: El artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal asignó a los jueces penales del circuito especializados el conocimiento del delito de homicidio agravado en los términos del artículo 104.9, siempre que no se relacionara con muertes de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, de donde se desprende que la competencia en relación con estas está adjudicada a otro funcionario. Y el artículo 135 define el 54

55 homicidio que tiene como sujeto pasivo a persona defendida por el Derecho Humanitario. La salvedad señalada implica que lo exceptuado frente al servidor especializado compete a otro funcionario y como esa facultad no se ha otorgado expresamente a ninguna jerarquía, por residuo corresponde al juez penal del circuito. En síntesis: El conocimiento del delito de homicidio simple y, en general, del homicidio agravado, compete al juez penal del circuito. El homicidio agravado por los numerales 8 (realizado con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas), 9 (respecto de persona internacionalmente protegida) y 10 (en relación con servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso o en razón de ello) del artículo 104 del Código Penal, compete al juez penal del circuito especializado. El conocimiento del delito de homicidio perpetrado contra «persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario», con ocasión y en desarrollo de conflicto armado (artículo 135 Código Penal), corresponde al juez penal del circuito. En esas condiciones, no hay duda que el juzgamiento del delito de homicidio en persona protegida, de conformidad con lo indicado en los numerales 1º y 2º del parágrafo del artículo 135 del Código Penal, le concierne al juzgado penal del circuito, motivo por el cual la Corte asignará la competencia del proceso al Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander).» DESPLAZAMIENTO FORZADO - Juez competente «En efecto, la Ley 600 de 2000 en su artículo 5 transitorio define la competencia de los jueces penales del circuito especializados, sin incluir, ni hacer referencia expresa ni tácita al delito de desplazamiento forzado de población civil. Ahora, en las reformas posteriores que el legislador le hizo al referido artículo transitorio a través de las Leyes 733 de 2002, por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se dictan otras disposiciones y 1121 de 2006 por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones, si bien modificaron en algunos aspectos la competencia de los jueces penales del circuito especializados, en todo caso, con relación a la atribución que les efectuó la Ley 600 de 2000, no incluyeron el delito de desplazamiento forzado de población civil. Así las cosas, es claro que en los procesos penales regulados por la Ley 600 de 2000, la competencia para conocer el delito de que trata el artículo 159 del Código Penal, por la cláusula residual establecida en el literal b) del numeral 1º del artículo 77 de la ley en cita, le corresponde su conocimiento a los jueces penales del circuito.» COMPETENCIA - No se aplican reglas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su vigencia «Se ofrece oportuno indicar que ni frente al delito de homicidio en persona protegida, como tampoco en relación con el delito de desplazamiento forzado de población civil, es posible aplicar la 55

56 regulación competencial prevista en la Ley 906 de 2004, como lo sugiere el Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca, pues amén de lo señalado en precedencia, la Corte ha concluido lo siguiente sobre el particular: Es así que el artículo 6º del nuevo estatuto señala en su inciso final que «Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia». Esta disposición despliega su sentido en la comprensión de que se varió de sistema procesal, de uno mixto a uno con marcada tendencia acusatoria, por lo que la arquitectura del nuevo esquema resultaba sustancialmente diferente a los procesos que venían en marcha y por tanto se hacía necesario distinguir los institutos de uno y otro evitando su confusión, dejando a salvo la aplicación de la favorabilidad en los eventos en que las figuras fueran compatibles a la luz de los dos sistemas. No se puede afirmar que la Ley 906 de 2004 produjera efectos en la investigación y juzgamiento de hechos cometidos antes de su entrada en vigencia en el Distrito Judicial en el que éstos se perpetraron, a menos que se pudiera invocar la presencia del principio de favorabilidad, lo cual se sale del acontecer fáctico y jurídico analizado en este caso. La Corte Constitucional al declarar ajustadas a la Constitución, tanto el Acto Legislativo 03 de 2002 (Sentencia C-1092 de 2003), como los artículos 6º (Sentencia C-592 de 2005) y 530 (Sentencia C-801 de 2005) del nuevo Código de Procedimiento Penal, reconoció que la prohibición de retroactividad de la ley procesal penal contenida en dichas normas, no resultaba enfrentada con la norma superior en tanto no limitara el principio de favorabilidad; razón por la que los preceptos de la Ley 906 de 2004 únicamente son aplicados a hechos cometidos una vez iniciada su vigencia atendiendo el régimen de gradualidad al que fue sometida. Si el competente para conocer los delitos contenidos en la acusación formulada contra antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 en el correspondiente distrito, era el juez penal del circuito, el juzgamiento de hechos cometidos con ese límite temporal, debe ser asignado a dicha categoría de funcionarios.» 56

57 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Cali : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE / DECRETA NULIDAD PARCIAL / DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL / REDOSIFICA / COMPULSA COPIAS DELITOS : Trafico, fabricación, o porte de estupefacientes: art. 376 / Concierto para delinquir narcotráfico ACTA No : 69 PRESCRIPCION - Lavado de activos PRESCRIPCION - Cuando se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado: Reconocimiento inmediato «Tal y como consta en el expediente y se dejó resaltado en la síntesis procesal consignada al inicio de esta decisión, contra los antes nombrados se dictó resolución de acusación por el delito de lavado de activos, conducta punible que, de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de los hechos (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 247A, adicionado por el artículo 9 de la Ley 365 de 1997) o la que recientemente había entrado en vigor al momento de su aprehensión (Ley 599 de 2000, artículo 323), tiene prevista una pena máxima de prisión de quince (15) años, de suerte que atendiendo lo dispuesto en la codificación penal sustantiva en relación con la extinción de la acción penal, durante la fase del juicio ese lapso se reduce a la mitad y se computa a partir de la ejecutoria del pliego de cargos. Puesto que la resolución de acusación contra los referidos procesados alcanzó ejecutoria material el 26 de marzo de 2003, es palmario que entre esa fecha y la de esta providencia ha transcurrido un plazo superior a siete (7) años y seis (6) meses, como que el mismo se cumplió a primera hora del 27 de marzo de 2010, época para la cual la actuación se hallaba radicada ante el Tribunal atendiendo diversas peticiones de los procesados durante trámite de los traslados para la sustentación del recurso de casación interpuesto por algunos de aquellos al fallo de segundo grado. Acerca del fenómeno jurídico aquí comentado, el cual acarrea la extinción de la acción penal, la jurisprudencia de la Corte tiene decantado de manera pacífica y reiterada que: 57

58 La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.» Con base en las anteriores consideraciones la Sala procederá a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de lavado de activos por la que fueron acusados y condenados los encausados, y, y a ordenar, en consecuencia, la cesación de este procedimiento a favor de los mismos por el señalado delito. PRESCRIPCION - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado PRESCRIPCION - Concierto para delinquir agravado «Atendiendo la duración máxima de la pena privativa de la libertad para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico aquí debatido, en consonancia con lo dispuesto en la codificación penal sustantiva en relación con la extinción de la acción penal durante la fase del juicio por prescripción, el plazo para que ese fenómeno se consolidara frente al aludido delito, contado a partir de la ejecutoria de la acusación, se cumplió a primera hora del 27 de marzo de 2009, cuando la actuación se encontraba en la Sala Penal Tribunal Superior de Cali, a donde había arribado desde el 13 de mayo de 2008(17), en turno para resolver la apelación de la sentencia de primera instancia. Impera señalar que una vez llegó el expediente a la Corte, luego del traslado al Ministerio Público para su concepto acerca de las demandas, la revisión detallada de la actuación permitió advertir que con posterioridad al fallo de segunda instancia la apoderada de solicitó al ad-quem la prescripción de la acción penal en cuanto al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico(18), pretensión rechazada por el juez colegiado bajo el errado entendimiento de que la pena máxima para ese comportamiento era de quince (15) años de acuerdo con el artículo 186 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 8 de la Ley 365 de 1997(19). No obstante, luego de que la misma abogada presentó la demanda de casación con el cargo aquí analizado(20), el Tribunal accedió a reponer su anterior pronunciamiento y declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de la señalada conducta punible(21), decisión que si bien es cierto materialmente conjuró el desatino, igualmente es verdad que carece de eficacia para inhibir el respectivo pronunciamiento de ésta Corporación, de una parte, porque el juzgador de segundo grado obró en contra de la expresa prohibición contenida en el artículo 412 de la Ley 600 de 2000 acerca de la irreformabilidad de la sentencia por el mismo juez o sala que la hubiere dictado, excepto en los casos señalados en esa norma, y de otra, porque al existir una demanda en forma con un reproche del que no desistió la interesada, lo obligatorio es adoptar el pronunciamiento de rigor. 58

59 Lo antes puntualizado es suficiente para advertir la prosperidad de la censura, por lo que la Corte decretará la nulidad parcial de lo actuado desde la sentencia de segunda instancia del 1 de octubre de 2009, únicamente en relación con lo allí resuelto acerca del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, para en su lugar decretar la cesación del presente procedimiento a favor de,,,,,,, y, y procederá a tasar la pena que corresponda a la conducta punible que queda vigente para los mismos, esto es, la de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previa respuesta de los cargos formulados en las respectivas demandas de casación.» PRESCRIPCION - Tráfico de estupefacientes «El señalado reproche se sustenta en una equivocada apreciación del pliego de cargos y en el desconocimiento de lo que revela con objetividad el proceso, habida cuenta que en aquella pieza procesal el instructor, al señalar las normas contentivas de la respectiva hipótesis delictiva, atendiendo la fecha de los hechos, expresa y textualmente citó el inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, el cual prevé una pena principal de prisión para ese comportamiento que oscila entre seis (6) y veinte (20) años.» En efecto, las labores de inteligencia que condujeron a desarticular la organización dedicada al tráfico de narcóticos, permitieron concretar cuatro hechos relacionados con ese punible ocurridos el 23 de enero, el 13 de marzo, 10 de abril y 2 de mayo de 2001, en los que en peso bruto, se incautaron, en su orden, 1.500, 1.200, y 523 gramos de alcaloides, heroína en los tres primeros y morfina en el último, opiáceos extraídos de la amapola. Sin embargo, es evidente que en razón a la clase de psicotrópicos y magnitud de los mismos, el comportamiento de ninguna manera puede ubicarse en los incisos tercero o segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, como sin fundamento o razón seria lo pretende la actora, sino en el primero, el que contempla una pena máxima de veinte (20) años de prisión, lo cual lleva a descartar la extinción de la acción penal reclamada por la demandante, habida cuenta que los diez (10) años necesarios para que ese fenómeno se configure en la etapa del juicio, contados a partir de la ejecutoria de la acusación (26 de marzo de 2003), aún no se han cumplido, razones suficientes para concluir la improsperidad del presente reproche. 59

60 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Homicidio: art. 103 ACTA No : 069 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 180, 181, 183,184. L.906 / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Técnica en Casación «cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral (falso juicio de existencia por omisión), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.» FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación «Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.» FALSO RACIOCIONIO - Técnica en casación 60

61 «Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo. Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.» SANA CRITICA - Regla de experiencia «Cabe resaltar que el demandante tampoco se percata que, en torno a las reglas de experiencia como componente de la sana crítica, la Corte ha precisado que: Proposiciones formuladas a partir del conocimiento obtenido por vivencias, para que puedan erigirse como reglas de la experiencia, y por ende tenidas en cuenta como pautas de la sana crítica, es necesario que puedan ser sometidas a contraste y trasciendan su confrontación, ya que de lo contrario, a pesar de ostentar una conformación lógica, sólo constituirán situaciones hipotéticas e inciertas; además es indispensable que sean aceptadas en forma general con pretensiones de universalidad por la colectividad, más no que obedezcan a lo que el individuo haya aprehendido en su particular cotidianeidad, pues, esto si bien puede ser importante frente a procesos racionales internos, no es fundamento serio para estructurar axiomas empíricos de aceptación dentro de un conglomerado, en determinado contexto social y cultural, con la aspiración de ser esgrimidos para desvirtuar el reproche de responsabilidad que se hace en materia penal. JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 09/04/2008 Tema: SANA CRITICA - Regla de experiencia 61

62 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Única de Pamplona : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN DELITOS : INADMITE : Homicidio agravado / Fabricación y tráfico de armas de fuego SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Interés para recurrir, vulneración de garantías fundamentales es diferente a pretender retractación «La doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable es consentida por el afectado. Por esto tiene establecido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable. La Corte ha indicado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. Si son analizados tanto individualmente como de conjunto los dos cargos formulados en la demanda presentada por el defensor del procesado, claramente se establece que en ambos se discute, por vías distintas, la responsabilidad penal del procesado en los delitos por los cuales 62

63 mediante la suscripción de un preacuerdo con la Fiscalía, aceptó cargos, a partir de la afirmación de que no se reunían los presupuestos establecidos para el escrito de acusación, en cuanto no contiene una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, tras considerar que los hechos narrados son completamente dispersos y confusos a tal punto que no expresan la tipicidad y tampoco define las circunstancias fácticas de las circunstancias de agravación, condiciones en las cuales no debió aceptar el preacuerdo, y que la sentencia carece de motivación porque omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, en alegación que resulta inaceptable en esta sede, por constituir una retractación velada de la aceptación que el imputado hizo en el curso del proceso, y carecer por tanto de interés jurídico para hacerlo.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Cesación de la actividad investigativa «Exigir, como lo plantea el recurrente, que el preacuerdo debe reunir todos los requisitos establecidos para la acusación, tan sólo porque el documento que lo contiene ha de ser presentado ante el juez de conocimiento como escrito de acusación, o sugerir, como al parecer lo hace, que en la actuación debe obrar prueba incontrovertible de la responsabilidad del procesado en los hechos que sustente la imputación fáctica y jurídica, como presupuesto necesario para dictar sentencia, no es serio, pues es de obviedad suma entender que si en la audiencia preliminar de imputación, o con posterioridad a ella, pero antes de la acusación, se presenta acuerdo o aceptación de cargos, la Fiscalía cesa automáticamente en su actividad investigativa, y que la sentencia debe dictarse con fundamento en la evidencia recogida hasta ese momento y la aceptación que el procesado hace de su responsabilidad, no siendo consecuente, por tanto, que la parte propicie la cesación de la actividad investigativa argumentando que acepta los hechos, y luego demande el proferimiento de sentencia absolutoria o la nulidad de la actuación o de la sentencia por falta de fundamentación fáctica o jurídica pretextando violación de garantías fundamentales en la aceptación de los cargos formulados o errores en la apreciación probatoria. En el caso analizado, en el acta del preacuerdo, la Fiscalía presentó ante el juez de conocimiento unos hechos y unos elementos materiales probatorios legalmente obtenidos, como fundamento de la imputación por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego. No se trataba, desde luego, de evidencia cierta e inequívoca de la responsabilidad del detenido en dicho concurso de delitos, dado el precario estado de la investigación, pero sí de elementos de juicio suficientes para inferir razonablemente que podía estar incurso en el mismo, y por tanto, de evidencia jurídicamente apta para acusar y dictar sentencia de aceptarse el acuerdo, como finalmente aconteció. De suerte que, su desconocimiento sobre la base de que no se expresaron con claridad los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación, deviene impertinente, resultando inadmisible la censura que por la vía de la violación indirecta de la ley el libelista formula.» 63

64 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de San Gil CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Tentativa de homicidio agravado FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 337 NULIDAD - Técnica en casación: Principio de trascendencia de comprometer la validez del trámite procesal.» «Deja de considerar el censor, que cuando en sede de casación se invoca la existencia de una nulidad, tiene por deber indicar con claridad y precisión la clase de irregularidad que determina la ineficacia del trámite, señalar cuales son los fundamentos fácticos y los preceptos jurídicos que estima conculcados, demostrar cómo se produjo la transgresión, acreditar su definitiva incidencia para afectar negativamente los intereses que representa e indicar el momento procesal a partir del cual debería reponerse la actuación. Asimismo, omite tomar en cuenta, que al demandante también le compete demostrar que no hay otra manera diversa de la nulidad para restablecer la garantía conculcada y, tal vez lo más importante, acreditar la definitiva incidencia perjudicial del yerro por afectar la debida inmaculación del trámite (principio de trascendencia), toda vez que no se trata de poner de presente la existencia de cualquier tipo de irritualidad, sino tan sólo aquellas de tal entidad que sean capaces SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Escrito de acusación: Técnica en casación «Tampoco se percata, que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas (según el cual éstas no son un fin en sí mismo, de modo que no se puede declarar la ineficacia de lo actuado si en últimas se cumplió el objetivo para el cual la norma fue establecida, sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso), si la pretensión era que se anulara el juicio, tenía por deber demostrar que materialmente no existió acusación, o que existiendo ésta, incumplió gravemente los requisitos establecidos en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, en especial el relativo a la carga de relacionar clara y sucintamente los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible, y que al no cumplirse de modo adecuado a los parámetros normativamente establecidos, ello impidió o dificultó seriamente la actividad defensiva, con menoscabo de los intereses que representa. 64

65 Con la argumentación propuesta en este caso por el demandante, se pierde de vista, además, que le correspondía acreditar que realmente la irregularidad noticiada afectó las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, pues la jurisprudencia repetidamente ha indicado que no toda deficiencia argumentativa en las actuaciones de los intervinientes en el trámite judicial o en la fundamentación de las decisiones adoptadas por el juzgador, resulta de suyo suficiente para viciar de nulidad la actuación o el acto respectivo, nada de lo cual acredita el recurrente en este caso.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Escrito de acusación: Requisitos «Al contrario de lo sostenido por el casacionista, el escrito de acusación, corregido en la audiencia de formulación del pliego de cargos contra los hermanos, es claro y preciso, en cuanto contiene una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, al punto que de su contexto sin dificultad se advierte que comprende cinco acápites claramente diferenciados: El primero, de contenido personal, en donde se individualizan la víctima, los acusados, la defensa y el funcionario que formula la acusación; el segundo, de índole fáctica, en el cual se realiza un detallado relato de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue agredido ; el tercero, de carácter probatorio, donde se relaciona separadamente la prueba testimonial, documental y pericial que, en respaldo de la acusación, la Fiscalía pretendía hacer valer en el juicio; el cuarto, de naturaleza jurídica, dedicado a la concreción de los tipos penales realizados así como la pena correspondiente y; el último, de índole procesal, donde se relacionan las actuaciones judiciales cumplidas en el citado asunto, todo lo cual indica que se satisfizo plenamente el requisito de formular con claridad la imputación fáctica y jurídica que sustenta la acusación.» DOLO - Es diferente de los móviles o motivos determinantes de la conducta «La Corte no puede dejar de preciar que acorde con los términos en que se formula, pareciera que el casacionista confunde el móvil de la criminalidad con el dolo del comportamiento, puesto que no advierte que aun si el crimen hubiera tenido una motivación particular de parte de quienes lo llevaron a cabo, es claro que ello resulta irrelevante para efectos de la validez del juicio, toda vez que este aspecto no logra modificar el hecho cierto del atentado contra la vida de que fue víctima, la autoría de dicho comportamiento y la consecuente responsabilidad penal por su realización. Es de advertirse, que para declarar la responsabilidad penal en el delito de homicidio, la ley no exige la necesidad de probar el fin específico perseguido con la conducta de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que se tuvo para haber procedido de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con conocimiento de la ilicitud. Esto por cuanto, como ha sido señalado por la jurisprudencia, en la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que aun siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico, se 65

66 establezca y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano, no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución, como así fue declarado en este caso, que es el límite de la función de juzgamiento.» 66

67 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Trafico, fabricación, o porte de estupefacientes: art. 376 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 437 Y 438 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura: Su ilegalidad no afecta la de la actuación «Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el primer cargo lo hace consistir en que se violó el debido proceso, tras considerar que no le fueron respetadas las garantías básicas de la libertad personal y de reserva judicial de su representado, toda vez que al momento de su aprehensión por parte del personal de la SIJIN, la misma no portaba orden judicial que autorizare a los policiales a la realización de dicha captura, habiendo sido detenido, conducido y requisado su vehículo, sin autorización judicial que así lo ordenare. Un tal planteamiento resulta inidóneo para desquiciar el andamiaje fáctico y jurídico que sustenta la decisión de segunda instancia, no solamente por lo insubstancial, en cuanto es bien sabido que los errores que se presenten en el acto de aprehensión del acusado no comprometen la validez del juicio ni, por supuesto, de la sentencia con que se le pone fin, sino que se ofrece incompleto en cuanto nada informa sobre las razones que fundamentaron la decisión del Juez de Control de Garantías de declarar la legalidad al acto de captura.» CASACION - No es procedente para revisar las irregularidades que afectaron la privación de la libertad «Baste con señalar que conforme ha sido señalado repetidamente por la Corte, en postura que en esta ocasión se reitera, en casación no es posible discutir las eventuales irregularidades que hubieren afectado la privación de la libertad del indiciado, toda vez que aquellas son subsanables a través de mecanismos eficaces y oportunos que la legislación otorga, tales como la acción de hábeas corpus, la legalización judicial de la captura, o la orden de libertad, y, además, porque el acto de aprehensión no forma parte de la estructura básica de un proceso como es debido y, por tanto, las irritualidades que en el mismo se cometan no tienen capacidad alguna de comprometer la validez de las subsiguientes actuaciones, máxime si se toma en consideración que el juicio puede y debe adelantarse, con independencia de 67

68 que el indiciado, imputado o acusado, se halle o no privado de su libertad. En este sentido, ha sido dicho por la Corte, que siempre que se presente la supuesta aprehensión ilegal, el restablecimiento del derecho afectado debe lograrse a través de su invocación ante el juez competente y la posibilidad de ejercer los recursos pertinentes, como aquí se hizo.» VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferencias con la nulidad «En cuanto se relaciona con el tercer cargo, también postulado con apoyo en la causal segunda, para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa por haber escuchado el testimonio de, quien, según el demandante, actuó como testigo de referencia y cuyo relato, que aparentemente lo obtuvo de otro testigo que igualmente depuso en el juicio incriminó a, lo que llegó obviamente a oídos de la Jueza, comprometiendo seriamente su imparcialidad, puesto que tal testigo fue excluido posteriormente por ese hecho. Nótese que el fundamento del reparo no es en manera alguna la denuncia de haberse lesionado o puesto en peligro alguna garantía fundamental, sino que la crítica se orienta hacia el mérito persuasivo conferido a la prueba testimonial practicada en el juicio, para lo cual ha debido acudir a la causal preestablecida a dichos efectos, previa demostración de la incursión por el juzgador en objetivos y trascendentes errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia «El libelista incurre en una imprecisión conceptual al sugerir que toda prueba de referencia es una prueba ilegal, cuando lo que dice la ley 906 de 2004 en los artículos 437 y siguientes, es precisamente lo contrario, que la prueba de referencia es admisible, siempre que se cumplan los presupuestos para ello, establecidos en el artículo 438 ejusdem; que la prueba referencia que no sea inadmisible podrá ser utilizada con fines de impugnación del testigo o perito y; además, que la credibilidad de la prueba de referencia podrá ser cuestionada por cualquier medio probatorio, en los mismos términos de la prueba testimonial, lo cual, a voces del artículo 441 del C.P.P. no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental. Con el sólo propósito de denotar la impropiedad del reparo formulado, pertinente se ofrece recordar aquello que la Corte tiene precisado sobre dicho particular: Cuando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores. De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por 68

69 sucumbir en el error de derecho denominado falso juicio de convicción.» FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria «El recurrente hace consistir el primer falso juicio de existencia que pretende noticiar, en que el Tribunal dejó de considerar los elementos materiales probatorios incorporados al juicio por el Patrullero ( ), tales como el manifiesto de carga No. ( ) y la orden de Despacho No. ( ), los que en su mayoría tenían que ver con el momento de la carga de la mercancía legal en la ciudad de Cali y del descargue de la misma en la ciudad de Cúcuta, en donde dicho sea de paso, se encontró el alcaloide. No obstante esta apreciación, resulta claro que el demandante no toma en consideración el fallo que pretende combatir, pues contrariando la objetividad que el mismo revela, se dedica a realizar subjetivas apreciaciones probatorias para hacer afirmaciones carentes de respaldo en la sentencia. En dicho sentido plausible se ofrece destacar que el sentenciador sí se ocupó de analizar los mencionados elementos de convicción, sólo que no les confirió el mérito que el casacionista reclama, con lo cual el presunto yerro de existencia por omisión cae en el más absoluto vacío.» FALSO RACIOCINIO - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria «Cuando el libelista alude a un presunto falso raciocinio en la apreciación del testimonio de, en lugar de cotejar la declaración de éste con lo consignado en el fallo a fin de denotar el desacierto que pretende noticiar, se dedica a presentar una particular visión de los hechos para anteponerla a la del juzgador, sin tomar en cuenta que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes, prima el de aquél, quien en ejercicio de la jurisdicción de la cual se halla normativamente investido, se encuentra facultado para apreciar las pruebas y asignarles mérito persuasivo, limitado sólo por los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir la persuasión racional cuya desvirtuación compete al demandante y en este caso lejos estuvo de poder lograr. Lo mismo ocurre cuando denuncia falso juicio de identidad en relación con el testimonio de ( ), pues deja de indicar qué en concreto dijo el declarante, ni cómo fue erradamente apreciado por el juzgador, mucho menos la trascendencia de un tal desacierto, suponiendo tal vez que a la Corte le compete completar el razonamiento del censor.» 69

70 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca CLASE DE ACTUACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : CASACIÓN : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Secuestro extorsivo: art. 169 DELITOS DE EJECUCION PERMANENTE - Iniciados en un sistema penal y concluido en vigencia de la ley 906 de 2004 «A diferencia de lo acontecido con los cambios legislativos anteriores, en los que los procesos tramitados según la normatividad vigente al tiempo de la actuación, se adecuaban a aquella que la sucedía, salvo que ésta de manera expresa indicara el momento a partir del cual debía aplicarse, derivó en la coexistencia de dos sistemas diferentes que impiden acomodar las actuaciones en curso al procedimiento contemplado en la nueva normatividad. La temática resulta relevante en relación con el delito permanente, es decir, aquel cuya ejecución se prolonga en el tiempo, de modo que el proceso consumativo permanece mientras no se pone fin a la conducta, de suerte que su inicio puede darse en vigencia de una ley procesal específica y continuar hasta agotarse bajo el imperio de otra diferente, o como en el caso paradójico que nos ocupa, que se ejecute en lugares donde regían diversos modelos procesales. En tales eventos, respectos de esas conductas punibles, ha dicho la Corte, resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones pues al fin y al cabo bajo el rigor de ambas se ejecutó el delito, mereced a la mencionada condición de permanencia. La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la selección de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu propriodecisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 70

71 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantías fundamentales. La tesis que prohíja se inclina por acudir a criterios objetivos y razonables edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema. De esa manera, la iniciación de las pesquisas por los senderos de la legislación concreta que se adopte, marca el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. En el caso analizado, la ejecución del punible de secuestro extorsivo imputado a los sentenciados, sucedió en Bogotá - lugar de retención de las víctimas - Distrito Judicial en el cual regía a las sazón (octubre de 2006) la Ley 906 de 2004, y en Soacha, donde se llevó a cabo el operativo de liberación de los plagiados, circuito adscrito al Distrito de Cundinamarca en el cual el sistema acusatorio comenzó a regir el 1 de enero de De esa manera, refulge que el asunto podía ser conocido por un juez penal del circuito especializado de cualquiera de esos lugares y tramitado de conformidad con el régimen procesal vigente en su respectivo distrito. Por consiguiente, dado que el secuestro imputado a los acusados se ejecutó también en el municipio de Soacha, en la época en que allí regía el referido Código de Procedimiento Penal, ningún reparo cabe frente a la competencia del juez especializado que conoció de la actuación, ni en relación con el trámite que se impartió al proceso. La propuesta de nulidad tendría algún sentido de haber acreditado el censor la existencia de irregularidades sustanciales, capaces desestructurar el debido proceso o de afectar de modo irremediable las garantías fundamentales de los acusados, por haberse suprimido aspectos importantes del rito adoptado o impedido el adecuado ejercicio del derecho de defensa.» 71

72 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Interés indebido en la celebración de contratos: art. 409 / Tráfico de influencias: art. 411 ACTA No : 69 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 82, 83, 306. LEY 600 / NULIDAD - Nulidad: Técnica en casación FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Competencia nacional «Repetidamente esta Sala ha precisado que cuando se acude a la causal tercera de casación, compete al demandante determinar el tipo de irregularidad que alega, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia frente al fallo cuestionado, pues el recurso extraordinario en cuanto a este motivo se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier tipo de irregularidad, sin repercusión ninguna dentro del proceso, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación. En el caso que ocupa la atención de la Sala, deviene evidente la falta de correspondencia entre el presunto vicio que se alega y los motivos que como tal aparecen consagrados en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, aspecto que impide a los demandantes articular un discurso lógico y coherente acerca de cómo el adelantamiento de la actuación, su cierre y calificación por un Fiscal con sede en Bogotá, podría llegar a tener las repercusiones que se pretenden en la estructura del proceso. Ciertamente, aunque para fundamentar el reproche se elaboró una extensa argumentación acerca de la relevancia del principio del juez natural, la propuesta deviene inadmisible ab initio, si se considera que por expresa disposición legal, tanto el Fiscal General de la Nación como sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional, como de manera expresa lo señala el artículo 82 de la Ley 600 de Al respecto véase cómo el artículo 82 de la Ley 600 de 2000, al señalar que el Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio 72

73 nacional, prescribe a renglón seguido que, en todo caso, deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso, disposición de la que no emerge, como parecen entenderlo los recurrentes, que los actos de cierre de investigación y calificación de sumario deba cumplirlos un fiscal con sede en el lugar donde se cometió el delito, ni que la eventual alzada contra la acusación la deba desatar uno delegado ante el Tribunal de dicho distrito judicial. Opuestamente, surge nítido del texto de esta disposición, que la carga que pesa sobre el órgano acusador se cumple, simple y llanamente, presentando la acusación ante el juez competente en atención a la naturaleza del hecho y al factor territorial, para que sea en su sede, aquella donde se cometió el delito, donde se lleve a cabo el juicio, como así sucedió en el caso que concita la atención de la Corte.» FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN - Facultades discrecionales para la asignación de procesos: Ausencia de acto administrativo no genera nulidad «La ausencia de acto administrativo del Fiscal General de la Nación variando la asignación de un asunto de un delegado a otro, no puede dar lugar a nulidad, en tanto no implica de ningún modo vulneración de la estructura del proceso ni de los derechos de los sindicados o, en general, de las partes actuantes en el proceso, tesis que por lo demás es la que ha venido sosteniendo inmodificablemente la Sala.» 73

74 SALA DE CASACION PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN DELITOS : INADMITE : Actos sexuales con menor de catorce años: art. 209 / Acceso carnal abusivo con menor de catorce años: art. 208 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 182 DEMANDA DE CASACIÓN - Legitimidad para presentarla: Procesado que no es abogado «La exigencia de que el recurso de casación deba intentarse a través de un abogado, encuentra explicación racional en las especiales exigencias de fundamentación que su ejercicio requiere, tanto en sus aspectos formal como sustancial, lo cual impone el concurso de una asistencia técnica, o lo que es igual, de una persona con conocimientos jurídicos. Sobre el particular, ha dicho la Corte, [ ] siendo la casación un recurso rogado, de carácter excepcional, y que supone un juicio técnico jurídico sobre la legalidad de la sentencia, resulta apenas razonable que el legislador imponga como exigencia para su ejercicio, la directa intervención de un abogado titulado cuando el sindicado no ostenta esta calidad, pues se trata de un medio de impugnación que por sus características requiere de especiales conocimientos jurídicos. El procesado no tiene la condición de abogado, situación que lo inhabilita para presentar directamente la demanda de casación. Por tanto, se la inadmitirá, y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones de las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 26/09/2007 Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Legitimidad para presentarla: Procesado que es abogado Rad: Fecha: 07/10/2008 Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Legitimidad para presentarla: Procesado que es abogado 74

75 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : Tribunal Superior Sala Única de Santa Rosa de Viterbo : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA DELITOS : Prevaricato por omisión: art. 414 PREVARICATO POR OMISIÓN - Antijuridicidad: Mora en trámite de Tutela «La antijuridicidad de la conducta punible deriva precisamente de su carácter especialísimo y el tipo de derechos en juego, al punto que la celeridad e informalidad asoman rasgos básicos, distintivos e ineludibles de la acción de tutela y, en consecuencia, superar ampliamente los límites establecidos perentoriamente para la tramitación y fallo del asunto, representa desdoro para el bien jurídico de la recta y eficaz impartición de justicia. Se debe entender, acorde con lo anotado, que la afectación del bien jurídico no depende del caso particular ni de los efectos concretos que respecto de los involucrados en la acción constitucional tenga la mora, en tanto, no cabe duda de que esa amplia extensión de los términos por sí misma genera desconfianza en la administración de justicia, a más que, desde luego, jamás puede asumirse recta o eficaz una decisión que por tanto tiempo se prolonga sin causa justa, de cara a los derechos en juego cuando de la acción de tutela se trata. Para la Sala, entonces, el caso examinado comporta afectación del bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia.» PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo: Mora en trámite judicial, tutela, demostración «La Corte, al respecto, debe partir por significar que el dolo en este tipo de ilicitudes no suele emerger ostensible o siquiera objetivo de cualesquiera manifestaciones expresas del procesado. Por ello, además, en muchas ocasiones el retardo o morosidad del funcionario judicial se examinan en sede disciplinaria, como falta a los deberes propios del cargo. Es lo que aquí se reporta suceder, en tanto, al Juez se le sancionó disciplinariamente, a título de culpa, por tan ostensible morosidad. La Corte ha adelantado un detenido examen de esos hechos y no encuentra que en verdad su concepción objetiva conduzca indefectiblemente a hallar el 75

76 elemento subjetivo pregonado por la defensa y el Ministerio Público. No se discute, se repite, que los términos procesales fueron desconocidos de forma ostensible, al punto que una acción reclamada de decidir en diez días, se prolongó por más de tres meses. Pero, sobra anotar, el simple discurrir del tiempo no prefigura el dolo y para explicar su omisión el procesado allegó datos estadísticos del número de procesos y diligencias que para la época de tramitación de la tutela objeto de cuestionamiento penal, se desarrollaban en el Juzgado Promiscuo del Circuito de. Entonces, para la Corte se evidencian hechos demostrados tanto el cúmulo de procesos y diligencias judiciales tramitadas en el despacho a cargo del acusado, como la forma en que el expediente de tutela se refundió dentro de un proceso civil de pertenencia que en la misma oficina judicial se adelantaba respecto de iguales partes. Puede asumirse, conforme la estadística reseñada, que eran bastantes los procesos en trámite, de complejidad disímil si se entiende corresponder el juzgado a un nivel de circuito y la modalidad de promiscuo, y también se verifica razonablemente alto el número de decisiones o diligencias evacuadas, como quiera que en el primer trimestre se realizaron 30 audiencias y expidieron 83 autos interlocutorios, 152 de sustanciación y 11 sentencias. A ello se suma que, en atención al tipo de labor desarrollada y la jerarquía de circuito, el funcionario debía desplazarse a los municipios de su jurisdicción. Cabe anotar que no es en sí mismo un argumento probatorio que desvirtúe la explicación del funcionario, sino el reproche que se hace por pasar por alto el imperativo legal de otorgar celeridad a un procedimiento que examina derechos fundamentales en juego. Es precisamente por ocasión de no tomar en cuenta el deber constitucional y legal, que se perfila objetiva la omisión, sin que a partir de allí pueda determinarse un accionar culposo o doloso. De verdad que en principio no habría motivo atendible, dada la situación examinada, para que el juzgador pasase por alto su compromiso con la justicia, en tanto, reiterando lo expresado por los apelantes, se trataba de un asunto urgente, de trámite preferente y de dedicación exclusiva en atención a su singularidad. A ello se opone, empero, que el procesado ofreció una explicación soportada probatoriamente. Y si bien, como lo hace el representante de la Fiscalía, es posible advertir en el actuar del acusado un criticable apartamiento de sus deberes, en particular, del deber objetivo de cuidado, que se traduce en abandono o incuria, ello no configura el actuar doloso, representado jurídicamente en la voluntad dirigida a vulnerar el ordenamiento jurídico, por el cual se pide condena. Desde luego, el que sucedido el hecho se trate de evitar sus consecuencias o minimizar su impacto, de ninguna manera significa que el mismo se ejecutó con dolo, 76

77 como tampoco permite advertir necesaria la responsabilidad culposa. Siempre será posible en estos casos, por la vía inferencial o retórica, advertir que determinados hechos o actuaciones deben interpretarse sintomáticos o representativos de una determinada inclinación, ora dolosa, ya simplemente culposa, pero es lo cierto, dentro de un plano completamente objetivo, que lo recabado probatoriamente impide afirmar como verdad apodíctica que necesaria e irremisiblemente el motivo para retardar tres meses la emisión del fallo estribó en que con plena voluntad el procesado decidió omitir cumplir con su obligación, porque sí. El caso analizado permite asumir también como hipótesis probable, y ello es suficiente para generar la duda que gobierna la absolución proferida por el Tribunal, que efectivamente el acusado en atención a su carga laboral y circunstancias tales como el traslado temporal de sede y la pérdida del expediente dentro del despacho, pasó por alto que se hallaba pendiente de fallo la acción constitucional y sólo advirtió lo ocurrido una vez encontrado el proceso. Si es factible que ello haya sucedido, no puede la justicia penal erigirse en mecanismo de amenaza o tribulación para los jueces, cuando tantas son hoy por hoy sus responsabilidades y agobio laboral. Lo que cabe asumir es que del funcionario se reclama completa dedicación y absoluta responsabilidad en el cumplimiento de la función a él discernida, en el entendido que si por negligencia o descuido pasa por alto tan cara tarea, ya la jurisdicción disciplinaria consagra un procedimiento y sanción acordes con la naturaleza de la conducta, el tipo de responsabilidad inserta en la omisión y el daño causado. Y únicamente en los casos en los cuales pueda advertirse por fuera de toda duda que esa omisión superó el estadio de la culpa porque la voluntad se dirigió inequívocamente a vulnerar la ley, hay lugar a que la pena cumpla con sus finalidades, en el entendido que la conducta punible dolosa sí justifica la condigna sanción.» TESTIMONIO - Apreciación probatoria «Si las dos declarantes coinciden en lo fundamental de sus dichos, y si además, no existe posibilidad de controvertir dichas manifestaciones por virtud de circunstancias particulares que las inhabiliten, pruebas distintas o criterios lógicos básicos, a más que jamás se ha puesto en tela de juicio la honorabilidad de las atestantes, por lo demás sometidas a la gravedad del juramento y plenamente conscientes de los efectos de mentir dada su vinculación judicial, no es posible desatender a sus afirmaciones a partir de una simple especulación sin arraigo probatorio, referida a que pudieron incurrir en el delito de falso testimonio con el ánimo de ayudar a su jefe. Si es ese el único factor que se despliega para controvertir la justeza de lo manifestado por las servidoras públicas, como se evidencia de la postura de los impugnantes, menester es reconocer completa credibilidad a lo sostenido por ellas, precisamente en atención a que no existe ningún elemento sólido que demerite lo dicho.» 77

78 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : ABSTENERSE / CONFIRMA DELITOS : Prevaricato por omisión: art. 414 / Prevaricato por acción: art 413 / Cohecho FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 434 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: Solicitud y decreto de pruebas, víctimas, legitimidad para interponer recursos «Esta Sala de la Corte de tiempo atrás ha venido prohijando la intervención de las víctimas en desarrollo del proceso regido bajo las formas establecidas en la Ley 906 de 2004, en los términos concebidos por la Corte Constitucional en la sentencia C- 454 de 2006, por medio de la cual se introdujo dentro de la redacción del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, facultándola para hacer solicitudes probatorias, con la advertencia que tal habilitación se daba en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Es por esto por lo que también ha puntualizado que la facultad para solicitar pruebas y, por contera, para impugnar la decisión que resuelve sobre ellas, debe valorarse a partir de quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica, de tal suerte que si la Fiscalía y la defensa son las únicas partes llamadas a cumplir tal finalidad, las víctimas no están legitimadas para recurrir respecto de las pruebas que no solicitó directamente o por intermedio de la Fiscalía en las oportunidades que tenía para ese cometido. Lo anterior bajo el entendimiento de que las víctimas tienen la carga de hacer causa común con la Fiscalía, pues esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación y la única llamada a introducir las pruebas. Por lo tanto, las solicitudes probatorias de las víctimas como su disenso respecto de las pruebas admitidas a la defensa, son aspectos que debe canalizar a través del ente acusador como su único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertir en el debate oral. La Fiscalía solamente interpuso recurso de reposición contra la decisión de autorizar la introducción en el juicio de las copias de los aludidos mandamientos de pago, no consideró necesario recurrir verticalmente la decisión de instancia, como sí lo hicieron el Ministerio Público y el Representante de las Víctimas. En consecuencia, cuando la Fiscalía, como en este caso, no interpone subsidiariamente el recurso de apelación, 78

79 debe entenderse que tal situación corresponde a una decisión de su resorte exclusivo sin que el Representante de las Víctimas esté legitimado para recurrir sobre un aspecto que sólo involucre a las partes. En estas condiciones, indudable es que las víctimas carecen de interés jurídico para recurrir la decisión por medio de la cual el a quo accedió a la práctica en el juicio oral de las pruebas solicitadas por la defensa, por lo que la Sala se abstendrá de resolver la apelación interpuesta por su representante judicial.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: Documento público, copias «En relación con las copias de documentos públicos que se introducen en el juicio oral, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en diferentes oportunidades acerca de que no se requiere su presentación en original, según lo dispuesto por el artículo 434 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el artículo 433 ejusdem.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: Conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad «Téngase en cuenta que la jurisprudencia de Sala ha señalado que el concepto de admisibilidad surge de dos contendidos subyacentes al mismo, el primero, que el elemento de juicio solicitado guarde relación con los hechos objeto del debate, es decir, que tenga fuerza suficiente para demostrar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, así como sus posibles autores, es decir, que sea pertinente; en tanto que el segundo se refiere a la utilidad o mérito que deriva del medio de conocimiento para que el juez resuelva los extremos de la relación jurídico procesal. Desde esa perspectiva, la Corte ha sostenido que la procedencia de la prueba se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad. En ese orden de ideas, la inconformidad del Ministerio Público contra la decisión del a quo de admitir que en el juicio oral se introduzcan copias de mandamientos de pago proferidos por jueces diferentes a la procesada no tiene vocación de prosperidad, pues revisados los registros la defensa pretende con ellos controvertir el argumento según el cual se viene haciendo escuela por parte de la Fiscalía [ ] los mandamientos de pago había que motivarlos y que hacer lo contrario constituiría la conducta de prevaricato, esa es la razón por la cual estoy allegando estos autos en muestra de que es la forma ordinaria, común y además jurídica de realizar estos, estas decisiones de mandamiento de pago. Esto quiere decir que dentro de la teoría del caso que presentará la defensa en el juicio oral, perseguirá demostrar que la acusada actuó conforme al orden jurídico, en tanto las decisiones aludidas son uniformes con el mandamiento de pago proferido por ella, lo cual significa que buscará debilitar la existencia del tipo subjetivo del delito de prevaricato por acción que le atribuye el ente acusador. En consecuencia, como el concepto de pertinencia no apunta exclusivamente a que el elemento de conocimiento tenga relación con el objeto de investigación y debate, sino que también sea apto y apropiado para demostrar otros temas que interesan al proceso como, por ejemplo, el aspecto subjetivo de las conductas que presuntamente constituyen el prevaricato por acción, la Sala se aparta de lo 79

80 argumentado por el Ministerio Público en el sentido de que las decisiones aludidas no hacen parte del tema probatorio que se discutirá en el proceso.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 17/10/2012 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: Solicitud y decreto de pruebas, víctimas, legitimidad para interponer recursos Rad: Fecha: 07/12/2011 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: Solicitud y decreto de pruebas, víctimas, legitimidad para interponer recursos «Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, a través de la cual se abstuvo de pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido por el representante de la víctima contra la decisión adoptada durante la audiencia preparatoria por el Tribunal de Cali en el sentido de acceder a la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa de la doctora dentro del presente proceso que se sigue en su contra por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y cohecho. Previamente debo señalar que esta postura obedece a una mayor reflexión sobre la temática relacionada con los derechos de las víctimas en el marco del sistema penal acusatorio, acorde con los desarrollos internacionales y de la jurisprudencia constitucional, y que se ha visto reflejada en mis últimos salvamentos y aclaraciones de voto. Pues bien, la Corte no ha debido tomar esa determinación, sino, a tono con los derechos, prerrogativas y facultades de dicho interviniente especial y con el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia ha vertido la Corte Constitucional, entrar a su análisis de mérito, valorando y sopesando la impugnación. De ahí que el Estado, en este caso a través de sus jueces, falta gravemente a su deber de proveer un recurso judicial efectivo a las víctimas en uno cualquiera de los siguientes eventos: (i) no investiga, juzga y sanciona a los responsables de conductas punibles (ii) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (iii) no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas, (iv) no se les permite a éstas intervenir en los procesos o se limita su intervención haciendo nugatorios sus derechos y (v) se dilata en el tiempo la definición del asunto. A partir de 2002 la Corte Constitucional, en consonancia con los principios que inspiran el Ordenamiento Superior y la evolución jurisprudencial foránea, reconoció la necesidad de garantizar la participación de las víctimas en el proceso penal, como medio para hacer efectivos sus derechos. Al precisar el alcance del derecho a obtener justicia dentro de esta codificación procesal, la misma Corte Constitucional, siguiendo pautas contenidas en instrumentos internacionales, entre ellas las del sistema interamericano de derechos humanos ya reseñadas, en sentencia C 454 de 2006, indicó que éste.incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos 80

81 correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. Precisamente, la efectiva realización de ese derecho guarda relación directa con la decisión de la cual disiento y, por ello, resulta trascendente, en tanto se trata de posibilitar a quienes tienen la calidad de víctimas, a un real y no simbólico acceso a la administración de justicia, en precisas oportunidades y circunstancias que garanticen el respeto de los particulares intereses de cada una de ellas, en todo caso consecuentes con la clase e intensidad de la afectación sufrida. Ese ideal no se alcanza si se restringe su participación desde los albores de la etapa del juicio y se le priva de intervenir en actuaciones procesales trascendentes como, por ejemplo, la formulación de acusación, el descubrimiento probatorio y la audiencia preparatoria, oportunidades donde puede orientar la defensa de sus concretos intereses; más aún si se tiene en cuenta que éstos, por causa del tipo de afectación sufrida y de su intensidad, pueden ser distintos de los que inspiran a otros intervinientes. Pero a mi modo de ver también se consolida la vulneración a una tutela judicial efectiva a las víctimas cuando se limita su intervención en el proceso penal impidiéndole algunas prerrogativas, como ocurre con la decisión de la cual me aparto donde se le niega la posibilidad de impugnar directamente, y no a través de la Fiscalía, decisiones relacionadas con la práctica probatoria, lo cual, además, entraña una evidente regresión frente a la Ley 600 de 2000, pues una vez constituida y reconocida la víctima como parte civil en el proceso, a tenor de lo normado en el artículo 86 de ese estatuto, contaba con la facultad de promoverlo sin mediación alguna, desventaja que no encuentra justificación si, como lo han decantado unánimemente esta corporación y el Tribunal Constitucional, la Ley 906 de 2004 supuso un avance notorio en los derechos de las víctimas.» 81

82 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : SENTENCIA FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : NO CASA DELITOS FUENTE FORMAL : Actos sexuales con menor de catorce años: art. 209 : Código Penal art. 32 núm. 1 / Código Civil art. 64 / Código Penal art. 33 / Ley 906 de 2004 art. 420, 421 FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO - Implican la ausencia de acción del sujeto «El numeral 1 del artículo 32 del Código Penal prevé que no habrá lugar a responsabilidad penal en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor. Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor están consagrados en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, ambos como nociones que equivalen al imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Trasladado dicho concepto, propio del derecho privado, a una teoría del delito coherente con la Ley 599 de 2000, que es el actual estatuto punitivo, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando sostuvo en la sustentación oral del recurso extraordinario que, en materia penal, los casos de fuerza mayor obedecen a situaciones de ausencia de acción. Así lo reconoció la Corte en el fallo de 5 de diciembre de 2007, si bien en relación con el caso fortuito: Cuando se hace alusión a un caso fortuito [y a una fuerza mayor, añade ahora la Sala], lo que se quiere expresar en términos de la teoría de la imputación objetiva es que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico no se puede determinar en el ámbito de competencia de persona alguna, entendida ésta como la portadora de un rol socialmente comprensible, o bien la imposibilidad de establecer la relación entre el sujeto activo y el resultado típico para que se le pueda atribuir al primero como obra suya lo segundo. Es decir, el caso fortuito se refiere directamente a circunstancias en las que desde el punto de vista dogmático se presenta una ausencia de acción. Ahora bien, extraer un concepto material de acción que sea objeto de consenso en la cultura jurídico penal contemporánea ha sido siempre una empresa problemática. Sin embargo, ya sea entendida la acción como un movimiento corporal externo 82

83 [ ] producido mediante el acto de voluntad, o el ejercicio de un obrar orientado conscientemente desde el fin, o una causación del resultado individualmente evitable, o una manifestación de la personalidad, etcétera, lo cierto es que, en la práctica, sería contrario a la razón sostener la configuración de un caso fortuito o una fuerza mayor (es decir, de una falta de acción) cuando al mismo tiempo sea evidente la existencia de un comportamiento humano, bien sea activo o de omisión, a partir del cual pueda predicarse la lesión del bien jurídico. En otras palabras, habrá acción en sentido penal cada vez que, parafraseando el artículo 29 de la Constitución Política, concurra un acto imputable a una persona.» FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO - No lo configura una enfermedad mental «Plantear una enfermedad mental como un evento de fuerza mayor (o de caso fortuito) es, como se explicó, un sinsentido, dado que las condiciones mentales de un individuo de ninguna manera podrían eliminar la realidad ontológica de sus actos. Es decir, si se arguye que alguien cometió una conducta bajo el influjo de un estado esquizofrénico, es incoherente afirmar que ello encaja en la causal de ausencia de responsabilidad invocada, pues ésta implica la ausencia de un comportamiento humano en sentido jurídico penal. Y, en este caso, no hay duda de que el organismo acusador le atribuyó a la procesada un hecho que, a todas luces, debe considerarse una conducta, un acto de naturaleza humana, que en principio está conectado con un resultado dañoso o abusivo en detrimento de los derechos de un menor: besar y tocar a un niño de diez años en un contexto de relación de tipo sexual.» INIMPUTABILIDAD Esquizofrenia «La esquizofrenia aducida por el abogado se refiere, entonces, a un problema de inimputabilidad, esto es, a la capacidad del sujeto activo para comprender la licitud de su conducta o para determinar su comportamiento de acuerdo con esa comprensión, en los términos del artículo 33 de la Ley 599 de 2000.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: Apreciación «El artículo 420 de la Ley 906 de 2004 señala que, para apreciar la prueba pericial practicada durante el juicio público, el funcionario deberá tener en cuenta la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas. En cuanto al alcance de esta disposición, la Sala, en sentencia de 16 de septiembre de 2009 (citada por el Fiscal Delegado ante la Corte en la audiencia de sustentación del recurso), ha indicado que la prueba pericial debe ser valorada por el juez como todos los demás medios de prueba, esto es, de manera racional, o sujeta a los parámetros de la sana crítica, y no de manera incondicional o mecánica ante los dictámenes de los especialistas. En palabras de esta Corporación: [ ] como ocurre con todos los medios probatorios, la pericial debe ser considerada racionalmente por el juez, porque en la apreciación del dictamen resulta imperativo tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus 83

84 fundamentos, la idoneidad de los peritos, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos que obren en el proceso. Por ello de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha entendido que los argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, de modo que resulta intolerable una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede cometer el perito. También ha precisado la Corte que el objeto de valoración por parte del juez en una prueba pericial no es la conclusión del perito, sino el procedimiento que sustentaba sus afirmaciones. Así lo adujo la Sala en el fallo de 27 de junio de 2012, traído a colación por el representante de la víctima en su intervención: [ ] en el proceso de reconstrucción histórica de la conducta punible, se pueden presentar circunstancias donde se requieren conocimientos extrajurídicos ajenos al funcionario judicial, motivo por el cual debe acudir al auxilio de personas versadas en esos temas para que lo ilustren, como son los peritos. Sin embargo, recuérdese que el medio de prueba no es propiamente el dictamen del perito, sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es éste el que en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino. Por ello se ha dicho que cuanto interesa al juzgador tratándose de pericia documentaria no es la conclusión en sí, sino la forma como fue adoptada. También aseguró el profesional del derecho que el juez debe aceptar los dictámenes de los peritos cuando la contraparte no se ha molestado en refutarlos ni controvertirlos, pues no está llamado a suplir sus vacíos u omisiones. Lo anterior tampoco se ajusta a la realidad del sistema acusatorio. Si bien es cierto que la Sala ha reconocido que el modelo de conocimiento en el proceso penal acusatorio es uno de enfrentamiento y crítica de las teorías construidas por las partes, también ha admitido que el juez, al momento del fallo, tiene la facultad de apartarse de las explicaciones ofrecidas por quienes intervinieron en el juicio y, a su vez, proponer las que en su criterio sean las que mejor resuelvan el problema. Según la Corte: [ ] el sistema de procedimiento penal no es, en estricto sentido, uno de adversarios, pues además del tradicional enfrentamiento entre dos partes (acusador y acusado), las críticas también pueden provenir, incluso en la forma de nuevas construcciones teóricas, de todos los que intervienen en la actuación procesal, como la víctima, el Ministerio Público y otros procesados. Así mismo, el juez no sólo está en la obligación de velar por los derechos fundamentales de cualquiera de ellos, sino que además tiene el deber de analizar racionalmente, al momento de resolver de fondo el asunto, el conjunto de hipótesis surgidas durante el juicio oral, e incluso puede optar por una explicación o solución distinta a las propuestas, en la medida en que la haya extraído de las pruebas recaudadas. Por último, argumentó el abogado defensor que el empirismo es un método de investigación que no es suficiente para 84

85 enervar las conclusiones científicas de los dictámenes. Esta afirmación es por completo equivocada. De hecho, cualquier hallazgo o descubrimiento científico no sólo debe someterse a la crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además la opinión dominante en materia de filosofía de la ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada por la experiencia la que delimita el carácter científico o metafísico de una tesis.» DICTAMEN PERICIAL Inimputabilidad «Adicionalmente, el artículo 421 del estatuto procesal prevé una limitación a las opiniones de los expertos en materia de salud mental, en el sentido de que los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado y, por consiguiente, no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable. Lo anterior implica que, como bien lo recalcó el Procurador Delegado, la inimputabilidad es una categoría jurídica que le corresponde determinarla al juez encargado de decidir el asunto y no a los especialistas traídos por las partes.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 05/12/2007 Tema: FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO - Suponen una acción Rad: Fecha: 16/09/2009 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: Apreciación Rad: Fecha: 27/06/2012 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: Apreciación Rad: Fecha: 26/10/2011 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: Apreciación 85

86 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga : AUTO FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : CONFIRMA DELITOS : Concierto para delinquir agravado / Secuestro simple: art. 168 / Tortura en persona protegida: art. 137 / Homicidio en persona protegida: art. 135 FUENTE FORMAL : Ley 975 de 2005 art. 26 / Ley 1592 de 2012 art. 27 / Ley 975 de 2005 art. 18A LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: Sustitución, requisitos, contabilización del término de privación de la libertad, cuando se desmovilizó estando recluido «La Ley 1592 expedida el 3 de diciembre de 2012 introdujo profundos cambios a la Ley 975 de 2005, más conocida como Ley de Justicia y Paz, uno de los cuales consiste en permitir la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad cuando el postulado cumpla las exigencias consagradas en el adicionado artículo 18 A. Dicha preceptiva constituye el marco normativo dentro del cual debe determinar la Corte si, tal como lo afirma y su defensora, procede la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad que actualmente pesa en su contra o si, como lo aduce la Magistratura a quo, resulta improcedente tal beneficio. Pues bien, la Corte encuentra que no les asiste razón a los impugnantes en tanto realizan un análisis fraccionado de la norma en cuestión, motivo por el cual ratificará la decisión apelada, en atención a las siguientes consideraciones: La lectura sistemática del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005 permite colegir que para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, el postulado debe haber estado detenido mínimo 8 años en centro de reclusión sujeto a las reglas de control penitenciario, contados así: i) Desde el inicio de la privación de la libertad en centro de reclusión sujeto a las reglas de control penitenciario, cuando el postulado se hallaba libre al momento de la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció; ii) Desde la postulación por el gobierno nacional si el desmovilizado se encontraba privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, con independencia de que se hubiese entregado con antelación al 86

87 amparo de otros ordenamientos jurídicos, conforme lo precisa el parágrafo de la citada norma, cuando preceptúa, En los casos en los que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1 del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley. Entonces, la misma Ley 975 de 2005, modificada y adicionada por la Ley 1592 de 2012, establece el parámetro para determinar si la entrega, para efectos de los beneficios allí contemplados, se produjo en libertad o no. Resulta evidente que cuando el Bloque Central Bolívar se desmovilizó (12 de diciembre de 2005), se encontraba privado de la libertad por cuenta de las diversas condenas que la justicia permanente le había impuesto con ocasión de los delitos comunes que cometió durante su permanencia en ese grupo armado ilegal. En ese contexto, la regla aplicable al caso es la contenida en el parágrafo del artículo 18 A, por cuya razón el término de 8 años para conceder la sustitución de la medida de aseguramiento debe contabilizarse desde el momento de la postulación de, esto es desde el 10 de mayo de 2007, resultando que no ha permanecido privado de la libertad dicho lapso desde su inclusión por el gobierno nacional en el listado de aspirantes a las prerrogativas de la Ley de Justicia y Paz.» LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Desmovilización: Concepto, diferente a la dejación de las armas bajo la Ley 782 de 2002 «No puede asimilarse, como lo pretenden los impugnantes, la dejación de armas individual acaecida al amparo de la Ley 782 de 2002 con la desmovilización efectuada a la luz de la Ley 975 de 2005 porque cada una obedece a un marco normativo diferente y da paso a prerrogativas diversas con disímiles consecuencias jurídicas. Así, la Ley 782 permite acceder a los beneficios de indulto, amnistía, resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación del procedimiento, según sea el caso, respecto de los delitos políticos cometidos con ocasión de la pertenencia a un grupo armado ilegal, más no así respecto de los punibles de naturaleza común, los cuales deben investigarse y juzgarse por la justicia permanente. Esa es la expectativa razonable generada en quienes voluntariamente deciden dejar las armas y someterse a ese régimen jurídico. Por su parte, la Ley 975 permite a las personas que el gobierno nacional postule, obtener una pena alternativa de hasta 8 años de prisión por todos los delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal, siempre y cuando contribuyan efectivamente al esclarecimiento de la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, sin distingo de la naturaleza de los delitos concretados. De esta forma, los ordenamientos jurídicos no son iguales, al punto que para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005 los aspirantes a la misma, así hubiesen dejado las armas en vigor de la Ley 782 de 2002, deben manifestar por escrito su interés de participar en ese trámite, requieren estar certificados como miembros de una 87

88 organización al margen de la ley y, además, tienen que ser postulados por el gobierno nacional.» LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: Sustitución, requisitos, interpretación del término "estando en libertad" «Por tanto, resulta razonable afirmar que la entrega contemplada en el artículo 18 A como realizada estando en libertad es la efectuada con ocasión de la expedición de la Ley 975 y no la que se llevó a cabo en virtud de preceptivas anteriores. Lo expuesto en precedencia permite desestimar la favorabilidad normativa sugerida por la defensa porque a pesar de su complementariedad, en tanto mecanismos jurídicos orientados a la búsqueda de la paz y la reconciliación nacional, las leyes en mención regulan situaciones diversas.» 88

89 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN DELITOS FUENTE FORMAL : Tribunal Superior Sala Única de Santa Rosa de Viterbo : DECLARA LA NULIDAD : Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto: art. 416 : Ley 6000 de 2000 art. 405 / Código Penal art. 250 ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Diferencias con el abuso de confianza «Los hechos que originaron la investigación se remontan a finales del mes de noviembre de 2005, cuando el doctor, gerente de la, prestó una videocámara de propiedad de la institución a, juez de la localidad, para una diligencia que adelantaría en la sede judicial, elemento que, a pesar de los continuos requerimientos verbales, se negó a devolver. Al examinar los hechos, no se advierte que para obtener el préstamo de dicho elemento y la posterior negativa para devolverlo, hubiese actuado en ejercicio de su función o prevalido de ella. En tales condiciones se perfila la comisión del presunto delito de abuso de confianza calificado, previsto en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, en cuanto el procesado no recibió la videocámara con ocasión de sus funciones o por razón de ellas, sino como un particular, sin que esta circunstancia niegue su naturaleza de bien público, a pesar de que, según el denunciante, le haya manifestado que lo necesitaba para utilizarlo en una diligencia judicial y aquél no tuviera conocimiento que pertenecía a la» CASACIÓN - Nulidad: Error en la calificación jurídica «Por lo tanto, la Sala en desarrollo del principio de legalidad, como lo ha venido considerado en otros procesos, procederá a decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la práctica de pruebas en el juicio, dejando a salvo las que se recibieron, con el objeto de que la Fiscalía proceda a variar la calificación jurídica de los hechos atribuidos al procesado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.» QUERELLA - Aplicación de la favorabilidad 89

90 «En tratándose de investigaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000, como sucede en este caso, no resulta procedente exigir la presentación de querella como condición de procesabilidad para el ejercicio de la acción penal respecto de aquellos delitos perseguibles de oficio y que por virtud de la vigencia de la Ley 906 de 2004 pasaron a ser querellables como el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por el cual fue acusado el procesado.» VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA Competencia «Como consecuencia de la variación de la calificación jurídica y ante la posibilidad de que el Tribunal considere pierde la competencia para continuar conociendo del proceso, es indispensable precisar que si bien es cierto el delito al cual se adecua la conducta del procesado no tiene relación con las funciones oficiales a él discernidas como juez de la República, es decir, no se trata de un delito propio, como se consideró durante todo el proceso; tal circunstancia no es óbice para que continúe conociendo de la actuación, esto al amparo de lo dispuesto en el artículo 405 de la Ley 600 de 2000, que dispone: Si como consecuencia de la modificación de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento del juzgamiento correspondiere a un juez de menor jerarquía, se considerará prorrogada la competencia para los funcionarios judiciales intervinientes. Si por prueba sobreviviente variare la competencia de un juez de menor a mayor jerarquía se suspenderá la diligencia y se procederá de conformidad con lo establecido para la declaración de incompetencia. La inteligencia de esta norma parte del principio de que quien puede lo más puede lo menos, cuya finalidad es impedir el traslado de expedientes de un lugar a otro y que, con ello, se dilaten las decisiones que corresponden a la administración de justicia, y con mayor razón cuando, como sucede en el sub lite, la competencia no le correspondería a un juez de mayor jerarquía.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 08/11/2011 Tema: CASACION - CASACIÓN - Nulidad: Error en la calificación jurídica Rad: Fecha: 09/03/

91 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa Marta : SENTENCIA FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA DELITOS : Prevaricato por omisión: art. 414 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 302 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Flagrancia: Obligaciones del servidor público, dejar a disposición el sujeto y realizar audiencia de manera "inmediata" «Lo primero que surge sobre ese tema es el desconocimiento, o cuando menos la ausencia de argumentos al respecto, tanto del Tribunal como de las partes, sobre el contenido literal y la inteligencia del artículo 302 procesal, respecto de que el plazo máximo permitido al fiscal para presentar al capturado ante el juez es de 36 horas, sin que ello signifique de ninguna manera que deba esperarse hasta su agotamiento, como que la orden del legislador es que el ciudadano sea presentado inmediatamente, esto es, en seguida, en el mismo momento, sin tardanza, ahora, al punto, al instante. Ese es, entonces, el deber ser al que deben acogerse los fiscales y los jueces de garantías, esto es, presentar los aprehendidos en forma inmediata y, con igual prontitud, realizar la audiencia de legalización. Solamente en el supuesto de inconvenientes que no puedan superarse pueden los funcionarios acudir a la opción subsidiaria de demorar la diligencia a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, sin que exista discusión respecto de que ese lapso es el último recurso también para el juez en aras de que convoque la vista pública dentro de ese tope máximo. Dentro del juicio nadie averiguó las razones para que esta no hiciera el requerimiento de audiencia de control de legalidad entre las 8:10 de la noche del día 17 (cuando el aprehendido quedó a órdenes suyas) y las 9 de la mañana del día 18 (cuando refiere entregó la solicitud),esto es, dejó transcurrir más de 12 horas, cuando no existía fundamento razonable (al menos no se adujo en el debate) para que no lo hiciera inmediatamente, como manda la norma.» 91

92 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA FECHA : 06/03/2013 DECISIÓN DELITOS FUENTE FORMAL : CONDENA : Concierto para delinquir - conformación de grupos armados al margen de la ley : Ley 600 de 2000 art. 340 / Código Penal art. 22, 60 y 61 / Código Penal art. 58 núm. 9 / Código Penal art. 52 PARAPOLÍTICA SENTENCIA - Grado de certeza «En procura de proferir sentencia y culminar el juzgamiento del ciudadano, ex Representante a la Cámara por el Departamento de, acusado por el delito de concierto para delinquir agravado en la modalidad de promover grupos paramilitares, es imperativo examinar las pruebas recogidas en los distintos momentos del proceso y a partir de su persuasión decidir si se le condena o se le absuelve. Será lo primero si las evidencias oportuna y legalmente recogidas aportan certeza de que, responsablemente, cometió la conducta punible que en el auto de acusación la Corte le atribuyó. Lo segundo, es decir la absolución, si no se cumplen los anteriores requisitos, bien porque se demuestre su inocencia, ora porque sobre esos factores no se logre certeza o supremo convencimiento (Art. 7º Ib). VII.2. Dada la dimensión definitiva que embarga esta oportunidad, se fijarán los problemas por resolver en la dialéctica de tesis y antítesis presentadas en el curso del proceso por las partes (Procuraduría, acusado y defensor en audiencia pública), a través de interrogantes basilares a los que se hallará respuesta en curso del análisis probatorio, a partir de lo cual se hará la declaración conclusiva, materialización del derecho sustancial. Se verificará si el acusado, conforme los cargos, adecuó su comportamiento a un específico modelo de prohibición, es decir, si incurrió en acción típica; si comprometió injustamente bienes o intereses legalmente protegidos, y superada la fase del injusto, además, si es dable formularle un querer de resultado con arreglo a su culpabilidad.» PARAMILITARISMO Urabá «Lo primero es señalar que en el proceso está demostrado, por encima de cualquier discusión, que por el año 2002 todo el Urabá antioqueño estuvo dominado por grupos paramilitares, después desmovilizados bajo égida de la Ley de Justicia y Paz. Al norte, zona costanera, en 92

93 municipios como Arboletes y Necoclí, operó el bloque Élmer Cárdenas, bajo el comando de (a. Alemán). El centro, región de Chigorodó, Carepa, Turbo y Apartadó, estuvo bajo el poder del bloque Bananero o Turbo, al mando de (a. H.H.). Y el sur, por la parte de Belén de Bajirá, fue controlado por el frente Arles Hurtado de (a. Pedro Bonito). Cada cual de los mencionados dio cuenta de la zona bajo su jurisdicción. VII.7. Los tres comandantes paramilitares del Urabá, coincidieron además en que en esa región su organización influyó determinantemente las elecciones al Congreso de la República del año Desde que el movimiento político del Urabá quedó en poder de las autodefensas, bloques Bananero o Turbo de, Élmer Cárdenas comandado por, y Arles Hurtado de, con el nombre Por una Urabá Grande, Unida y en Paz, su misión corporativa fue obtener representación en todas las estructuras del poder público, es decir, poner agentes de su confianza, que estuvieran bajo su mando y control, en los epicentros de la política local, regional y nacional, como los Concejos Municipales, las alcaldías, las Asambleas Departamentales y el Congreso de la República, por solo citar algunos de los logros más representativos.» ABOGADO - Deber de actuar respetuosamente dentro del proceso «El proceso penal es un debate de gran altura y peso intelectual, de confrontación de tesis y antítesis, donde las partes tienen derecho a disentir o discrepar, con vehemencia si se quiere, pero jamás a irrespetar e injuriar. La Sala no tiene ningún interés distinto a que la justicia en su sentido más genuino se realice, en este y todos los demás casos bajo su responsabilidad; luego, mal se hace en atribuirle o al menos insinuar intereses malsanos acuñados a decisiones a toda costa, o cualquiera otro acto de mal proceder. Gratuitos son todos los adjetivos disonantes, irreverentes y desconsiderados, que infundadamente descalifican el proceso argumentativo de la acusación; ahí no hubo trampas ni engaños, sino análisis mesurado y serio, sujeto a la inteligencia y racionalidad de las pruebas. La defensa puede ejercer el derecho al disenso, pero no a la descortesía. Compúlsense copias para ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá a efecto que investigue al doctor, defensor de (...6 ), por posible falta contra la ética del abogado, amén de desatención a sus deberes profesionales, derivada del uso de expresiones injuriosas e irrespetuosas contra la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el alegato de conclusión que presentó por escrito (Art de la ley 600 de 2000 y Art. 28 de la Ley 1123 de 2007).» TESTIMONIO - Valoración probatoria «Se ha dicho y se recaba hoy, que el análisis de las pruebas no puede estar parcelado en una frase testimonial arrancada de su contexto, como la que una y otra vez la defensa resaltó, sino que conforme lo prevé el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, debe comprender todo el conocimiento en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Es verdad que ( ) (a. Alemán) en algún momento adujo que entre él y el movimiento político Por una Urabá Grande, Unida y en Paz, no había un pacto distinto a trabajar por la región, 93

94 como igual en otro instante afirmó que no conocía al acusado, pero esas locuciones no pueden comprenderse en el aislamiento de su literalidad, porque chocan con la línea fundamental de la inteligencia procesal, que a instancia del mismo testigo señala, no sólo que trabajaron juntos en ese proyecto político, sino que la pretensión corporativa era potenciar el poder paramilitar, donde estaba inmersa la mayor variedad de desafueros, vejámenes e ilegalidades, cooptando paulatinamente todos los niveles del Establecimiento, desde las juntas de acción comunal de las veredas y los concejos municipales de los pueblos, hasta el Congreso de la República; como en efecto pasó. VII.13. Esa comprensión de la realidad procesal no hay que buscarla en máximas de experiencia muy particulares, ni en fórmulas científicas de acople perfecto, como lo exige la defensa, sino en la lógica y el sentido común, ese que otorga la simple experiencia de vida en relación, aplicados a la totalidad del testimonio analizado y lo demás del dossier, análisis conjunto de las pruebas, que es lo que impide los extravíos de la subjetividad, superando en todo caso el examen aislado de la frase en cuestión. Es el señor (a. Alemán), quien desde siempre declaró cuáles fueron los objetivos de la organización paramilitar bajo su comando desde el punto de vista político, tanto como los medios de los que se valió para conseguirlos. Y sí, dijo que acabar con la guerrilla, la corrupción, como servir a la región, pero se comprende que a su manera, matando, desplazando, extorsionando, etc., en fin, cometiendo los más aterradores actos de ferocidad y barbarie, y en todo caso, pasando por encima de la ley del Estado Cómo desconocer esa realidad?» CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con políticos «En fin, según este cúmulo testimonial, con el conocimiento privilegiado de y su asistente, los Promotores de Desarrollo Social o PDs, que no eran más que paramilitares de base, lisiados de la guerra, en ejercicio de la política electoral, comenzaron haciéndose dignatarios de juntas de acción comunal, luego concejales de los municipios, se fueron mezclando algunos líderes políticos tradicionales, otras fuerzas electorales, ya hubo alcaldes, y así crecieron exponencialmente bajó el nombre de movimiento político Por una Urabá Grande, Unida y en Paz, hasta que llegaron al Congreso de la República con Los Cuatrillizos, representantes a la Cámara por el Departamento de Antioquia, en coalición con los senadores del partido Cambio Radical y, ya condenados; su pretensión fue fortalecerse cooptando al Estado. VII.32. Ese dejarse llevar en hombros por los ejércitos ilegales a las posiciones de poder político, a través de votantes amedrentados o intimidados; esa fusión o mezcla entre unos y otros bajo el ropaje del proyecto político Por una Urabá Grande, Unida y en Paz, que hizo oídos sordos a masacres, desplazamientos, ejercicio depravado del poder de las armas; en fin, ese abrazo permanente entre políticos y paramilitares en el Urabá, asidos al mancomunado propósito de hacerse al poder del Estado en todos los niveles, tan fuerte que hacía difícil separar unos de los otros, es lo que, sin más, estructura la conducta de concierto para delinquir, bajo el modo de promover grupos paramilitares (Art. 340 inc. 2º ib). VII.33. Así, con la razón de las pruebas, no por vía de artilugios, queda en evidencia que lo pretendido por los paramilitares del Urabá, con a la cabeza, cuando se 94

95 infiltraron en los diversos organismos de poder, desde las juntas de acción comunal de las veredas, hasta el Congreso de la República, no era simplemente trabajar por las comunidades de la región, ni por la institucionalidad, en sentido auténtico o genuino, sino acrecentar su poder ilícito desde la política en todas las dimensiones, es decir, crecer, fortificarse, expandirse, para dominar más, violentar más, avasallar más, oprimir más, etc. Y quienes tomaron esas banderas sumándose a tal propósito, líderes políticos de todos los niveles que se dejaron permear, fueron agentes funcionales al paramilitarismo; les dieron fuerza, los promocionaron (Art. 340 inc 2º Ley 599 / 00). VII.34. Y sí, aunque a la defensa no le parezca, la fusión de la clase política del Urabá con los paramilitares, en un sólo cuerpo asociativo, el movimiento político Por una Urabá Grande, Unida y en Paz, donde el comandante Alemán dirigía, mandaba, controlaba, financiaba, etc., sin más, es suficiente para teñir de ilicitud la conducta de todos los corporados, pues a solapa de nobles causas como servir a la región, se rebelaron contra la ley del Estado, que bajo égida del delito de concierto para delinquir prohíbe hacer alianzas, pactos o acuerdos, políticos, económicos y de todo orden, con ejércitos ilegales, autodefensas o paramilitares, con el fin de promover, fortalecer, catapultar o legitimar ese tipo de organizaciones; más aún hacerse instrumento funcional de sus ambiciones de poder, dejándose cargar en hombros a puestos de representación popular, ondeando sus banderas. Todo eso es promover grupos paramilitares (Art. 340 ib).» CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con políticos, no supone actos políticos y/o legislativos a favor del grupo para su configuración «Para incurrir en delito de concierto para delinquir, con la finalidad de promover grupos armados al margen de la ley (Art. 340, inc. 2º Ley 599/00), basta hacer coalición o acuerdo, de cualquier clase, sin expresas facultades legales (Art. 12, Ley 418 de 1997), con grupos de justicia privada, paramilitares o autodefensas. Aliarse con esa categoría de delincuencia lleva ínsito, per se, una concesión de dignidad, reconocimiento social, exaltación, mejora de sus condiciones, legitimación, apoyo, todos proscritos en la ley, porque en cambio de restarle vigor o poder, debilitarla, o por lo menos estar al margen, siempre cumpliendo los deberes ciudadanos (Art. 95 C.P.), se promueve, aviva, engrandece o fortifica, afrentando el bien jurídico de la seguridad pública. VII.36. Por eso sobran las preguntas de la defensa acerca de los proyectos de ley presentados por el acusado en beneficio de los paramilitares; o de las consignas, mensajes o publicidad en general en favor de los mismos, e inclusive de la contraprestación recibida por. Ninguna de esas situaciones es condición necesaria para la configuración del delito de concierto para delinquir, bajo el modo de la promoción de grupos armados ilegales. Basta saber que el movimiento político Por una Urabá Grande, Unida y en Paz fue una coalición entre la dirigencia política del Urabá, a la que perteneció, y los paramilitares que operaron en la zona con el comandante Alemán a la cabeza, fusionados en torno al propósito de hacerse a puestos de poder en la organización estatal, a todos los niveles: local, regional y nacional. Para responder a la defensa, es equivocado pensar que el concierto para promover 95

96 grupos paramilitares se configura, solamente, a través de campañas publicitarias en su favor, o fomentándolos de manera tangible a través de documentos o leyes de beneficios; esas pueden ser algunas maneras de materializar el acuerdo, pero no las únicas. Para que se estructure el delito se requiere el acuerdo con la finalidad de fomentar esa categoría de delincuencia, así no se alcance el resultado, pues la antijuridicidad del comportamiento posa sobre el riesgo de la seguridad pública; eso es suficiente. VII.39. Promover o impulsar esa especial categoría de delincuencia es, simplemente, concederle una dignidad de la que está privada, un status que no tiene, legitimarla socialmente, ponerla en alta consideración o darle reconocimiento, ayudarla de cualquier manera, en fin, fortificarla, por contraste a restarle poder, debilitarla, combatirla o acabarla. Y eso se puede hacer de múltiples formas: una de ellas, poniendo las autodefensas a su mismo nivel o altura, en ejercicio de cualquier tipo de pacto, coalición, negociación o acuerdo; excepción hecha de los realizados con autorización del Gobierno Nacional, en el contexto de procesos de paz y reconciliación (Art. 12, ley 418 de 1997).» CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del procesado: Servidor público, congresista «Agrégase el componente derivado de la tipicidad emanado del hecho que conforme lo prevé el artículo 58-9 de la Ley 599 de 2000, el procesado era dueño de posición distinguida en el contexto de la sociedad urabaense, donde tuvo asiento el concierto para delinquir analizado, del cual, aunados los apoyos paramilitares, se valió para aspirar y ser elegido Representante a la Cámara.» TESTIMONIO - Apreciación probatoria: La condición del testigo no implica su falta de credibilidad, paramilitar «El acusado se proclamó ajeno a la conducta investigada, oponiéndose a lo declarado por, cuyo testimonio desestimó, lo mismo que el de, por provenir de delincuentes, tildándolos además de contradictorios. Ante eso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia responde, que no obstante ser tales testigos paramilitares desmovilizados, responsables de múltiples crímenes atroces, y que sus declaraciones no sean lineales, son testimonios creíbles. Ser desmovilizados paramilitares, contrario al parecer del acusado, no es impedimento para decir la verdad.» CONCIERTO PARA DELINQUIR Dolo «Verificado lo precedente, pasa la Sala a examinar, dentro de la categoría dogmática de la tipicidad, si el citado hecho, ya caracterizado desde su faz objetiva, puede atribuirse al acusado, esto es, si cabe formular en su contra un querer de resultado típico, doloso, única modalidad de conducta que admite el delito imputado, con arreglo al principio de culpabilidad (Art. 12 ib). Se determinará, como lo demanda el artículo 22 del Código Penal, si conocía los hechos constitutivos de esa particular tipología penal, y además, si adrede y contra toda advertencia en el conocimiento los cometió. Entonces la Corte se plantea el siguiente problema jurídico: sabía que el movimiento Por una Urabá Grande, Unida y en Paz era influido y controlado por grupos paramilitares y pese a ello se incorporó a él? VII.51. dijo repetidamente que ejerció liderazgo en el movimiento político Por 96

97 una Urabá Grande, Unida y en Paz, al que pertenecieron los excongresistas,, y, con quienes realizó un trabajo mancomunado, es decir de común acuerdo, interviniendo en todo, frente a los comicios al Congreso de la República del año 2002; que en torno al propósito electoral se reunió con ellos en múltiples ocasiones y en diversos lugares, como Candelaria, la finca El Cortijo, la hacienda Virgen del Cobre, San Isidro, etc., donde siempre anduve con mis escoltas, ( ), diez o doce, usando un camuflado color verde oliva ; que siempre me vieron de ese camuflado, nunca puse el fusil sobre la mesa, pero iba armado. VII.52. Lo anterior es significativo de que el procesado, al igual que los otros cuatrillizos, esto es, y, quienes se acogieron a sentencia anticipada, eran conscientes de su alianza con, no sólo por su presencia como habitantes o moradores de la zona del Urabá, sino por su liderazgo paramilitar, comandante del bloque Elmer Cárdenas, lo que lleva a colegir, de modo irrefragable, que asumieron con él esa condición de trabajo electoral asociado, unido o solidario, lejos de cualquier error o extravío de la inteligencia, a sabiendas y porque quisieron; con toda determinación. Fue la libérrima voluntad del procesado, como su consciencia, las que determinaron la dirección y el fin de la acción, amén de su intensidad. Se representó correctamente la realidad fáctica que estaba ejecutando, en perfecta armonía con toda la descripción típica que mancomunadamente actualizó, en cuanto a la confluencia de sujetos, el empleo de armas, sus métodos ilícitos, sus propósitos corporativos habituales y coyunturales, traducidos éstos en afanes mutuos de promoción política; y así asumieron la alianza, reconociéndose la presencia de los elementos cognitivo y volitivo que integran el tipo subjetivo. Tuvieron y contemplaron la opción de estar al margen de grupos paramilitares y sin embargo se inmiscuyeron con ellos, para todos juntos, aunando esfuerzos, crecer políticamente.» CONCIERTO PARA DELINQUIR - Agravado: Con fines de paramilitarismo, alianzas con políticos, antijuridicidad «El supuesto de hecho típico, en su forma individual, contravino sin justificación alguna el interés de protección de la norma vulnerada, esto es, el orden y la seguridad pública; lo que se verifica cuando claramente y por encima de cualquier discusión se advierte que no estuvo justificado por normas permisivas, legales o supralegales, que como excusas de exclusión de lo injusto, borren o eliminen su antijuridicidad.» CONCIERTO PARA DELINQUIR Culpabilidad «El señor además, cuando se incorporó a la causa política de los paramilitares, bajo el liderazgo de, tenía plena capacidad de culpabilidad, en cuanto sano de mente, conocedor de las relaciones políticas y sociales del Urabá, donde desplegó sus acciones, privilegiado por su liderazgo y habilidades en el manejo de lo público, que lo facultaban para comprender y determinarse de conformidad; lo habilitaban para, de haber querido, abstenerse del comportamiento ilícito en el que incurrió. VII.57. En la esfera de lo profano, es decir, sin necesidad de haber realizado el ejercicio concreto de subsunción de los hechos en las correspondientes normas jurídicas, ya que no es abogado penalista ni tenía porqué serlo, fue consciente de la 97

98 ilicitud o trascendencia jurídica de su actuar, porque sabía, como por intuición simple lo saben los demás humanos en el obligado ejercicio de la vida relacional, que la alianza con grupos criminales es contraria al deber recogido en el derecho, más aún si tenía por fin arribar al poder Legislativo del Estado; no es persona excepcionalmente inexperta, lego en las cosas de la existencia, retraída, solitaria o aislada, sino muy por el contrario, habituada en el mundo de las relaciones sociales, con experiencias de vida que superan los 50 años, algunos de ellos inmiscuidos de lleno en el campo de la política y el servicio público.» CONCIERTO PARA DELINQUIR - Dosificación punitiva «Se tiene en cuenta que ( ) es declarado penalmente responsable y, por consecuencia, condenado por el delito de concierto para promover grupos armados ilegales, contemplado en el artículo 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, que tiene prevista pena de prisión que va de 6 a 12 años, o lo que es igual de 72 a 144 meses, y de multa que oscila entre y salarios mínimos legales mensuales. VIII.2. Frente a la pena de prisión se procede conforme lo ordenan las normas 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, por lo que en efecto su espectro de oscilación se divide en cuartos, así: el primero va de 72 a 90 meses; el segundo de 90 meses y 1 día a 108 meses; el tercero de 108 meses y 1 día a 126 meses; y, el cuarto de 126 meses y 1 día a 144 meses. Atinente con la multa, siguiendo el mismo criterio, el primer cuarto va de a 6.500, los dos medios del anterior rubro a , el cuarto máximo de éste a , en todos los casos salarios mínimos legales mensuales. VIII.3. Como en el pliego de cargos, haciendo parte del componente de tipicidad objetiva, está inmerso el agravante genérico derivado de la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, previsto en el artículo 58-9 de la Ley 599 de 2000, aunada carencia de antecedentes penales (Art ib), los cuartos medios, tanto de la prisión como de la multa, o sea, entre 90 meses y 1 día y 126 meses, y entre y salarios mínimos legales mensuales, se erigen como los ámbitos de movilidad en que se manifiesta el principio de legalidad de las penas; y dentro de ellos se impondrán 100 meses de prisión y salarios mínimos legales mensuales de multa, que no son los mínimos pero tampoco los máximos previstos en la ley.» 98

99 SALA DE CASACION PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : HÁBEAS CORPUS FECHA : 01/03/2013 DECISIÓN DELITOS : Tribunal Superior Sala Transitoria Penal de Santa Rosa de Viterbo : CONFIRMA : Secuestro simple: art. 168 / Hurto calificado y agravado / Porte ilegal de arma de fuego de SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Libertad provisional: Vencimiento de términos, justa causa, unidad de defensa, varios procesados «Observado que el juicio oral no se ha cumplido dentro del término de los 120 días fijados en los supuestos del motivo de libertad que se aduce, pero por razón de las múltiples solicitudes de aplazamiento de la audiencia preparatoria que uno de los defensores ha reclamado en pos de ejercer con plenas garantías el derecho de defensa y que, precisamente, tas acoger dichas peticiones, el Juez de conocimiento lo ha diferido desde el mes de agosto, el juicio de razonabilidad sobre los motivos que rechazan la libertad sale avante en las decisiones así adoptadas y por ende nugatoria la viabilidad misma de la acción por no configurar esas decisiones vías de hecho. Obsérvese que es el criterio de unidad de defensa cuanto se ha aducido para hacer notar que debido a peticiones de aplazamiento no ha logrado encaminarse la actuación hacia el juicio oral, al margen de que, en efecto, quien haya provocado dicha postergación fuera el procurador judicial de y no quien apodera a.» 99

100 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Popayán CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Acceso carnal violento: art. 205 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 183 Y 184 NULIDAD - Principios NULIDAD - Técnica en casación «Si bien la propuesta de nulidad goza de cierta flexibilidad en su proposición no se la puede concebir como un alegato de instancia. Así, es preciso que en ella se identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la indicación del funcionario judicial al cual corresponde rehacerla. A ello se aúna el deber de evidenciar que se justifica acudir a este remedio extremo acorde con los principios orientadores de la declaratoria de las nulidades, a saber: taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y acreditación. Por consiguiente, sólo en cuanto se verifique que la censura cumple con tales pautas, se podrá concluir que se ajusta a los requisitos previstos en las normativas mencionadas para entrar a su estudio de fondo. Pues bien, para la Corte es evidente que el reparo objeto de análisis no satisface los presupuestos indicados y, en esa medida, se inadmitirá. A dicha conclusión se arriba, en primer lugar, porque ni siquiera se logra identificar, con indispensable claridad, el motivo sobre el cual gira la irregularidad propuesta.» FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación «De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, se incurre en esta modalidad de yerro cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba, hasta el punto de 100

101 ponerla a decir algo que ella no expresa materialmente. También es típico de esta modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas tomar una parte de la prueba como si fuera el todo, constituyendo ello una forma de distorsión pues, en el proceso de valoración, a la prueba se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral. Por ese mismo, como mucho lo ha enfatizado la Sala, este un yerro de contemplación objetiva de los medios de convicción surgido luego de confrontar su expresión material con lo consignado por el sentenciador acerca de ella, el cual, además, para que tenga concreción, como cualquier error de apreciación probatoria, debe recaer sobre un elemento de juicio trascendente frente a la decisión adoptada. En ese orden de ideas, el yerro no procede, en contraposición, cuando lo que se pretende es discutir en torno a la credibilidad que ofrece el medio de prueba.» FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio «No obstante haber el casacionista seleccionado dicha modalidad de error en la apreciación probatoria, en su desarrollo involucra elementos conceptuales propios de otro error de apreciación probatoria, como lo es el falso raciocinio -al referir enunciativamente que en la valoración de los dictámenes sexuales no se siguieron los protocolos vigentes, sin siquiera confrontar su contenido e incidencia-, que aun cuando también configura un error de hecho, tiene una naturaleza distinta y debe desarrollarse con sustento en otras premisas, como única forma de conservar la lógica formal del planteamiento y garantizar su cabal entendimiento.» FALSO RACIOCINIO «El error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando el sentenciador aprecia prueba desconociendo las pautas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia.» 101

102 SALA DE CASACION PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal : IMPEDIMENTO : AUTO IMPEDIMENTO FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : DECLARA FUNDADA LA CAUSAL DE IMPEDIMENTO DELITOS ACTA No : 60 : Homicidio agravado IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: Conocimiento previo de una acción de tutela «Los citados Magistrados se declararon impedidos para decidir esta acción, toda vez que conformaron la Sala que resolvió la acción de tutela promovida a nombre de la misma parte accionante, por supuesta vulneración de sus derechos fundamentales originada en la decisión referida. El artículo 99-4 del Código de Procedimiento Penal establece como causal de impedimento Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, situación que se actualiza en este asunto teniendo en cuenta que en aquella ocasión, los señores Magistrados como integrantes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, descartaron la existencia de irregularidades constitutivas de vía de hecho en la resolución que dispuso la preclusión de la investigación que se adelantaba en contra de la señora ( ), lo cual implica que opinaron sobre el caso.» 102

103 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Única de Pamplona : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN DELITOS : INADMITE : Homicidio: art. 103 / Lesiones personales culposas: art. 120 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 205 / Código Penal art. 112 Y 120 CASACIÓN DISCRECIONAL - Quantum punitivo CASACIÓN DISCRECIONAL- Favorabilidad: No es posible aplicar la Ley 890 de 2004 para considerar el quantum punitivo «El inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual rige el presente caso, establece como requisitos para acceder a la casación por vía ordinaria que la pena máxima fijada para la conducta punible objeto del proceso sea de más de 8 años y que la sentencia la haya dictado un Tribunal Superior de Distrito o el Tribunal Penal Militar. Aunque el último se encuentra concurrente, es manifiesto que el primero no: los delitos imputados fueron los de homicidio y lesiones personales culposas contemplados en los artículos 109, 112 y 120 del Código Penal de 2000, sancionados para cuando sucedieron los hechos con penas de prisión de 2 a 6 años y de 2 meses y 12 días a 6 meses, respectivamente. Por entonces el incremento punitivo establecido por la ley 890 de 2004 no se encontraba vigente. Quedaba la posibilidad, no obstante, de la casación excepcional.» CASACIÓN DISCRECIONAL - Finalidad: Debida fundamentación «No presentó ningún argumento dirigido a persuadir a la Corte acerca de la necesidad de asumir el caso para el desarrollo de la jurisprudencia o para la protección de los derechos fundamentales de las víctimas. Y del cargo que presentó tampoco se infiere la configuración de ninguna de esas circunstancias.» 103

104 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN DELITOS : INADMITE : Homicidio: art. 103 / Lesiones personales culposas: art. 120 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 205,212,237.L.600/2000 LIBERTAD PROBATORIA «El principio de libertad probatoria, contemplado en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, establece que los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, se podrán demostrar con cualquier medio de prueba, a menos que la ley exija prueba especial. La idea del censor relativa a que la Corte contemple la posibilidad de acoger una regla que niegue ese principio rector del derecho probatorio penal, es inadmisible.» VELOCIDAD - Libertad probatoria «Los pasajeros de un vehículo automotor, con independencia de si es más o menos moderno, se encuentran en términos generales en capacidad de advertir si están siendo transportados a una velocidad excesiva o no. En consecuencia, que sean interrogados sobre el particular y transmitan su percepción al respecto, y que el Juez evalúe sus dichos, es apenas natural y obvio. Ahora bien, si en un caso como el examinado los testigos del suceso coinciden en una apreciación sobre la velocidad de desplazamiento del vehículo, que se contrapone al resultado del dictamen pericial, al Juez le corresponde el análisis conjunto de los medios de convicción, la fijación de alcances a los mismos y la declaración de verdad acerca de lo acontecido, la cual -como se sabe es susceptible de discusión en casación a condición de acreditar que se encuentra vinculada a un error de juicio del juzgador. Si la libertad probatoria le permitía al juzgador probar el exceso de velocidad con cualquier medio de prueba, hacerlo con testimonios y, de paso, restarle fuerza persuasiva al dictamen pericial, en manera alguna configura un error de hecho por falso raciocinio. Tampoco un error de derecho por falso juicio de convicción, en 104

105 consideración a que no existe una norma de tarifa legal que obligue a la acreditación de ese hecho con determinada prueba.» 105

106 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Buga : ACCIÓN DE REVISIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO ACCIÓN DE REVISIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN DELITOS ACTA No : 60 : INADMITE : Secuestro extorsivo y agravado / Hurto calificado: art. 240 / Porte ilegal de armas FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 193, 194. LEY 906 / ACCION DE REVISION Finalidad «La acción de revisión es un mecanismo excepcional de control que se concreta a través de un proceso judicial independiente, el cual, por voluntad del legislador excluye los efectos de cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión judicial ejecutoriada, por considerarla injusta, claramente alejada de la verdad real e histórica que contraviene los fines de una recta administración de justicia, para, en su lugar, emitir una nueva y conseguir la justicia en el caso particular. Quiere ello decir que no obstante la importancia de la seguridad jurídica representada en el principio de la cosa juzgada y la garantía del non bis in idem, estos no son derechos absolutos cuando trascienden el valor justicia. Es aquí donde cobra importancia la acción extraordinaria de revisión, prevista con el propósito de enfrentar situaciones en las que a pesar de haber operado el fenómeno de la res iudicata, se la debe dejar de lado para privilegiar el orden justo y así cesar la injusticia material contenida en la decisión.» ACCION DE REVISION - Constancia de ejecutoria de los fallos de instancia «El actor incumplió con la obligación de allegar el certificado de ejecutoria de la decisión contra la cual dirige la demanda, en abierto desacato a lo previsto en el inciso último del artículo 194 ibídem, presupuesto inobjetable para dar trámite, toda vez que esta acción procede solo contra sentencias ejecutoriadas. Según la Corte, es esta una pieza procesal trascendental, porque certifica la firmeza de los fallos acusados de los cuales se demanda el levantamiento de la res iudicata, en consecuencia, tal incumplimiento resulta suficiente para inadmitir la demanda.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Demanda: No es un escrito de libre confección 106

107 ACCIÓN DE REVISIÓN - Casación: Diferencias ACCION DE REVISION - Prueba Falsa También observa la Sala, falta de coherencia entre las causales invocadas y los fundamentos de hecho y de derecho argüidos, confundiendo las de revisión y las de casación, pues en el mismo relato en el que solicita dar aplicación a la causal 6º, señala, a renglón seguido: se revise la sentencia impugnada por infracción directa en la modalidad de falso juicio de convicción que lo llevaron a cometer errores de hecho que afectaron el derecho sustancial del condenado derivada de la prueba testimonial recepcionada en el Juicio Oral y convertida en reconocimiento de personas sin el lleno de los requisitos legales establecidos en el artículo 253 de la ley 906 de 2004 (sic) Y que decir, cuando con prescindencia del principio de taxatividad, el actor presentó una nueva causal a la que llamó extraordinaria por desconocimiento de la estructura del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, enunciado que no se encuentra dentro de las contempladas en el artículo 192 ibídem, olvidando que la demanda no es un escrito de libre e informal argumentación, pues por expreso mandato del legislador, resulta necesario que se sujete a las exigencias contenidas en los artículos 193 y 194 ibídem. Al examinar la demanda, se advierte que el libelista no acreditó la falsedad de las pruebas recaudadas, esto es, no probó a través de providencia en firme que el fallo se soportó en medios de convicción falsos. Su discurso sólo se ocupó de exponer en forma incoherente, confusa, desordenada su apreciación sobre las decisiones que desfavorecieron los intereses de su representado en el curso del proceso sin sujetarse a la causal de revisión invocada, plateando al mismo tiempo las propias del recurso de casación como, infracción directa en la modalidad de falso juicio de convicción y hasta error de hecho por falso juicio de existencia, con lo cual demuestra que confundió este instituto con el de la revisión, los que tienen motivos, propósitos, trámite, exigencias y efectos diversos. Es claro que la acción de revisión se dirige contra sentencias y otras decisiones de fondo ejecutoriadas, cuando a la postre se ha podido incurrir en una injusticia, no siendo posible a través de este mecanismo, controvertir la actuación procesal acerca de la correcta o incorrecta interpretación de las normas o de las pruebas que sirvieron de sustento a la decisión, pues la casación es el escenario adecuado para discutir estos tópicos, sea por vía directa o indirecta de transgresión de la ley sustancial, toda vez que procede contra fallos que no han hecho tránsito a cosa juzgada.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 30/09/

108 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Popayán : SENTENCIA FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO DELITOS FUENTE FORMAL : Tentativa de extorsión : Código Penal art. 3, 4, / Código Penal art. 244 / Ley 1121 de 2006 art. 26 / Ley 890 de 2004 art. 14 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación oficiosa «En ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte, en línea de principio, se abstendrá de seleccionar la demanda. Sin embargo, a tono con el art. 184, inc. 3 ídem, en consonancia con la máxima constitucional de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución), atendiendo a criterios como los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte deberá superar los defectos del libelo para decidir de fondo. Esto, en atención a la mayor amplitud que en el esquema procesal de la Ley 906 de 2004 se le dio al recurso extraordinario de casación, como medio protector de garantías fundamentales, a través del control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia.» PENA - Principios / PENA - Principio de proporcionalidad «Del art. 3 ídem se extractan los principios orientadores de la imposición de la sanción penal, a saber, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Éste último se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. Las máximas de razonabilidad y proporcionalidad, por su parte, son expresión del entendimiento constitucional del derecho penal, en el marco de un Estado social y democrático de derecho.» PENA - Funciones: Prevención general y especial «El fundamento del ius puniendi, encarnado en la función de la pena, estriba en el cometido de prevención de delitos. Pues, desde la perspectiva social, la pena representa la ejecución, en concreto, del deber de intervenir activamente para lograr la realización de los derechos de los ciudadanos, a través del propósito de lucha contra el crimen. Al respecto, cabe reiterar, la razón primigenia de un Estado social es la de cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, 108

109 creencias y demás derechos y libertades. Por consiguiente, sin desatender sus demás finalidades, la pena adquiere una connotación eminentemente preventiva, dado que se orienta a incidir activamente en la lucha contra la delincuencia, como presupuesto de protección a los bienes jurídicos en cabeza de los asociados. (...) De esta manera, hablar de la función preventiva de la pena es entenderla, en una apropiada conjugación con su carácter retributivo, como una medida de control social institucional que, por medio de un doble efecto disuasivo, tiende a la evitación del delito: de un lado, a través de la conminación a la colectividad para que se abstenga de incurrir en conductas criminales (prevención general); de otro, mediante la intimidación, corrección y aislamiento del delincuente (prevención especial), a manera de instrumento pensado para evitar su reincidencia. En la prevención general, la pena representa una amenaza dirigida a los ciudadanos para que se abstengan de incurrir en delitos, conminación que, de acuerdo con la concepción clásica de Feuerbach, opera en el momento abstracto de la tipificación legal. Por ende, tanto la amenaza punitiva como la ejecución de la pena deben producir un efecto intimidatorio en los autores potenciales para así evitar que lleguen a delinquir. Claro está, a partir del principio democrático, la prevención general no puede fundarse exclusivamente en su efecto intimidatorio derivado (prevención general negativa), sino que, apuntando a fortalecer el consenso social, la pena también debe dirigirse a reforzar en la conciencia colectiva la vigencia del ordenamiento jurídico (prevención general positiva). Así, la pena tendría la tarea de demostrar frente a la comunidad la inquebrantabilidad del ordenamiento y, de esta manera, robustecer la fidelidad jurídica de la población. La prevención especial, por su parte, tiende a evitar que el delincuente reincida en comportamientos desviados durante el término de ejecución de la sanción penal. Ello, por supuesto, debidamente engranado con el propósito de resocialización; ya que, como lo explica Von Listz, frente a quien transgrede la ley penal la imposición de la pena ha de servir como camino para la resocialización, lo cual supone que la protección de bienes jurídicos se materializa mediante la incidencia de la sanción en la personalidad del delincuente, con la finalidad de prevenir ulteriores delitos.» PENA - Principio de proporcionalidad: Límite a la libertad de configuración legislativa «Entre dichas garantías ha de destacarse, de cara al asunto sub exámine, el principio de proporcionalidad, cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el momento de aplicación judicial de la coerción estatal. Al respecto ha de puntualizarse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, sólo la utilización medida, justa y ponderada del ius puniendi, destinado a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico. El principio constitucional de proporcionalidad -que en materia penal se expresa en la consigna de prohibición de exceso--, según la sentencia C-070 de 1996, ha sido extraído jurisprudencialmente de los arts. 1 (Estado 109

110 social de derecho); 2 (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución); 5 (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona); 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas); 11 (prohibición de la pena de muerte); 12 (proscripción de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes); 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales). De la vigencia de dicho principio se desprende, de un lado, que en el proceso de criminalización de conductas el Estado ha de acudir al principio de necesidad, con miras a evitar la penalización de comportamientos cuando tenga otros medios menos lesivos para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. De otra parte, al momento de la determinación de la consecuencia penal, el legislador se halla limitado a la fijación de una pena proporcionada, sin que pueda excederse en la potestad de configuración punitiva. Tal garantía para el ciudadano implica, entonces, que no se puede castigar más allá de la gravedad del delito, trazándose de esta manera un límite a las finalidades preventivas y encauzando la retribución a senderos respetuosos de la justicia y la dignidad humana. En términos simples, la proporcionalidad implica correlación entre la magnitud de la pena y la gravedad del delito. Así, el derecho penal dentro de un Estado catalogado como constitucional y democrático ha de ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia social de los hechos delictivos. En consecuencia, exigir proporción entre delitos y penas significa que la dureza de aquéllas no ha de exceder la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado. En consonancia con las anteriores premisas, sin desconocer la amplia potestad de configuración legislativa en materia de ius puniendi, la jurisprudencia reconoce en el principio de proporcionalidad de la pena un referente necesario a la hora de evaluar la legitimidad de las disposiciones penales. Desde esa perspectiva, la desproporción y la evidente carencia de razonabilidad en la fijación legislativa de las penas, las tornan ilegítimas. En la misma dirección, en la sentencia C- 939 de 2002, la Corte Constitucional enfatizó en que la libertad de configuración legislativa en asuntos penales encuentra restricción en los deberes de observar la estricta legalidad, respetar los derechos fundamentales y sujetarse a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. De esta manera, la libertad individual, en tanto prerrogativa ius fundamental, sólo puede restringirse con miras a la protección de otros intereses del mismo linaje, sin superar la prohibición de exceso -encarnada en la proporcionalidad de la pena--. Para tal efecto, ha de acudirse a los componentes metodológicos de ponderación consustanciales al principio de proporcionalidad, a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Resumidamente, el primero de dichos subprincipios se refiere a que la medida conduzca o favorezca la obtención de un fin legítimo perseguido por el Estado; la necesidad, supone la inexistencia de otros 110

111 medios alternativos aptos para alcanzar el propósito propuesto y que sean más benignos con el derecho afectado; en tanto que el último de los mencionados subprincipios exige emprender una ponderación de bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, por una parte, y por otra, el peso de las razones que lo justifican(21). Cabe reiterar, por último, que la proporcionalidad, a través de los referidos componentes, encuentra aplicación como herramienta de control sobre las medidas punitivas, no sólo en el plano normativo -- concerniente a la protección penal propiamente dicha y a la medida de la pena con la que se amenaza--; también, en la fase de imposición de la sanción, según lo dicta el art. 3 del C.P.» POLÍTICA CRIMINAL - Papel del Congreso en su debida formulación «La democracia conlleva la deliberación y discusión de las decisiones políticas. De ello se sigue, pues, que la legitimidad de una disposición normativa también depende de la apropiada deliberación de las razones que la fundamentan, bajo los parámetros que establece el ordenamiento jurídico. De allí que la jurisprudencia le confiera a la fundamentación de las iniciativas legislativas un importante papel en el control del proceso de formación de la ley. El presente caso muestra con claridad una problemática en relación con la cual la Corte ha venido mostrando su preocupación: la manera inconsistente en que el ejecutivo y el legislativo han venido diseñando y ejecutando la política criminal, tanto en lo penal propiamente dicho como en aspectos procesales. Desde luego, por tratarse de asuntos de naturaleza política, no es la judicatura la llamada a definir los criterios conforme a los cuales el Estado ha de configurar el ejercicio del poder punitivo. Sin embargo, ello no obsta para que la Sala, como máximo organismo de la justicia ordinaria en materia penal, llame la atención sobre circunstancias que posteriormente determinarán la debida o indebida aplicación del derecho, tanto más cuanto, a la luz del art. 250 de la Constitución, modificado por el art. 3 del Acto Legislativo 03 de 2002, la política criminal fue concebida como un criterio relevante a la hora de racionalizar el ejercicio del ius puniendi. Bajo una filosofía pragmática, el Estado admite la imposibilidad de tramitar por la vía ordinaria la totalidad de las noticias criminales que ingresan al sistema judicial, creando mecanismos tendientes a aliviar y contrarrestar la sobrecarga del aparato de justicia, mediante la evacuación de casos por vías alternas, a fin de concentrar sus esfuerzos en la persecución y judicialización de tipos de delincuencia que afectan en mayor medida la convivencia y los intereses de los ciudadanos. Por ello, con fundamento en argumentos de razón práctica, y existiendo consciencia sobre la carencia de los recursos necesarios para atender con suficiencia la demanda de justicia penal, surgieron varios de los mecanismos de justicia premial consagrados en la Ley 906 de

112 No obstante, haciendo abstracción de dicha realidad y denotando una absoluta falta de consistencia en la política criminal -caracterizada por ser reactiva; carente de fundamentación empírica; incoherente; alejada de una perspectiva de derechos humanos; tendiente al endurecimiento de penas; poco reflexiva frente a los desafíos del contexto colombiano y subordinada a la política de seguridad(54)--, las iniciativas legislativas en materia penal y procesal penal, a la batuta de un exacerbado populismo punitivo, han venido restringiendo las posibilidades de aplicación de mecanismos de justicia premial, sin considerar que, lejos de avanzar en el afianzamiento de una pronta, cumplida y adecuada justicia, están perjudicando la funcionalidad del sistema y consolidando su inoperancia.» POLÍTICA CRIMINAL - Fundamentación para agravar una conducta «Aplicando lo hasta ahora expuesto al concreto momento de fijación legislativa de la pena, en eventos de incrementos punitivos posteriores a la tipificación inicial, para la Sala es claro que la agravación de la consecuencia penal establecida en un primer momento en la creación del tipo, requiere un análisis de proporcionalidad independiente y regido por parámetros diversos a los aplicados al nacimiento de la respectiva disposición normativa. Tal aditamento, por cuyo medio se intensifica la incidencia negativa en los derechos fundamentales, reclama legitimidad desde la óptica del principio de proporcionalidad; lo contrario devendría en arbitrariedad legislativa, por cuanto se admitiría la existencia de márgenes de castigo carentes de justificación, emanados de la simple voluntad del legislador.» PENA - Principio de proporcionalidad: Límite a la libertad de configuración legislativa / POLÍTICA CRIMINAL - Fundamentación para agravar una conducta «De lo anterior se sigue una importante conclusión, del todo relevante para el análisis del caso en concreto: el aumento injustificado de penas deviene en una medida arbitraria y lesiva de la garantía fundamental de proporcionalidad. Pues, de una parte, se trataría de una determinación excesiva por ausencia de idoneidad, en tanto la falta de justificación impide el emprendimiento de un juicio de vinculación entre medios y fines; de otra, también se atentaría contra el valor justicia --integrado por los conceptos de proporcionalidad, alteridad e igualdad y referente obligatorio de la función retributiva de la pena--, el cual, estando consignado en el preámbulo y los arts. 2 y 230 de la Constitución, adquiere signo normativo condicionante de la interpretación del ordenamiento infraconstitucional. En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el principio de proporcionalidad en la determinación e imposición de la pena ostenta la condición de garantía fundamental. Por ende, su vulneración comporta arbitrariedad, bien en la respectiva disposición penal, bien en la fijación de la consecuencia punitiva. En ese contexto, sin dudarlo, un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento resulta opuesto al entendimiento constitucional del derecho penal.» 112

113 LEY 890 DE Aplicable al Sistema Penal Acusatorio «El art. 14 de la Ley 890 de por medio de la cual se modificó y adicionó el Código Penal--, a través de un aumento genérico de penas para los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal, agravó los límites punitivos fijados por el art. 5 de la Ley 733 de Tal incremento punitivo, como se verá, echa raíces en la implementación del esquema procesal penal introducido mediante el Acto Legislativo N 03 de 2002, cuyo art. 4 facultó a la Comisión Redactora para expedir, modificar o adicionar el Código Penal, a fin de armonizarlo con el nuevo sistema. De esta manera, desde los antecedentes más remotos de la Ley 890 de 2004, fácil se advierte que el propósito asignado al aumento generalizado de penas, hoy concretado en su art. 14, surgió como medio idóneo para permitir la aplicación de acuerdos y negociaciones. Bien se ve, con base en la anterior reseña, que el plurimencionado aumento de penas se justificó bajo un único supuesto: potencializar la aplicación de los acuerdos, negociaciones y allanamientos, a fin de mantener los márgenes de proporcionalidad estimados por el legislador al expedir el Código Penal. En sentencia de 21 de marzo de 2007, proferida dentro del proceso N , la Sala expuso que, como la razón de ser del aumento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 fue habilitar los mecanismos de allanamientos y acuerdos que surgen de la implementación del denominado sistema penal acusatorio de la Ley 906 del mismo año, su aplicación queda supeditada a la vigencia gradual de éste.» LEY 1121 DE Prohibición sobre rebajas punitivas y beneficios (art. 26): Inaplicación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 «El art. 26 de la Ley 1121 de 2006, por medio de la cual se dictaron normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo, preceptúa: Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz. En consonancia con tal postura, la jurisprudencia especializada ha venido entendiendo que las rebajas de pena por allanamiento a cargos o preacuerdo, reguladas en la Ley 906 de 2004, no tienen cabida para los delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, en virtud de la prohibición contenida en el art. 26 de la Ley 1121 de

114 Se viene considerando que, como quiera que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue reiterado por el Legislador en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 por razones de política criminal, la prohibición de rebaja de pena por aceptación unilateral o negociada de cargos para los procesos rituados por la Ley 906 de 2004 es improcedente por expresa prohibición legal. Recapitulando, la actual punibilidad del delito de extorsión está determinada a partir de la tipificación inicial del Código Penal, junto a los aumentos de penas, específico y genérico, de que tratan los arts. 5 de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, respectivamente, sin que procedan rebajas por allanamiento o preacuerdos, en virtud del art. 26 de la Ley 1121 de Esa comprensión, según se expondrá enseguida, habrá de modificarse -- impactando también lo concerniente a los delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo y conexos--, bajo el postulado según el cual la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, tiene la potestad de variar su jurisprudencia, conforme a lo establecido en el art. 4 de la Ley 169 de 1896, en consonancia con los precedentes constitucionales y especializados pertinentes. Caso concreto. Pues bien, a partir de la reseña normativa y jurisprudencial efectuada en el acápite inmediatamente anterior, la Sala reitera que el aumento genérico de penas incorporado al ordenamiento jurídico a través del art. 14 de la Ley 890 de 2004, únicamente encuentra justificación en la concesión de rebajas de pena por la vía de los allanamientos o preacuerdos, regulados en la Ley 906 de Las disminuciones de pena a las que se llegaría por la aplicación de tales mecanismos de justicia premial justificó que el legislador, desde la óptica del principio de proporcionalidad, ajustara los límites punitivos a fin de mantener la consonancia entre la gravedad de los delitos y las consecuentes penas, conforme a lo estimado a la hora de expedir el Código Penal y sus respectivas reformas. Al vincular la norma con la realidad que en la actualidad pretende regular, se presenta la siguiente situación: el fundamento del aumento genérico de penas estriba en la aplicación de beneficios punitivos por aceptación de cargos. Sin embargo, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 impide cualquier forma de rebaja, tanto por allanamiento como por preacuerdo. Bajo ese panorama, pese a admitirse la legitimidad de la prohibición de descuentos punitivos (art. 26 de la Ley 1121 de 2006), en tanto medida de política criminal en lo procesal, salta a la vista una inocultable y nefasta consecuencia, a saber, el decaimiento de la justificación del aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004 o, lo que es lo mismo, la desaparición de los fundamentos del plurimencionado incremento punitivo. Esa consecuencia implica, pues, afirmar que en relación con los delitos enlistados en el art. 26 de la Ley 1121 de en eventos cuyo juzgamiento se gobierna por la Ley 906 de , el aumento de penas de la Ley 890 se ofrece injustificado en la actualidad, en tanto el legislador únicamente lo motivó en las antedichas razones, de orden meramente procesal, sin 114

115 ninguna otra consideración de naturaleza penal sustancial o constitucional. De manera pues que si un aumento de penas carente de justificación se traduce en una medida arbitraria, la aplicación del incremento genérico del art. 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos previstos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 deviene en desproporcionada. La ausencia de proporcionalidad refulge a primera vista: habiendo sido suprimida la razón justificante del aumento de las penas -posibilidad de rebajas por aceptación de cargos unilateralmente o por vía negociada--, el medio escogido - incremento punitivo-- quedó desprovisto de relación fáctica con el objetivo propuesto. Entonces, ni siquiera podría superarse un juicio de idoneidad o adecuación de la medida, configurándose, de contera, una intervención excesiva y actualmente innecesaria en el derecho fundamental a la libertad personal. Ha de precisarse que en asuntos como el aquí analizado, mal podría abstenerse la Sala de restaurar la conculcada garantía de proporcionalidad de la pena, bajo el argumento de que la Corte Constitucional declaró exequible el art. 14 de la Ley 890 de Pues, además de que la ratio decidendi de la sentencia C-238 de 2005 únicamente versó sobre el principio de tipicidad o estricta legalidad --en respuesta a un cargo de supuestas imprecisiones o ambigüedades de la norma--, sin que se efectuara ninguna consideración en torno a la máxima de prohibición de exceso, lo cierto es que, en el sub exámine la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, por decaimiento de los fundamentos legitimantes del aumento punitivo, entraña una inconstitucionalidad sobreviniente por nuevos hechos legales normativos, eventualidad que, según la sentencia C-287 de 2009, tiene lugar cuando la reforma de una disposición legal implica la modificación de aspectos sustantivos del precepto o de otras regulaciones que inciden en la determinación de sus proposiciones normativas, de modo tal que la norma resultante viola disposiciones constitucionales. Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo--, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena. Por ello, la Corte habrá de casar la sentencia impugnada a fin de reestablecer la referida garantía fundamental. Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, 115

116 sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-590 de 2005 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación oficiosa Rad: C-070 de 1996 Tema: PENA - Principio de proporcionalidad: Límite a la libertad de configuración legislativa Rad: C-581 de 2001 Tema: PENA - Principio de proporcionalidad: Límite a la libertad de configuración legislativa Rad: C-647 de 2001 Tema: PENA - Principio de proporcionalidad: Límite a la libertad de configuración legislativa Rad: C-103 de 1997, C-1490 de 2000 y T- 596 de 1992 Tema: ENA - Principio de proporcionalidad: Límite a la libertad de configuración legislativa Rad: C-939 de 2002 Tema: PENA - Principio de proporcionalidad: Límite a la libertad de configuración legislativa Rad: C-420 de 2002 Tema: POLITICA CRIMINAL - Fundamentación para agravar una conducta Rad: Fecha: 01/06/2006 Tema: LEY 890 DE Aplicable al Sistema Penal Acusatorio Rad: Fecha: 21/03/2007 Tema: LEY 890 DE Aplicable al Sistema Penal Acusatorio Rad: Fecha: 18/01/2012 Tema: LEY 890 DE Aplicable al Sistema Penal Acusatorio Rad: C-238 de 2005 SALVAMENTO DE VOTO: DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LEY 1121 DE Prohibición sobre rebajas punitivas y beneficios (art. 26): Aplicación simultánea con el aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 «Los motivos expuestos para establecer la prohibición de beneficios fueron: Se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 14 de marzo de 2006, dicha Corporación consideró que las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley 733 no son aplicables a los delitos de extorsión, secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la Ley 906 de Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que los terroristas, secuestradores y extorsionistas, no estén recluidos en la cárcel, al considerar que el artículo 11 quedó derogado al entrar en vigencia el nuevo sistema procesal (subrayas fuera de texto). Conforme a lo anterior, es palmario que si la concepción y diseño de la política criminal corresponde al legislador en lo no regulado directamente por el Constituyente dentro de la llamada libertad de configuración, y si dentro de la política penal, la pretensión del Congreso de la República fue la de excluir a los condenados por delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, de cualquier rebaja de pena o subrogado penal, no resulta procedente aducir que en aras de preservar el principio de proporcionalidad de la pena, sea viable asumir que al negarse las rebajas de pena por sentencias anticipadas derivadas de acuerdos o allanamientos, no es procedente el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004 para los 116

117 condenados, entre otros, por el delito de extorsión. Si según a una regla interpretativa de vieja data donde el legislador no distingue es improcedente que el intérprete lo haga, no resulta plausible desvertebrar el alcance de los preceptos sin sujeción al imperio de la ley para arribar a una interpretación ajena a la voluntad del legislativo y a las deducciones posibles del texto legal analizado. No en vano el artículo 27 del Código Civil colombiano establece que Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, y a renglón seguido puntualiza: Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. De acuerdo con la disposición trascrita puede colegirse, de una parte, que el artículo 26 de la Ley 1126 de 2006 es lo suficientemente claro en cuanto se refiere a negar toda rebaja de pena o subrogado penal a quienes fueren condenados, entre otros, por el delito de extorsión. Y, de otra, que al consultar la exposición de motivos para que el legislador introdujera dicho precepto, logra establecerse que su finalidad no fue distinta a la de responder con dureza punitiva a la comisión de tales punibles, sin permitir, se reitera, las rebajas de penas o el otorgamiento de subrogados. Esto último como respuesta necesaria y proporcional al clamor de una sociedad inerme que ve cómo se han incrementado desorbitadamente estas modalidades delictivas, por regla general realizadas por organizaciones criminales cada vez más fortalecidas, las cuales han encontrado en dichas especies delincuenciales una fuente inagotable de ingresos, sacando provecho del temor y el estado de indefensión del ciudadano ante el abandono de un Estado que material y ciertamente no consigue garantizar su seguridad. Es por eso que a través de la jurisprudencia no se puede desconocer el propósito exteriorizado del constituyente derivado de erradicar o, por lo menos, atemperar esa realidad criminal, mediante el instrumento legítimo que hace parte de su libertad de configuración legislativa en materia penal, de negar todo beneficio o subrogado a quienes sean condenados por tales delitos, incluyéndose allí, desde luego, la reducción de pena por preacuerdos o allanamientos. Quiero ser enfática al expresar que una tal interpretación por parte de la Sala mayoritaria contraviene el querer popular de endurecer las penas para ciertos delitos que azotan tan hondamente a una sociedad cada vez más indefensa frente al poderío de las bandas criminales, cuyos responsables encuentran inmerecida benevolencia con posturas tales como la que discrepo, contrariando el fin perseguido por el legislador, amén de debilitar la credibilidad del ciudadano en la Administración de Justicia, de la cual espera la imposición de sanciones efectivas y proporcionales al daño causado, para este tipo de conductas. Conforme a las razones expuestas, considero que la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no supone en manera alguna inaplicar el incremento de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2 SALVAMENTO DE VOTO: DR. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ 117

118 LEY 1121 DE Prohibición sobre rebajas punitivas y beneficios (art. 26): Aplicación simultánea con el aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 «No comparto, en primer lugar, la interpretación de la Sala consistente en que el aumento de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no rige para los delitos relacionados en el artículo 26 de la Ley 1121 de Cuando se expidió la Ley 1121, en el año 2006, el legislador tenía claras las penas con las cuales contaban en ese momento los delitos de terrorismo, secuestro extorsivo y extorsión. En las mismas, como es obvio, ya estaban incluidos los aumentos previstos en la Ley 890 de Era claro para el órgano legislativo, igualmente, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia del 14 de marzo de 2006, había considerado derogado por la Ley 906 de 2004 el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, por el cual se excluyeron de beneficios y subrogados a todas esas conductas punibles. En las condiciones vistas, quiso el Congreso de la República, en ejercicio de su amplio margen de configuración normativa que le reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 2010, por la cual se declaró exequible el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, introducir un artículo similar al 11 de la Ley 733 de Abiertamente, eso es indudable, se trató de una medida de política criminal dirigida a combatir tales delitos de elevado impacto social, como también lo señaló la Corte Constitucional en el pronunciamiento acabado de mencionar. Podía el legislador, entonces, en virtud del fin de disuasión perseguido, aumentar las penas a terroristas, secuestradores y extorsionistas. O mantener las existentes y suprimir las rebajas previstas en la ley, que era otra forma de lograr el propósito de reprimir más severamente a los responsables de tan graves comportamientos. Y el hecho de escoger la segunda opción, en manera alguna significaba desconocer la justificación que fundamentó la expedición de la Ley 890 de 2004, como lo entendió la Sala Mayoritaria. Al legislador de 2006, simple y llanamente, le parecieron bien las penas para entonces asignadas a los delitos relacionados en el artículo 26 de la Ley 1121, encontrando propicio, a partir de esa realidad punitiva y con el fin de desalentar a aquellos con intención de cometer dichos crímenes, fijar la política estatal en materia criminal de excluir la concesión de beneficios y subrogados penales a los autores y partícipes de tan graves atentados contra la sociedad.» EXTORSIÓN - Se configura: Verbo rector «La imputación, eso es claro, se asoció a la conducta de pedir dinero para devolverle a la víctima su cartera con sus documentos. Ello, sin embargo, así no más, no configura el tipo penal de extorsión, el cual exige para su estructuración, según la definición legal contenida en el artículo 244 del Código Penal, la acción de constreñir a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa. Y si bien es cierto que en el presente caso amenazó al esposo de la víctima diciéndole que si le pasaba algo a la persona que mandaría a recoger el dinero, o a él, tendrían que atenerse a las consecuencias, claramente esa coerción no se encontraba vinculada a la obtención de un provecho ilícito. 118

119 El dinero lo pidió el procesado, en efecto, a cambio de regresarle sus pertenencias a la señora. La entrega de la suma, entonces, no la presionó a través de la amenaza, la cual tuvo como propósito evitar que le pasara algo al realizar el intercambio. Sin constreñimiento para conseguir un provecho ilícito, por tanto, no podía entenderse configurada la conducta de extorsión. 119

120 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Popayán : SENTENCIA CASACIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE DELITOS : Homicidio: art. 103 FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 31 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: No se desconoce cuando la fiscalía hace petición principal y subsidiaria en los alegatos finales, respetando la imputación fáctica «La doctrina de la Corte ha sentado el criterio conforme con el cual la acusación comporta un acto complejo constituido por el escrito acusatorio, la audiencia de acusación y el alegato final al culminar el debate probatorio, destacándose que la imputación fáctica debe permanecer inalterable, incluso desde la formulación de la imputación, en tanto que la jurídica puede variar, toda vez que se puede ir consolidando a partir de las diversas fases del proceso penal. Ese cambio de la imputación jurídica puede llegar, incluso, a que al juez le sea permitido condenar por un hecho delictivo diverso del postulado por la acusación, pero en el entendido necesario de que el cambio favorezca al acusado y se respete el núcleo básico de la imputación fáctica. Entonces, si al fallar el juzgador puede salirse del marco previsto por la acusación, si la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal y es la dueña de la acusación, la que jurídicamente puede ir estructurando en las diversas fases del juicio, no se observa obstáculo alguno para que, sin modificar el núcleo básico de la imputación fáctica, en los alegatos finales pueda elevar ante el juez una petición principal y otra subsidiaria, como que desde la valoración de los elementos probatorios allegados al juicio puede concluir en la demostración de una tesis, pero simultáneamente puede entender que las pruebas admiten una segunda evaluación y, por ende, que postule esta de modo subsidiario.» APELACIÓN - Interés jurídico: Carencia cuando el a quo concedió la petición principal o la subsidiaria, y recurre alegando se reconozca la no concedida «Cuando en el desarrollo de un juicio la parte interesada postula una petición, o interpone un recurso, y advierte que ello lo hace de manera principal y que de no acogerse ese inicial planteamiento formula otro de modo subsidiario, es claro que sus pretensiones quedan satisfechas con cualesquiera de las dos propuestas, en el entendido de que reclama que, en 120

121 principio, se valore su tesis principal y que solamente en el supuesto de no ser acogida, se analice la subsidiaria. En esas condiciones, quien ejerce un derecho de postulación o de impugnación de modo principal, pero a renglón seguido señala otro de manera subsidiaria, aspira, y así lo pone de presente, a que ante la eventualidad de que lo principal no sea acogido, se reemplace esa pretensión por la subsidiaria, que, así, pasa a hacer las veces de principal, desde donde deriva que, de acogerse el primer pedido, no hay lugar a valorar el segundo, en tanto el reclamo del actor se encuentra satisfecho, pero, a la par, de no admitirse el postulado principal, el deber judicial es estudiar el subsidiario que entra a reemplazar a aquel, a sustituirlo, a hacer sus veces. Bajo tal entendimiento resulta incontrastable que cuando la parte, la Fiscalía en este caso, formula dos peticiones al juez, una principal y otra subsidiaria, con cualesquiera de ellas encuentra satisfechas sus pretensiones, en tanto aspira que la principal encuentre eco, pero, de no lograrlo, inmediatamente la reemplaza, la sustituye por la subsidiaria, supuesto en el cual esta colma plenamente sus expectativas. Así, cuando el juzgador acoge el pedido de la parte, sea el principal o el accesorio, esta queda deslegitimada para recurrir ese aspecto, en cuanto carece de interés jurídico, como que la causa postulada se satisface en igualdad de condiciones con una de sus dos pretensiones, la principal o la subsidiaria, a partir de lo cual se entiende que cuando la decisión se pronuncia en los términos propuestos por alguna de ellas, la misma no causa un agravio, un perjuicio, precisamente por estar a tono con el reclamo, y ese agravio, ese perjuicio, es el que señala la legitimidad, el interés. En el caso concreto se observa que en su alegato conclusivo la Fiscalía solicitó se emitiera condena contra el acusado como coautor del homicidio. Subsidiariamente postuló se dedujera su responsabilidad en condición de cómplice, según el artículo 30 del Código Penal. Los dos pedimentos los reiteró en la réplica a las pretensiones de la defensa. En aplicación de los conceptos expuestos, deriva incontrastable que para la Fiscalía sus pretensiones quedaban satisfechas con una de sus dos postulaciones: la deducción de coautoría, de modo principal, o la imputación de complicidad, de manera subsidiaria. Por tanto, al pronunciarse el juez por uno de estos dos grados de participación satisfacía a plenitud el reclamo de la acusación, de lo cual surge que la decisión que optase por una de esas dos alternativas no causaba daño, agravio a quien las presentó. Entonces, si la Fiscalía pidió condena por complicidad y en esos precisos términos resolvió la justicia, quedó deslegitimada para apelar reclamando coautoría, en cuanto quedó sin interés jurídico, pues ningún perjuicio le causó la justicia que se pronunció a tono con su petición. En ese contexto, cuando la Fiscalía recurrió con ese específico reclamo, el a quo debió negar la impugnación por falta de legitimación en la causa o de interés jurídico para recurrir. Como no procedió de tal forma, por las mismas razones el superior funcional ha debido abstenerse de aprehender el conocimiento de la alzada. Así, la defensa, que acudió en apelación aspirando a un fallo absolutorio, adquirió la condición de recurrente único, desde la 121

122 cual el Tribunal quedaba impedido para reformar, perjudicándolo, su situación jurídica, por prohibición expresa del artículo 31 de la Constitución Política, reiterada por el artículo 20 procesal, norma obligatoria, que prevalece sobre cualquiera otra y debe ser utilizada como fundamento de interpretación. Por tanto, el Tribunal solamente estaba facultado para revisar la petición absolutoria y, al concluir que no prosperaba, ratificar el fallo de primer grado sin alterarlo en perjuicio del acusado.» 122

123 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pasto TIPO DE PROVIDENCIA FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN DELITOS : MECANISMO DE INSISTENCIA : REVOCA PARCIALMENTE / INADMITE : Homicidio agravado / Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: art. 365 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 184 / Código de Procedimiento Penal art. 10, 183, 184 y 252 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: Improcedencia, para alegar asuntos no contemplados en el art. 184, extemporaneidad de la demanda «La Sala revocará el numeral primero de la providencia del 10 de octubre de 2012, mediante el cual se inadmitió, por presentación extemporánea, la demanda de casación instaurada por el defensor de y. Pero para el efecto, no hará uso del mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, pues ese instrumento procesal sólo resulta viable cuando, como se infiere de la citada disposición, se desvirtúa alguno de los siguientes aspectos: El demandante carece de interés. Prescinde de señalar la causal. No desarrolla los cargos de sustentación. Del contexto de la demanda se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso de casación. En la petición objeto de examen no se busca rebatir ninguno de tales temas. De hecho, al actor le era imposible hacerlo, pues en la decisión de inadmisión de la demanda instaurada por el defensor de los procesados la Corte no se refirió a ninguno de ellos, en cuanto tal pronunciamiento se fundó exclusivamente en su extemporaneidad.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Demanda, inadmisión por presentarse extemporáneamente, corrección de actos irregulares cuando no fue extemporánea «Lo argumentado por el impugnante es que el libelo se presentó en tiempo. Y, como en efecto, con la prueba aportada se acredita que, ciertamente, el Tribunal Superior de Pasto, mediante Acuerdo No. 123

124 017 del 20 de junio de 2012 dispuso la suspensión de términos, cobijando esa decisión precisamente dicho día, mismo en el cual vencía el establecido para presentar el libelo casacional, es claro que la oportunidad para cumplir con esa carga procesal se extendió hasta el siguiente día hábil, correspondiente al 25 de los citados mes y año, fecha en que, efectivamente, la defensa satisfizo la obligación de sustentar el recurso, haciéndolo entonces en tiempo. la Sala acudirá al dispositivo previsto en el inciso final del artículo 10 de la Ley 906 de 2004, que faculta a los jueces para corregir los actos irregulares, por cuya razón dejará sin valor y efecto dicha determinación, lo cual impone consecuencialmente que se entre a examinar si la demanda en cuestión reúne o no los presupuestos de adecuada y lógica sustentación necesarios para su admisión.» Como en esas circunstancias la decisión inadmisoria en mención se torna anómala, 124

125 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales : AUTO / SENTENCIA FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : INADMITE / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO DELITOS : Peculado por apropiación: art. 397 FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 216 / Código Penal art. 401 CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Reducción de la pena por reintegro parcial «La Sala advierte en el presente caso la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, ante la infracción del principio de legalidad de la pena dado el error esencial tanto del juez singular, como del Tribunal al olvidar aplicar la reducción punitiva por el reintegro parcial de los caudales públicos que hiciera el procesado antes de la emisión de sentencia de segunda instancia. Tratándose del reintegro parcial de bienes, la línea jurisprudencial diseñada por la Corte enseña que no debe medirse con el mismo rasero para reducir indefectiblemente una cuarta parte de la sanción como lo prevé ahora el artículo 401, inciso 3 de la ley 599 de 2000, pues en todo caso se ha de atender el valor de lo recuperado respecto de lo apropiado en virtud del principio rector de proporcionalidad contemplado en el artículo 3 del mismo ordenamiento: La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En ese sentido la Sala ha precisado que: Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con prescindencia del monto, aun tratándose de los más exiguos, siempre generaría una reducción de pena de una cuarta parte, tesis que en lugar de contribuir a la estimulación del reintegro, convertiría la norma en patente de corso para que a su abrigo se hagan devoluciones ridículas para obtener una disminución sancionatoria que no es poca frente a determinaciones judiciales que pueden partir desde 6 años e ir hasta los 22.5 años de prisión. En contrario y con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse 125

126 tomando de una parte el monto de lo apropiado - como límite máximo del reintegro - y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible - debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto - una cuarta (¼) parte en este evento - para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático. Respetando en todo caso el quantum acogido por el juzgador, de aplicar la rebaja de una cuarta parte de la pena ante el reintegro parcial de lo apropiado, el procesado tendría derecho a la disminución de cuatro meses, quince días de prisión y de inhabilitación ciudadana; no obstante, al cotejar lo efectivamente devuelto [$ ], en relación con lo apropiado [$ ] al corresponder a un 35.84%, en esta proporción deberá ser rebajada la cuarta parte de la pena, por lo tanto, se impone la reducción un mes y dieciocho, para quedar en definitiva en dieciséis meses doce días de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 13/10/2004 Tema: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Reducción de la pena por reintegro parcial 126

127 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Juzgado Penal de Circuito de Villavicencio : SENTENCIA FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO DELITOS : Secuestro simple agravado / Concierto para delinquir: art. 340 / Constreñimiento ilegal: art. 182 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 213 / Código Penal art. 171 inc. 2 CASACIÓN OFICIOSA - Vulneración de garantías fundamentales «Si bien no postuló cargo alguno en su demanda, lo cierto es que la defensa señaló un error en la dosificación punitiva del secuestro, respecto de lo cual le asiste razón y, por ello, la Corte encuentra necesario intervenir de manera oficiosa en protección de las garantías fundamentales del acusado.» SECUESTRO SIMPLE - Liberación voluntaria de la víctima: Condiciones «A voces de lo actuado, pero especialmente de la acusación y los fallos de instancia, se desprende que el secuestro simple tuvo ocurrencia el 9 de mayo de 2005 y que la víctima fue liberada voluntariamente por sus captores el mismo día, luego de algunas horas y de que el comandante de las AUC decidiera perdonarle la vida. En esas condiciones, en la dosificación de la pena ha debido aplicarse el descuento del inciso 2º del artículo 171 del Código Penal, toda vez que la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el mismo opera por el cumplimiento de la única condición exigida por el legislador, esto es, que dentro de los 15 días siguientes al plagio la víctima sea dejada en libertad en forma voluntaria por el responsable del delito (sentencia del 19 de octubre de 2011, radicado ).» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 19/10/2011 Tema: SECUESTRO SIMPLE - Liberación voluntaria de la víctima: Condiciones 127

128 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales : AUTO CASACIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : DEVOLVER DELITOS FUENTE FORMAL : Actos sexuales con menor de catorce años: art. 209 : Código de Procedimiento Penal art. 183 / Ley 1395 de 2010 art. 95, 98 y 163 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Demanda de casación: Presentación extemporánea, no corresponde a la Corte pronunciarse al respecto, evolución legal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Trámite, Ley 1395 de 2010 «Dado que se advierte sin dificultad que el ad quem erró al remitir las diligencias a esta Colegiatura sustentándose para ello en la cita impertinente de un aparte de la providencia de esta Sala proferida el 15 de septiembre de 2010 (Rad ), se procede a efectuar las precisiones correspondientes y a adoptar los respectivos correctivos. A través de auto del 24 de enero de 2013, el ad quem decidió, invocando la providencia del 15 de septiembre de 2010 (Rad ) de esta Sala, remitir la actuación a la Corte a fin de que se pronuncie sobre la demanda, previo análisis de la oportunidad en su presentación. Establecido lo anterior, puede constatarse que el juez colegiado de segundo grado no se percató que en la citada decisión jurisprudencial se indica que la fase de interposición sustentada del recurso de casación desarrollada en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, fue modificada por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, en vigor a partir del 12 de julio de dicho año, motivo por el cual se impone distinguir entre los fallos notificados hasta el 11 de julio de 2010, de las sentencias notificadas con posterioridad a dicha fecha. Respecto de los primeros se dijo que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la extemporaneidad del libelo, según se deduce del texto del artículo 184 de la citada legislación procesal, de modo que una vez presentada la demanda, corresponde al ad quem remitirla a la Corte para que se pronuncie sobre su admisión, la cual podrá declararla extemporánea. No obstante, con relación a las segundas, esto es, las sentencias de segunda instancia notificadas con posterioridad al 11 de julio de 2010, la situación es diversa, pues el artículo 95 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, dispone: 128

129 Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición (subrayas fuera de texto). En efecto, es claro, y así se dijo en la providencia citada por el Tribunal de Manizales, que si una vez interpuesto el recurso de casación el recurrente no lo sustenta en oportunidad o lo hace en forma extemporánea, compete a ad quem declararlo desierto mediante auto susceptible del recurso de reposición. De acuerdo con lo anterior, se concluye que como el Tribunal equivocó el procedimiento al remitir la actuación a la Corte sin tener en cuenta que la sentencia de segundo grado fue notificada con posterioridad al 11 de julio de 2010, es decir, en vigencia de la Ley 1395 de 2010, y por ello omitió como era su deber legal pronunciarse acerca de si la demanda de casación fue presentada o no en oportunidad, se impone devolver el diligenciamiento al ad quem, para que proceda de conformidad.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 15/09/2010 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Demanda de casación: Presentación extemporánea, no corresponde a la Corte pronunciarse al respecto, evolución legal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Trámite, Ley 1395 de

130 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Estados Unidos de América : CONCEPTO EXTRADICIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE DELITOS : Trafico, fabricación, o porte de estupefacientes: art. 376 / Concierto para delinquir: art. 340 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 493, 502, L.906 / / Constitución Política de Colombia art. 189 inc. 2 LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Extradición / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Extradición: Ley de Justicia y Paz, sometimiento «Debe decirse que aunque no es posible controvertir que fue postulado desde el 27 de febrero de 2007 por el Gobierno Nacional ante la Fiscalía General de la Nación, al proceso especial que regula la Ley 975 de 2005, según lo informaron la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad de Justicia y Paz y el Ministerio de Justicia y del Derecho, tampoco puede rebatirse que el requerido no ha cumplido durante todo ese tiempo sus obligaciones en el trámite penal que debía surtirse y para cuyo fin fue citado -fijándosele las fechas en las que debía rendir versión libre, al punto que en mayo de 2011 se iniciaron labores investigativas para lograr su ubicación y posteriormente se le encomendó a otro funcionario que gestionara su exclusión. Sin embargo, sólo después de que se llevara a cabo la captura con fines de extradición de, es decir, con posterioridad al de de, éste vino a manifestar su voluntad de acogerse a la Ley 975 de 2005, sin que durante todo ese tiempo hubiese adelantado ningún acto tendiente a asegurar el cumplimiento de los objetivos previstos en la citada legislación, puesto que no se reincorporó a la vida civil, por el contrario, continuó sus actividades al margen de la ley -circunstancia que ha motivado el pedido de extradición- y no ha hecho nada por garantizar el compromiso de verdad, justicia y reparación para las víctimas del grupo armado ilegal que conformaba. Si bien esta Corporación había conceptuado anteriormente (Rdo ) que en los casos de colombianos acusados de cometer delitos comunes en el exterior, contra quienes simultáneamente se adelantaban procesos especiales de Justicia y Paz, debían privilegiarse los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, y en esos eventos debía emitirse un criterio negativo a la extradición, lo cierto es que esa doctrina jurisprudencial debió ser reconsiderada, porque se observa que en la práctica el propósito 130

131 que sirvió de fundamento a su postura no se ha cumplido cabalmente, toda vez que después de siete años de instrumentalizarse el proceso de justicia y paz, quienes se han acogido a dicho trámite no han contribuido en forma real, eficaz y transparente al esclarecimiento de la verdad, como tampoco con la finalidad de reparar a las víctimas, contexto dentro del cual entiende la Corte que no puede soslayar la objetiva existencia de aquellos presupuestos que hacen viable el instrumento de colaboración internacional contra la criminalidad como la extradición. La posición actual de la Corte cobra mayor relevancia cuando se advierte, como en este caso, que el afán del requerido en extradición no es contribuir de manera efectiva a la paz nacional ni restablecer los derechos de las víctimas de su actuar criminal, sino evadir la acción de las autoridades extranjeras que lo requieren para que responda en juicio por delitos cometidos, incluso, con posterioridad a su supuesta desmovilización. Es que, contrario a lo que afirma la defensora, para quien constituye un paradigma de colaboración en el proceso de justicia y paz ( a (sic) asistido a las diligencias que el Despacho le ha programado ratificando ( )su voluntad de seguir bajo la Jurisdicción Transicional. ; ha venido colaborando eficazmente con el proceso. ), los informes de la Fiscalía señalan que no asistió a las diligencias programadas para versión libre, hubo de ordenarse su búsqueda y hasta se inició el trámite de exclusión de los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, aspectos de los cuales se deduce que no ha contribuido de ninguna forma al esclarecimiento de la verdad, ni ha reparado a las víctimas, como para que, a partir de una simple tesis defensiva, la Corte permitiera que el requerido rehúya la responsabilidad que eventualmente le incumbiría frente a la acusación formulada por un Gobierno extranjero y que de paso se eluda la extradición como compromiso de colaboración internacional contra la criminalidad.» 131

132 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : AUTO FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Estafa: art 246 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 291 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Contumacia: Debida citación «Al efecto, importa destacar, como así lo acepta el demandante y lo informa el examen detenido de lo sucedido en la audiencia preliminar de determinación de contumacia y formulación de imputación, que el indiciado para ese momento conocía suficientemente de la existencia de la investigación en su contra y, además, había suministrado una dirección de citación que se entendió efectiva para el efecto, pues, en ocasión anterior allí se le informó de la fecha de realización de la inicial pero fallida diligencia de formulación de imputación, a la que oportunamente se excusó de acudir manifestando el deseo de hacerse a un defensor de confianza. Sobre el particular, en la carpeta reposa -y así se hizo ver en la audiencia preliminar de declaratoria de contumacia-, la diligencia de conciliación realizada el 20 de mayo de 2008 entre la víctima y el indiciado, finalmente inane en sus efectos dado que este último dejó de cumplir con lo pactado. También se encuentran en la carpeta las constancias de esa primera audiencia a la que se convocó a, citado por telegrama a la dirección de residencia, y el cabal enteramiento del mismo, al punto que solicitó se programase nueva fecha. Entonces, no se duda que el procesado conocía a cabalidad la existencia de la investigación e incluso que se le requería para adelantar la diligencia de formulación de imputación. Además, se entiende probado y no controvertido -en la carpeta reposan los oficios expedidos por el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, la copia de los telegramas y la certificación de recepción de la agencia postal oficialque material y formalmente, el procesado fue citado, para la realización de la nueva audiencia preliminar de formulación de imputación, a la dirección entregada por él, precisamente porque ella se verificó adecuada y suficiente para el efecto, si se tiene en cuenta que allí se le encontró en la anterior ocasión. Si llegado el momento de la diligencia, o con posterioridad, el indiciado ninguna excusa presentó; si además, el telegrama fue enviado a la dirección adecuada, sin que jamás se regresara por la agencia postal; y si está claro que el requerido 132

133 conocía del trámite seguido en su contra y, en particular, de la audiencia preliminar en ciernes; no se observa cómo ahora su defensor exige que se agotasen otros mecanismos de convocatoria. Es más, desconoce el recurrente, con esa afirmación, que en verdad, el juez de control de garantías, tratando de abundar en las mismas, recurrió a esos mecanismos alternos, en tanto, durante la diligencia, una vez presentados los argumentos de la Fiscalía para provocar la declaratoria de contumacia, llamó a los números de teléfono celular y fijo entregados por el indiciado en la audiencia de conciliación, pero resultó infructuosa la tarea, ya que el primero nunca fue contestado y el segundo siempre tuvo tono de ocupado. En las condiciones descritas, era necesario concluir que el indiciado, a pesar de conocer que se hallaba pendiente la diligencia, se sustrajo de concurrir a la misma una vez se efectivizaron los medios idóneos de citación, razón suficiente para que se le declarara contumaz, conforme decisión motivada que tomara el juez control de garantías siguiendo las precisas pautas establecidas para el efecto por el artículo 291 de la Ley 906 de 2004, que a la letra reza: Contumacia. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada, así sea sumariamente, no compareciere la audiencia, ésta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación. Frente a lo transcrito, el impugnante deja de señalar cómo o por qué pudo haberse violado lo que la norma diseña para la aplicación de la figura de la contumacia, limitando sus argumentos a predicar que debieron agotarse otros medios de notificación o citación del indiciado. En este mismo sentido, lo dicho acerca de la convocatoria a la audiencia de formulación de imputación y subsecuente declaratoria de contumacia, sirve de soporte para desechar la presunta violación del principio de contradicción, construida a partir de significar que no concurrió a las audiencias de formulación de acusación y preparatoria. Las actas de citaciones y expedición de telegramas insertas en la carpeta, así como las certificaciones allegadas por el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, advierten inconcuso que para esas diligencias fue citado expresamente el acusado, a la misma dirección entregada desde un comienzo, sin que nunca los telegramas hubiesen sido devueltos. La manifestación del defensor del procesado, quien dice hacerse eco de lo confiado por su representado judicial, atinente a que este nunca recibió las referidas citaciones, se queda en el campo de la simple especulación Nada dentro de lo razonable permite inferir que precisamente el medio idóneo de citación dejó de cumplir efectos materiales entre la primera y fallida diligencia de imputación y la audiencia de juicio oral, o que el procesado desconoció tanto la existencia del trámite seguido en su contra, como la realización de las varias diligencias que lo componen. Mucho menos, si precisamente al culminar la diligencia de declaratoria de contumacia, el juez de control de garantías ordenó informar al indiciado de esa 133

134 condición, para cuyo efecto expidió los correspondientes oficios, que figuran en la carpeta. Entonces, para concluir, si el procesado efectivamente sabía del proceso seguido en su contra y tenía pendiente la realización de la diligencia inicial de formulación de imputación, dado que pidió su aplazamiento; si no se discute que la dirección entregada es la propia del acusado -al punto que allí fue enviado el telegrama que le permitió acudir a la diligencia inicial fallida de imputación y a la audiencia de juicio oral-; si también está documentado que el procesado fue citado a todas las audiencias a través del telegrama enviado a la dirección habilitada, sin ningún yerro en ella; apenas puede concluirse que en ninguna omisión trascendente incurrió la judicatura y que la no concurrencia a diligencias trascendentes obedeció apenas a su afán de sustraerse a las mismas.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Contumacia: Defensa técnica «El recorrido puntual por cada una de las audiencias a las cuales asistió ese profesional del derecho -de declaratoria de contumacia y formulación de imputación, de acusación y preparatoria-, faculta señalar que el abogado actuó dentro de las limitaciones que genera el carecer de cualquier contacto con el acusado (quien, como ya se anotó, se sustrajo voluntariamente del derecho a concurrir), limitando sus intervenciones a lo que el objeto de cada diligencia permitía. Así, en la diligencia de declaratoria de contumacia se opuso a esa manifestación pedida por la Fiscalía, arguyendo que no se hicieron suficientes citaciones al indiciado. A renglón seguido, pidió precisiones de la Fiscalía respecto de la imputación presentada en contra del ausente y dejó sentadas constancias en torno de cuál era el delito por el que se le vinculaba. Ya en la audiencia de formulación de acusación, además de estar atento a la diligencia pidió, no sólo aclaración de la fiscalía en torno de los cargos, sino concreto descubrimiento probatorio. Y, por último, en la audiencia preparatoria su comportamiento fue expectante, no solo porque las pruebas pedidas por la Fiscalía se verificaban pertinentes y conducentes, a más de lícitas y legales, sino porque la inexistente comunicación con el procesado le impedía solicitar un específico medio de prueba en su favor. No observa la Corte cuánto más activo podía haber sido el comportamiento procesal del defensor, acorde con las amplias limitaciones referidas, o la necesidad de interponer recursos contra diligencias -la formulación de imputación y de acusación- que lejos de ameritar decisiones concretas del juez, constituyen actos de comunicación y descubrimiento probatorio a favor del procesado y su defensa.» 134

135 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Estados Unidos de América : CONCEPTO EXTRADICIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE DELITOS : Concierto para delinquir: art. 340 / Cohecho por dar u ofrecer: art. 407 / Cohecho propio: art. 405 FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 35 / Código de Procedimiento Penal art. 493, EXTRADICIÓN - Principio de doble incriminación: Cohecho por dar u ofrecer / EXTRADICIÓN - Principio de doble incriminación: Cohecho propio / EXTRADICIÓN - Principio de doble incriminación: Concierto para delinquir «De acuerdo con lo estipulado en el artículo 493 de la Ley 906 de 2004, para conceder la extradición es indispensable que el hecho que la motiva esté previsto en Colombia como delito y que el mismo se encuentre reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años. Resulta oportuno mencionar, que conforme lo precisó el Agente Especial ( ) del Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos con sede en Nueva York, los hechos imputados dan cuenta que a raíz de la investigación seguida en ese país en contra de una organización de tráfico de drogas, se logró conocer que uno de sus integrantes estaba en capacidad de conseguir copia de los documentos de su extradición, concretamente de su orden de aprehensión provisional a través de la particular aquí requerida y con la participación de un servidor público a cambio de darle a éste último una suma de dinero, lo que a la postre se materializó, situación fáctica que a su vez se recoge en la Nota Verbal No. del de enero de, según se puede apreciar al inicio de este concepto. Ahora, es del caso mencionar que la Corte tiene establecido que el principio de la doble incriminación debe constatarse con fundamento en los hechos que sirven de fundamento al Gobierno extranjero para pedir la extradición, mas no en la calificación jurídica que allí se aplique, pues al efecto ha expresado: En efecto, la confrontación que se debe hacer para determinar si la conducta imputada al solicitado en el Estado extranjero es delito en Colombia, no se efectúa atendiendo a la denominación jurídica que se le asigne en el país 135

136 requirente al acto, sino que el cotejo se adelanta visto «el hecho» que motiva la extradición, de manera que se debe examinar si el mismo está previsto en Colombia como delito, pues así lo preceptúa el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de Sobre el particular conviene recordar que la norma en cita establece en concreto que Para que pueda concederse la extradición se requiere Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia. Así las cosas, como se tiene que los hechos a que alude la documentación aportada por el Gobierno de los Estados Unidos objetivamente muestra que se asoció con otras personas para entregarle a un servidor público una suma de dinero con el fin de que ejecutara un acto contrario a sus deberes, en concreto facilitar copia a terceros de documentos sometidos a reserva, tales conductas guardan identidad con las descritas en los artículos 340 (modificado por los artículos 8 de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1121 de 2006) y 407 (reformado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004) en concordancia con el artículo 405 (modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011) del Código Penal. Señalado lo anterior, queda demostrado que los cargos atribuidos a la reclamada y que están contenidos en la acusación No., proferida el de de en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Judicial Este de Nueva York, cumplen el requisito establecido en los artículos 493 y 502 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la doble incriminación, por cuanto recogen conductas que son delictivas en Colombia, las cuales tienen una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no es inferior a cuatro años.» SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EXTRADICIÓN - Principio de doble incriminación: Concierto para delinquir, en lugar de cohecho por dar u ofrecer y/o cohecho propio «El punto del cual disiento radica en el análisis que se hace del principio de doble incriminación, en cuanto considera que la conducta de obstrucción a la justicia, imputada a la requerida en los cargos dos y tres de la acusación, corresponde en nuestra legislación a los delitos de cohecho por dar u ofrecer y/o cohecho propio. Como lo señala el concepto, la concurrencia del principio de la doble incriminación se constata sobre los hechos que sirven de fundamento al Gobierno extranjero para formular el pedido, sin interesar su calificación jurídica, pues lo importante es que encuentren equivalencia típica en Colombia, con independencia del nomen iuris, y que el delito tenga adscrita una pena cuyo mínimo no sea inferior a 4 años. Los hechos que motivan la solicitud de entrega se hacen consistir en que entre el 1 de febrero y el 23 de octubre de 2012,, un empleado de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de Colombia, y, una abogada en Bogotá, suministraron a un testigo, a cambio de dinero, dos solicitudes de extradición, que contenían información reservada y que era crucial para las investigaciones que se encontraban en curso por tráfico de estupefacientes en la Corte Distrital de Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York. 136

137 Si el juzgamiento de estos hechos debiera hacerse en Colombia, no me queda la menor duda que los delitos a imputar serían los de cohecho por dar u ofrecer y cohecho propio, pero se trata del juzgamiento en un país extranjero, donde la conducta delictiva que se les atribuye no es la de haber sobornado a un servidor público de Colombia para obtener los documentos reservados, sino la de haberse confabulado para interferir y haber efectivamente interferido en el procedimiento judicial de ese país al suministrar una información reservada a personas que estaban siendo juzgadas por narcotráfico. Estos comportamientos delictivos hallan equivalencia en la legislación colombiana en el tipo penal que describe el concierto para delinquir, y en el que define el favorecimiento, en la hipótesis de ayudar a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, agravado por haberse realizado para proteger o favorecer a personas procesadas por el delito de tráfico de drogas, y no en los tipos penales que describen el cohecho propio e impropio, como se concluye en el concepto.» 137

138 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Estados Unidos de América : CONCEPTO EXTRADICIÓN FECHA : 27/02/2013 FUENTE FORMAL : Ley 1453 de 2011 / Código de Procedimiento Penal art. 502 / Ley 599 de 2000 art. 340 y 405 EXTRADICIÓN SIMPLIFICADA Trámite «La Ley 1453 de 2011, dispuso que el artículo 500 del Código de Procedimiento Penal tuviera un quinto inciso cuyo contenido es del siguiente tenor: Parágrafo 1º. Extradición Simplificada. La persona requerida en extradición, con la coadyuvancia de su defensor y del Ministerio Público podrá renunciar al procedimiento previsto en este artículo y solicitar a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de plano el correspondiente concepto, a lo cual procederá dentro de los veinte días siguientes si se cumplen los presupuestos para hacerlo. Parágrafo 2º. Esta misma facultad opera respecto al trámite de extradición previsto en la Ley 600 de En uso de dicha facultad, solicitó a esta Corporación que se procediera a la extradición simplificada, petición que por reunir los presupuestos allí exigidos, hace viable su análisis.» EXTRADICIÓN - Principio de doble incriminación: Concierto para delinquir / EXTRADICIÓN - Principio de doble incriminación: Cohecho propio «De acuerdo con el numeral 1 del artículo 493 del Código de Procedimiento Penal de 2004, para que la extradición se pueda conceder se requiere que el hecho que la motiva esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad, cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años. De conformidad con la Acusación número emitida el de de por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York, a se le acusa del delito de obstrucción a la justicia. Cabe señalar que conforme lo precisó el Agente Especial del Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos con sede en Nueva York, los hechos imputados dan cuenta que a raíz de la investigación sobre una organización de tráfico de drogas liderada por, fue posible acusar a varios de sus integrantes ante la Corte del Distrito Judicial Este de Nueva York, uno de los cuales,, informó al Departamento de Seguridad Nacional que tenía la posibilidad de 138

139 obtener copia de los documentos de su extradición, en particular de su orden de aprehensión provisional a través de la acusada con la colaboración del servidor público de la Fiscalía General de la Nación, a cambio de entregarle a éste una suma de dinero, lo que en efecto se concretó. Así, se tiene que en el primer cargo de la mencionada Acusación se le imputó a haberse concertado con otras personas para cometer el delito de obstrucción a la justicia, comportamiento tipificado en la legislación de Estados Unidos como Concierto para Delinquir. En los cargos segundo y tercero, por su parte, se hace referencia al hecho de haber obstruido la justicia al influenciar e impedir un procedimiento oficial, conducta calificada en el País requirente como Obstrucción a la Justicia. Comparadas las conductas atribuidas a con los comportamientos previstos como delitos en la legislación penal colombiana, se presenta la siguiente situación: El primero de los delitos se encuentra previsto en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 (modificado por los artículos 8º de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004). De la norma transcrita en precedencia se evidencia la identidad entre la descripción de la conducta a que se contrae el primer cargo objeto de la solicitud de extradición con la legislación penal patria, al tiempo que por el marco punitivo fijado en ella, se satisface el límite mínimo de la pena de prisión exigido, por lo cual opera plenamente el requisito de doble incriminación. En cuanto se relaciona con los cargos segundo y tercero constitutivos en la legislación de Estados Unidos del punible de Obstrucción a la Justicia, necesariamente ha de acudirse al análisis de la realidad fáctica de índole objetiva de que da cuenta el diligenciamiento para, a partir de ello, establecer cuál es el tipo penal que en la legislación colombiana recoge dicho comportamiento. Lo anterior por cuanto, según lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte, el principio de la doble incriminación debe constarse con fundamento en los hechos que sirven de fundamento al Gobierno extranjero para pedir la extradición, mas no en la calificación jurídica que allí se aplique. Para el caso en concreto, los hechos de la acusación indican que, en su condición de servidor público, recibió dinero de particulares con la finalidad de ejecutar un acto contrario a sus deberes, concretamente entregar a terceros copia de documentos sometidos a reserva, eventualidad que se adecua al punible previsto por la Ley 599 de 2000 en su artículo 405, bajo la denominación de Cohecho Propio. En esa medida, queda demostrado que los cargos atribuidos al reclamado y que están contenidos en la acusación número emitida el de de por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York, cumplen a plenitud el requisito establecido en los artículos 493 y 502 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la doble incriminación, por cuanto describe conductas que son delictivas en Colombia, las cuales a su vez tienen una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no es inferior a cuatro años.» 139

140 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EXTRADICIÓN - Principio de doble incriminación: Concierto para delinquir, en lugar de cohecho por dar u ofrecer y/o cohecho propio EXTRADICIÓN-Principio de doble incriminación: Favorecimiento, en lugar de cohecho por dar u ofrecer y/o cohecho propio «El punto del cual disiento radica en el análisis que se hace del principio de doble incriminación, en cuanto considera que la conducta de obstrucción a la justicia, imputada a la requerida en los cargos dos y tres de la acusación, corresponde en nuestra legislación a los delitos de cohecho por dar u ofrecer y/o cohecho propio. Como lo señala el concepto, la concurrencia del principio de la doble incriminación se constata sobre los hechos que sirven de fundamento al Gobierno extranjero para formular el pedido, sin interesar su calificación jurídica, pues lo importante es que encuentren equivalencia típica en Colombia, con independencia del nomen iuris, y que el delito tenga adscrita una pena cuyo mínimo no sea inferior a 4 años. Los hechos que motivan la solicitud de entrega se hacen consistir en que entre el 1 de febrero y el 23 de octubre de 2012,, un empleado de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de Colombia, y, una abogada en Bogotá, suministraron a un testigo, a cambio de dinero, dos solicitudes de extradición, que contenían información reservada y que era crucial para las investigaciones que se encontraban en curso por tráfico de estupefacientes en la Corte Distrital de Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York. Si el juzgamiento de estos hechos debiera hacerse en Colombia, no me queda la menor duda que los delitos a imputar serían los de cohecho por dar u ofrecer y cohecho propio, pero se trata del juzgamiento en un país extranjero, donde la conducta delictiva que se les atribuye no es la de haber sobornado a un servidor público de Colombia para obtener los documentos reservados, sino la de haberse confabulado para interferir y haber efectivamente interferido en el procedimiento judicial de ese país al suministrar una información reservada a personas que estaban siendo juzgadas por narcotráfico. Estos comportamientos delictivos hallan equivalencia en la legislación colombiana en el tipo penal que describe el concierto para delinquir, y en el que define el favorecimiento, en la hipótesis de ayudar a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, agravado por haberse realizado para proteger o favorecer a personas procesadas por el delito de tráfico de drogas, y no en los tipos penales que describen el cohecho propio e impropio, como se concluye en el concepto.» 140

141 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Familia de Bogotá : SENTENCIA FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CASA / ABSUELVE / ABSTENERSE DELITOS : Homicidio agravado / Porte ilegal de armas FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 337 / Código de Procedimiento Penal art. 438 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: Concepto «En el esquema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo y sujetas a la confrontación y contradicción de las partes. Tales exigencias son manifestación de los principios de publicidad, contradicción e inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y 379 de la mencionada disposición legal, preceptos que, a su vez, desarrollan los principios rectores consagrados en los artículos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional previsto en el numeral 4º del artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Naturaleza «Por excepción, la codificación procesal de 2004 admite tener en cuenta en el fallo elementos probatorios practicados por fuera del juicio oral. Se trata de las pruebas anticipadas y las pruebas de referencia. Sobre estas últimas, el artículo 437 establece lo siguiente: Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. La excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta en su poca confiabilidad, pues los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda 141

142 negativamente en su consistencia probatoria. En su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en forma absoluta.» En criterio de la Sala, la sugerencia del Ministerio Público no puede admitirse, so pena de vulnerar el principio de legalidad, en cuanto el estatuto procesal penal no establece excepción alguna a la prohibición de fundar la sentencia de condena exclusivamente con prueba de referencia.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Alcance probatorio, tarifa legal negativa «De todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso segundo del artículo 382 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase de elemento. Pareciera que el Delegado hiciera referencia al indicio a edificar a partir de la existencia de amenazas, en cuanto quien intimida al testigo de cargo para que no declare es porque, así se infiere razonablemente, tiene alguna vinculación con el punible. Sin embargo, quedó visto atrás que el hecho indiciario (las amenazas) a partir del cual se construye la inferencia (la probable responsabilidad del acusado) aparece demostrado en el plenario a través de prueba de referencia. Luego, frente a ese indicio recae también la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, es decir, no puede sumarse para fundamentar la condena, pues en su esencia no corresponde a prueba directa. SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Modalidades «De acuerdo con los preceptos legales citados en precedencia, encuentra la Sala que una declaración tendrá la condición de prueba de referencia cuando concurre alguna de las siguientes situaciones: Se rinde por fuera del juicio oral. No se garantiza a la parte contra la cual se aduce el derecho a contrainterrogar al testigo. El declarante refiere hechos que no apreció en forma personal y directa Es decir, es posible que la prueba se recaude en el juicio oral, pero en su desarrollo no se garantice a la parte perjudicada el contrainterrogatorio del testigo o éste declara aspectos que no conoció en forma personal y directa. En tales casos se tratará de prueba de referencia. Igual situación ocurrirá si en la práctica del testimonio se posibilita la confrontación, pero su recaudo se hace por fuera del juicio oral o el declarante ofrece un relato de oídas. Lo mismo sucederá si la declaración se practica en el juicio oral y se garantiza el contrainterrogatorio, pero el declarante ofrece relatos que no le constan de manera personal y directa. 142

143 También tendrá el carácter de prueba de referencia si el declarante narra hechos que apreció en forma personal y directa, pero se trata de entrevista o exposición rendidas por fuera del juicio oral y sin sujeción al contrainterrogatorio de la parte perjudicada. En ese sentido, la Sala juzga del caso precisar el alcance del criterio plasmado en la sentencia del 6 de marzo de 2008, en el puntual aparte donde se señaló que para que una prueba pueda ser considerada de referencia se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros). Lo anterior porque las exposiciones rendidas por fuera del debate público y que versan sobre aspectos observados de manera directa y personal, no son los únicos eventos constitutivos de prueba de referencia, sino también, como quedó visto, las declaraciones en las cuales no se permite el contradictorio del adversario, así como cuando se ofrecen relatos de oídas.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Reconocimiento fotográfico: Incorporación al juicio oral, prueba de referencia «El Código de Procedimiento Penal de 2004 cataloga como medios de identificación, entre otros, tanto los reconocimientos realizados por medio de fotografías o videos, como aquellos efectuados en fila de personas. Sin embargo, es claro que el acto de reconocimiento se presenta en desarrollo de una declaración, entendida en sus aspectos formal y sustancial. Sobre lo primero, recuérdese cómo con fundamento en los estatutos procesales penales expedidos con anterioridad a la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha sido enfática en señalar que los reconocimientos constituyen una prolongación de los testimonios. Y en relación con lo segundo, porque el señalamiento constituye una afirmación en virtud de la cual una persona identifica a otra como quien llevó a cabo un determinado comportamiento. Como lo ha referido la jurisprudencia de la Sala, la declaración rendida por fuera del juicio oral, constitutiva de prueba de referencia, puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta. Por lo anterior, si el reconocimiento se realiza durante la etapa de investigación y, adicionalmente, sin garantizarse el derecho de confrontación de la parte contra quien se aduce y luego se incorpora al juicio oral, no existe la menor duda de que el mismo constituye prueba de referencia. Ahora bien, como el reconocimiento, sea fotográfico (incluido el realizado con video) o en fila de personas, adquiere trascendencia sólo en la medida en que se 143

144 haga valer en el juicio para demostrar la responsabilidad del acusado. De acuerdo con el numeral 5º, literal d) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todos los documentos, objetos u otros elementos deben ingresar al juicio a través de los respectivos testigos de acreditación. En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento. Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio. Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos. Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas. Desde luego, si lo pretendido es obtener del funcionario que llevó a cabo la diligencia de reconocimiento información sobre la forma como se desarrolló ese acto procesal, pero en el curso de la declaración depone acerca de las circunstancias en las cuales el reconocente percibió los hechos que le permitieron identificar al acusado, su testimonio tendrá el doble carácter de prueba directa y prueba de referencia. En ese caso, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba. En el presente caso, se tiene que al juicio se allegó por parte de la Fiscalía el reconocimiento realizado por el testigo en la etapa instructiva, pero su incorporación se hizo a través del funcionario que dirigió la diligencia, luego es claro que dicho elemento (el reconocimiento) tiene el carácter de prueba de referencia. Se concluye de lo expuesto que el reconocimiento fotográfico efectuado por el testigo Gustavo Adolfo Gutiérrez, introducido al juicio a través de la declaración del investigador, es prueba de referencia admisible como igual lo son las entrevistas rendidas por el mismo y por. Desde luego, el testimonio rendido por el mencionado funcionario de policía judicial, en cuanto se refiere a las circunstancias en las cuales apreció los hechos que le sirvieron de base para efectuar el reconocimiento, es también prueba de referencia admisible. 144

145 En la sentencia impugnada, el Tribunal reconoce que las entrevistas rendidas por y son pruebas de referencia, pero considera que el reconocimiento fotográfico no tiene esa naturaleza, dando a entender así que se trata de prueba directa, criterio que avala el Fiscal Delegado ante esta Corporación en la intervención expresada durante la audiencia de sustentación del recurso de casación. Tanto el ad quem como el funcionario de la Fiscalía se apoyan en la sentencia proferida por la Corte el 8 de noviembre de 2007 dentro de la radicación 26411, particularmente en cuanto en esa decisión se señala lo siguiente. Por ello, la Sala expresa su criterio en el sentido de que las pruebas legalmente aducidas a la audiencia del juicio oral y público por el representante del Órgano de Indagación e Investigación a través de testigos de acreditación, después de aportadas legítimamente y puestas a la orden de la controversia, son pruebas del proceso y por consiguiente apreciables según los criterios de cada medio de convicción, tanto como el testimonio de persona renuente, cuya contemplación material es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación. Es por ello por lo que los formatos de entrevistas, las actas de reconocimiento fotográfico, las actas de reconocimiento a través de fotografías, los videos relativos a reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas (Arts. 205, 206, 252, 253, 275) que fueron aducidos y admitidos por el juez como prueba en la audiencia del juicio oral, son medios de conocimiento susceptibles de apreciación por el juez del caso a través de las reglas que rigen cada medio de convicción en concreto. Sin embargo, ya está dicho que el reconocimiento fotográfico, al no haber sido incorporado al juicio a través del testimonio de quien lo efectuó, quien en esas condiciones no pudo ser objeto de confrontación, constituye prueba de referencia. En ese sentido, se hace necesario matizar lo expresado en la decisión antes evocada, pues las declaraciones obtenidas por fuera del juicio oral sólo adquirirán el carácter de prueba directa si son incorporadas al juicio a través de quienes las rindieron y son sujetas además al interrogatorio cruzado, pues de no ser así tendrán el carácter de prueba de referencia y su admisibilidad o inadmisibilidad dependerá de que concurra o no alguna de las causales contempladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: Procedencia, desaparición forzada, secuestro o evento similar «En materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo revisten tal carácter aquellas que se encuentran enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de A pesar de la taxatividad contemplada en el precepto, el literal b) admite como prueba de referencia la declaración de quien es víctima de un evento similar al secuestro o desaparición forzada. Esta previsión ha permitido a la Sala entender que el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le 145

146 permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares. No obstante, en la decisión precedentemente citada la Corte estimó que esa potestad discrecional del juzgador no es absoluta sino que está limitada por la sistemática del precepto, de manera que los eventos similares deben referirse a situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. Con fundamento en la anterior posición la Sala en la sentencia del 19 de febrero de 2009 estimó que la situación del testigo que no acude a declarar por recibir amenazas contra su vida o la de sus familiares corresponde a un caso de evento similar al cual se refiere el literal b) del artículo 438 en mención.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 06/03/2008 Rad: Fecha: 24/11/2005 Rad: Fecha: 30/03/2006 Rad: Fecha: 24/02/2011 Rad: Fecha: 09/03/2011 Rad: Fecha: 09/11/2006 Rad: Rad: Fecha: 08/11/

147 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : AUTO CASACIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN DELITOS : Homicidio culposo: art. 109 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 80 / Ley 906 de 2004 art. 189 / Ley 906 de 2004 art. 292 / Ley 890 de 2004 art. 6 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción: Después de la formulación de imputación «El artículo 6 de la ley 890 de 2004, modificatorio del inciso 1º del 86 del Código Penal, mediante el cual se consagra que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, es reproducido literalmente por el inciso 1º del artículo 292 de la ley 906 de Esta última disposición, al igual que el reformado artículo 86, inicialmente previene que Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. Sin embargo, ambas normas establecen lapsos distintos para que la prescripción de la acción penal se produzca, porque mientras la primera dispone que interrumpido el término éste comenzará a correr de nuevo por un lapso que no podrá ser inferior a tres años, la segunda contempla que el mismo no podrá ser inferior a cinco años, ni superior a diez. La diferencia se explica en la coexistencia de procedimientos disímiles en su naturaleza, de modo que el plazo previsto en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, se aplica a los procesos adelantados bajo las regulaciones de la ley 600 de 2000, en tanto que la prescripción de la acción penal de los tramitados por el sistema acusatorio, se rige por las normas propias de la ley 906 de Ahora bien, el término que comenzó a correr de nuevo con la formulación de la imputación se suspende con la emisión de la sentencia de segunda instancia, al disponer el artículo 189 de la mencionada ley que Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción. Luego si con la formulación de la imputación empieza a correr de nuevo el término de prescripción de la acción penal, el cual se suspende únicamente con el proferimiento del fallo de segunda instancia, en este asunto la acción penal se hallaba prescrita cuando se dictó el de primer grado. 147

148 En efecto, el artículo 109 del Código Penal con la modificación introducida por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, consagra para el homicidio culposo prisión que oscila entre treinta (30) meses a nueve años. De modo que si la acción penal prescribe en un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, al haber transcurrido más de cuatro años y seis meses contados a partir de la formulación de la imputación, tal fenómeno aconteció en este caso el 30 de abril de 2011, fecha en la cual no había culminado el juicio oral. En consecuencia, la Sala procederá acorde con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal a declarar la extinción de la acción penal por prescripción y como consecuencia a ordenar la preclusión de la actuación adelantada a.» 148

149 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Estados Unidos de América : CONCEPTO EXTRADICIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE DELITOS : Concierto para delinquir: art. 340 / Trafico, fabricación, o porte de estupefacientes: art. 376 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 490, 493, 495,502. LEY 906 / 2004 / Código Penal art. 14. LEY 599 / 00 EXTRADICION - Persona investigada en Colombia por los hechos ventilados en la solicitud «La jurisprudencia de la Sala ha establecido la necesidad de respetar el principio de la prohibición de doble incriminación, en orden a garantizar los deberes internacionales del Estado, pues de esta manera se armonizan las normas de derecho interno con las de derecho internacional, a la vez que se avanza en la protección de los derechos fundamentales, como desarrollo del principio de supremacía constitucional y del derecho internacional, como bien lo anota el Procurador Delegado en su concepto. La Corte ha reconocido, entonces, que se configura un motivo para no acceder a la entrega en extradición del reclamado, cuando ha sido juzgado en Colombia por los mismos hechos. Pero, para ello ha establecido ciertos condicionamientos, con el fin de que el ejercicio de la acción penal en nuestro país no se convierta en un mecanismo para evadir la extradición, en violación a los principios de buena fe, eficacia en la administración de justicia y lealtad procesal (artículos 83 de la Constitución Política, 10 y 12 de la Ley 906 de 2004). Así se ha pronunciado la Colegiatura: La señalada restricción opera siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la existencia de la cosa juzgada penal como son: (i) cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, también en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelantó el proceso sea la misma que es solicitada en extradición, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea naturalísticamente el mismo que motiva la solicitud de extradición. En los demás casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habiéndose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la 149

150 misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradición y los de la decisión en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisión que considere más acertada, en aplicación de los criterios de conveniencia nacional y cooperación internacional (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Concepto del 6 de mayo de 2009, radicado ) En las anteriores circunstancias resulta conveniente señalar algunas hipótesis donde es posible aplicar los principios de prohibición de la doble incriminación y de cosa juzgada, así como la virtual solución dependiendo del estado en el cual se encuentre la investigación penal seguida en Colombia por los mismos hechos que fundamentan el pedido extranjero, y el momento en el cual se halle el trámite de extradición: Si antes de recibirse la petición de captura con fines de extradición existe en Colombia decisión en firme, con carácter de cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envío fuera del país, el concepto será desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y de non bis in idem (artículos 29 Constitucional, 19 de la Ley 600 de 2000 y 21 de la Ley 906 de 2004). Si hasta antes de emitirse la opinión por esta Corporación existe en Colombia investigación por los mismos hechos que sustentan la solicitud de extradición, el concepto podrá ser favorable y se advertirá al Presidente de la República que tiene la opción de diferir la entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso (artículos 522 de la Ley 600 de 2000 y 504 de la Ley 906 de 2004). Si la providencia de fondo adquiere el carácter de cosa juzgada en Colombia después del pedido de extradición y antes de emitirse el concepto, este último será desfavorable en los casos de cesación de procedimiento, preclusión de la investigación y sentencia absolutoria, debido a que en estos eventos se ha ejercido la jurisdicción por nuestro país y, de llegarse a someter los hechos a un nuevo juzgamiento, se desconoce el principio de la prohibición de doble incriminación o de non bis in ídem. En los eventos de sentencia condenatoria se pueden distinguir varias hipótesis: Cuando el fallo se dictó dentro de un proceso penal que agotó regularmente todas las etapas y quedó ejecutoriado antes de pronunciarse el respectivo concepto, éste será desfavorable en virtud a los principio de buena fe, eficacia en la administración de justicia y lealtad procesal (artículos 83 de la Carta Política, 10 y 12 de la Ley 906 de 2004) teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia nacional. Si la sentencia se profiere como resultado de la aplicación de una de las formas de terminación anticipada del proceso penal (Vr.gr. sentencia anticipada -artículo 40 de la Ley 600 de 2000-, aceptación de la imputación, preacuerdos -artículos 293 y 348 ss. de la Ley 906 de etc.), el concepto será desfavorable, siempre y cuando se demuestre inequívocamente que con anterioridad al pedido de extradición se llevó a cabo la manifestación libre, consciente y voluntaria por parte del procesado de acogerse a uno cualquiera de esos institutos; la misma se plasmó en una acta con el total cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal efecto; y esa actuación condujo indefectiblemente al fallo de condena en los mismos y exactos términos en los 150

151 cuales se aceptó o convino la responsabilidad del solicitado en extradición, siempre y cuando, -se reiteraque la sentencia quede en firme antes de que la Corte emita su opinión (la Sala subraya y resalta en esta oportunidad). En el caso presente, se tiene que en contra de y otros existe en Colombia una actuación procesal penal por las conductas punibles de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la cual se encuentra con escrito de acusación radicado el 22 de junio de 2012 ante el Juzgado Especializado Adjunto de Cartagena (rad ). La conducta de concierto para delinquir agravado es la misma que motiva el pedido de entrega en extradición, circunstancia que se infiere del contenido del escrito de acusación, en el que se menciona que la actuación versa sobre la existencia de una organización criminal en Colombia, involucrada en el transporte de cocaína hacia el exterior, de la cual hacen parte, junto,, quienes igualmente aparecen imputados en la acusación sustitutiva Nº del de de, dictada por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, o bien mencionados en las declaraciones de apoyo del Investigador de la DEA y la Fiscal Litigante, como partícipes en el concierto.» EXTRADICION-Non bis in idem: Evento en que compete al Gobierno Nacional evaluar la procedencia de la extradición «Frente a una situación como la anterior, la Sala tiene que decir que efectivamente en Colombia existe una actuación penal contra por los mismos hechos que motivan el pedido de entrega en extradición. No obstante, como acertadamente lo indica el Ministerio Público, ello no es obstáculo para emitir un concepto favorable a la solicitud del Gobierno de los Estados Unidos, pues, como así lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, en casos como este el concepto podrá ser favorable y se advertirá al Presidente de la República que tiene la opción de diferir la entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso. Así las cosas, no se cumplen los presupuestos para predicar la violación a la garantía fundamental del non bis in idem.» 151

152 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Juzgado Penal de Circuito de Villavicencio : AUTO FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : ASIGNA COMPETENCIA DELITOS : Fabricación y tráfico de armas de fuego FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 32.4, 33.5, 34.5 y 341 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Competencia: Territorial, consideraciones cuando hay controversia acerca de la jurisdicción territorial del lugar «Surge evidente que el acontecer fáctico ocurrió en la Inspección de San Juan del Losada, comprensión territorial que se encuentra en discusión entre los municipios de La Macarena (Meta) y San Vicente del Caguán (Caquetá), al punto que la denominan zona compartida, de acuerdo con la constancia emitida por el Personero Municipal del último municipio citado. No obstante, ante esta situación particular y sabiendo que la conducta punible se desarrolló en la Inspección de San Juan del Losada, territorio en disputa que forma parte de diversos departamentos y, por lo mismo, de distritos judiciales, la Corte igualmente ponderará otros aspectos, a fin de establecer a cuál despacho judicial le corresponde dictar el fallo de mérito derivado del allanamiento a cargos. En primer lugar, dígase que aprehendido el procesado y por la cercanía del lugar, éste fue llevado ante el Juez Municipal con función de garantías de El Doncello, en tanto era el que se encontraba en turno de disponibilidad, el cual se encuentra ubicado en el departamento del Caquetá. Ahora bien, el citado funcionario judicial impuso a la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, fijándose la misma en el Barrio Villa Ferro de San Vicente del Caguán (Caquetá), uno de los municipios que disputa como suya la aludida comprensión territorial, puesto que la Inspección de Policía se encuentra ubicada a 60 kilómetros de ese casco urbano; mientras que La Macarena (Meta) se halla a una distancia de 110 kilómetros. A partir de la creación del Circuito de Puerto Rico, el cual forma parte del Distrito Judicial de Florencia, el municipio de San Vicente del Caguán fue adscrito a ese circuito, según Acuerdo No. 087 del 9 de mayo de Lo anterior quiere decir que desde el plano judicial, que es el que nos interesa, resulta válido concluir que el funcionario competente para conocer del asunto es el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, y no el de Villavicencio, en la medida en que así lo dispuso la Sala 152

153 Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Por último, no sobra considerar que en el evento en que la competencia se asignara a Villavicencio, ello podría incidir desfavorablemente en las garantías judiciales del acusado, puesto que su desplazamiento a la sede del despacho judicial, dado lo inhóspito de la zona, se tendría que hacer por la vía Florencia- Nieva-Bogotá-Villavicencio (786 kilómetros); mientras que de San Vicente el Caguán, lugar donde está en detención domiciliar y Puerto Rico sólo hay kilómetros. Por lo anteriormente expuesto, el funcionario competente para verificar la legalidad del allanamiento a cargos y dictar sentencia, contrario a lo manifestado por el defensor porque la ubica en el Juzgado Promiscuo Municipal de El Doncello, es el Juez Promiscuo del Circuito con función de conocimiento de Puerto Rico (Caquetá), en la medida en que la descripción típica de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, corresponde a uno de esa especialidad, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 906 de 2004.» 153

154 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Valledupar : SENTENCIA FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA DELITOS : Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto: art. 416 PARTE CIVIL - No puede accionar al mismo tiempo en dos jurisdicciones distintas / SEGUNDA INSTANCIA - No hay término probatorio «Dos razones le impiden a la Sala juzgar la corrección de la decisión del Tribunal de no condenar civilmente al procesado: De una parte, debido a la ausencia de interés de la parte reclamante para pedir en el proceso penal la indemnización por el daño eventual causado con el delito. Si el denunciante demandó ante la Jurisdicción Administrativa la reparación económica que también persigue en el proceso penal, como lo revela el documento presentado por su apoderado con el memorial de apelación, es improcedente aquí el ejercicio de la acción civil. En segundo lugar, aún en el evento imposible de considerar apropiada la pretensión patrimonial en la actuación penal, carecería de prosperidad la apelación al fundamentar el recurrente la existencia de los perjuicios causados a su poderdante en un documento allegado en el trámite de la alzada, es decir, por fuera de los espacios procesales dispuestos para solicitar y aducir medios de prueba.» INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICACIONES - Delito de carácter permanente / PERTURBACION DE LA POSESION SOBRE INMUEBLE - Delito de carácter permanente «Dicho término de caducidad, no obstante, de conformidad con el artículo 34 ibídem, debía contarse desde la comisión de la conducta punible y es claro que en el caso examinado, al ser la invasión de tierras o la perturbación de la posesión delitos permanentes, aún estaba cometiéndose la ilicitud cuando se presentó la querella. En consecuencia, la acción penal podía iniciarse.» PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Orden de desalojo en proceso por perturbación de la posesión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través de providencia de sustanciación «En ningún caso una invitación inane del funcionario acusado. Simple y llanamente, como admitió éste en la indagatoria que sucedió, le solicitó a que se marchara 154

155 del inmueble porque su permanencia en él era producto de la arbitrariedad, imponiéndole hacerlo dentro del término de 8 días hábiles. Esa petición de la autoridad judicial a una persona denunciada por perturbar la posesión pacífica de otra, entrañó necesariamente la elaboración previa de un juicio de hecho y de derecho, la declaración consiguiente de que el hijo ingresó abusivamente al terreno de su progenitora y la decisión de fijar un plazo para que el agresor se marchara del lugar. Es indudable, por tanto, que se trató de una resolución judicial, la cual no pierde esa condición por la circunstancia de haberse adoptado en desarrollo de una diligencia procesal. Si en la inspección el funcionario incitó a a irse de la finca, en la indagatoria le ordenó hacerlo. Una decisión contraria a la ley, sin duda, como se advirtió, que materializaba el propósito de desalojo que lo acompañó desde el principio, siempre notorio desde el oficio que le remitió al CTI de la Fiscalía en Bosconia (Cesar) el 7 de mayo de La ratificación de esa determinación por parte del Fiscal en el auto del 18 de mayo de 2007, en el cual se hizo recaer la conducta de prevaricato que se le imputó, zanja cualquier discusión que pudiera plantearse acerca de la existencia de alguna posible irregularidad resultante de no atribuirle fáctica ni jurídicamente el comportamiento que desarrolló en la práctica de la indagatoria. Como quiera que se requiere verificar el cumplimiento del compromiso asumido por el señor en la diligencia de indagatoria de fecha 10 de mayo de dijo el funcionario acusado en la resolución citada, esta agencia Fiscal ordena remitir oficio al señor Inspector de Policía de El Paso, Cesar, en tal sentido, para que se haga lo pertinente el día 23 de mayo de Si para el día 24 de mayo de 2007, el señor no ha desocupado o desalojado el predio rural Dios Verá, ubicado en la Estación de la vía férrea, se remitirá oficio al señor Inspector Central de Policía de El Paso, Cesar, ordenándose el desalojo del encartado, con fundamento en los artículos 2º, 250 de la Constitución Nacional y 21 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el inmueble a su real propietaria, dejar todo en statu quo hasta que se dicte providencia de fondo, ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga. El hecho de que la anterior fuera una resolución de sustanciación no excluye el delito de prevaricato, como parece sugerirlo el acusado en la sustentación de la alzada, al señalar que se requería de una decisión de fondo para resolver lo atinente al restablecimiento y reparación del derecho. Así se contara en el proceso, tras esa determinación, con la posibilidad de demostrar que el sindicado desde su nacimiento vivió en la finca Dios Verá - como lo explicó en su indagatoria y, adicionalmente, con la de reparar los efectos ilegales de la orden de desalojo en su contra, lo cierto y evidente es que el Fiscal, sin la concurrencia de los elementos de juicio suficientes para deducir seriamente la comisión de la conducta punible de perturbación de la posesión sobre inmueble, dispuso en el auto de sustanciación lanzar de su vivienda a y encargar de la ejecución de la medida al Inspector Central de Policía de El Paso, en caso de no marcharse el mencionado voluntariamente del sitio dentro del término otorgado. La determinación del Fiscal de hacer desocupar a la finca Dios Verá a como diera lugar, según ya se advirtió, fue manifiestamente contraria a la ley. 155

156 En el caso examinado, como quedó visto, en consideración a que no era clara la ocurrencia de la perturbación de la posesión denunciada, fue en contra de la ley la orden de desalojo dispuesta por el aquí procesado. No podía el funcionario judicial ordenar el restablecimiento de un derecho que probablemente no había sido quebrantado. El delito de prevaricato por acción, en el aspecto que interesa en el presente caso, lo comete el funcionario judicial que profiera resolución manifiestamente contraria a la ley. Para la configuración del tipo penal no es necesario en ese evento, en consecuencia, que los efectos asociados a la ejecución de la decisión se materialicen. Basta simplemente dictarla y por ello la posibilidad con la cual contaba la Fiscal titular a quien reemplazó el doctor de cumplir o no el auto contrario a derecho -según el planteamiento del procesado, o el hecho de que en efecto lo haya obedecido librando la comunicación pertinente, no deshace la ilicitud. No se desvirtúa el prevaricato, de otro lado, por el hecho de que no se haya comprobado un interés determinado del servidor público, distinto obviamente al de contrariar la ley y favorecer a» PREVARICATO POR ACCIÓN - Concurso aparente con Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto «Se trató en todos los casos, como puede verse, de la misma determinación. En cada evento, de una conducta dotada de idéntico contenido, encaminada a un único propósito. No se estima acertado, en consecuencia, calificar los actos abusivos desplegados por el funcionario judicial en la diligencia de inspección -claramente orientados a lograr que se marchara del lugar, de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Si el supuesto perturbador de la posesión hubiera accedido a irse y en el acta respectiva se dijera que lo hizo con fundamento en la exhortación del Fiscal 8º Local Encargado de Bosconia, no se dudaría en sostener que existió lanzamiento y que el funcionario lo ordenó. Sería contundente, en una hipótesis así, que los actos arbitrarios quedarían formando parte de la conducta de prevaricato por acción y que, en esa medida, el concurso entre éste delito y el de abuso de autoridad, que es tipo subsidiario, sólo sería aparente. No se acepta, por consiguiente, la solicitud de condenar al acusado por el delito de abuso de autoridad cuando lo evidente es que en la inspección, en la indagatoria y en el auto del 18 de mayo de 2007, el doctor simplemente persistió en su intención de desalojo.» PRISIÓN DOMICILIARIA - Análisis del factor subjetivo: Servidores públicos, funcionario judicial por conducta en ejercicio de sus funciones «Sin duda alguna esta Corporación, en eventos de delitos cometidos por servidores públicos de la justicia, ha hecho alusión al fin de prevención general asignado a la pena. Pero en ningún caso ha afirmado que cuando un funcionario judicial sea condenado por delitos vinculados con el ejercicio de su función, deba irremediablemente cumplir en prisión carcelaria la pena privativa de la libertad impuesta. La Ley tiene establecidos unos requisitos para que el condenado adquiera el derecho a la condena condicional o a la 156

157 prisión domiciliaria, y no sería un acierto jurídico, en esa medida, fijar por vía jurisprudencial la tesis de que Magistrados, Jueces y Fiscales condenados por delitos especiales, en ningún caso pueden beneficiarse de alguno de esos subrogados.» 157

158 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 27/02/2013 DECISIÓN : ADMITE DEMANDA DELITOS : Extorsión agravada SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: Procedencia «La Sala, conforme la naturaleza y objeto del mecanismo de insistencia, en concordancia con los fines que animan el recurso de casación, entiende que en el asunto examinado y conforme lo solicita la Procuradora Delegada, ha de hacerse un estudio más detenido del tema, no sólo de cara a los efectos probatorios que pueda tener el documento presentado por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, que apenas se introdujo para justificar la ausencia de la víctima, como se anotó en el auto inadmisorio, sino en el cometido de ratificar, ampliar o precisar la jurisprudencia de la Sala en lo referido al descuento de pena que por reparación integral puede otorgarse a los acusados del delito de extorsión, frente a las limitaciones legales que para el efecto se han expedido. Acorde con lo anotado, la Sala admitirá la demanda en cuestión y, consecuentemente, en auto separado, fijará la correspondiente fecha de celebración de la audiencia de sustentación.» 158

159 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Montería : HÁBEAS CORPUS : HÁBEAS CORPUS FECHA : 25/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA DELITOS : Lavado de activos: art. 323 FUENTE FORMAL : Ley 1095 de 2006 / Código de Procedimiento Penal art. 188 HÁBEAS CORPUS - No es para discutir las razones que dieron lugar a la privación de la libertad «El juez del habeas corpus no está facultado para revisar las decisiones de los jueces de la República. Sobre el particular, es ampliamente conocido el criterio de esta Corporación, acorde con el cual el mencionado amparo constitucional no se instituyó para examinar los motivos por cuya razón los funcionarios judiciales ordenan la privación de la libertad de una persona, sino que corresponde al interesado cuestionarlos al interior del respectivo proceso penal.» HÁBEAS CORPUS - Privación de libertad por orden de autoridad competente CUMPLIMIENTO INMEDIATO DE LAS PROVIDENCIAS - Alcance del artículo 188 de la ley 600 de 2000 «La Sala observa que la privación se encuentra fundada en la sentencia condenatoria proferida en contra de el pasado 11 de enero, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Montería, y en la que se le impuso la pena principal de seis (6) años de prisión, como autor penalmente responsable del delito de lavado de activos. La determinación del aludido juzgado deviene de la aplicación que el juez ordinario hace del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, según el cual: Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato. Luego la censura que al respecto hace el apoderado del condenado carece de sustento, en la medida que la decisión del fallador se encuentra debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico, y se halla amparada en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política.» 159

160 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali : AUTO FECHA : 20/02/2013 DECISIÓN : INADMITE / DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL DELITOS : Homicidio culposo: art. 109 FUENTE FORMAL : Código Penal art. 83 / Código de Procedimiento Penal art. 98 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Prescripción de la acción civil / ACCIÓN CIVIL - Prescripción dentro del proceso penal «La declaratoria anterior conlleva también la de la acción civil, pero sólo respecto del procesado, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 600 de 2000, la prescripción de la acción civil, en relación con el tercero civilmente responsable, no sigue la misma suerte del proceso penal, sino que se rige por las reglas del derecho civil. En ese orden, si bien no se declara la prescripción de la acción civil respecto de la empresa, vinculada como tercero civilmente responsable dentro de la actuación, lo cierto es que tampoco puede ser obligada a cancelar los perjuicios morales determinados en las sentencias condenatorias, habida cuenta que éstas no cobraron ejecutoria por ocurrir el fenómeno de la prescripción de la acción penal.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 23/08/2005 Tema: TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Prescripción de la acción civil / ACCIÓN CIVIL - Prescripción dentro del proceso penal Rad: Fecha: 20/02/

161 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Montería TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 20/02/2013 DECISIÓN DELITOS : INADMITE : Concierto para delinquir agravado FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 180, 184 / Código de Procedimiento Penal art. 404 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Interrogatorio cruzado del testigo: Reglas «En lo que tiene que ver con el denunciado quebrantamiento de las reglas que rigen el interrogatorio, la Corte tiene que señalar cómo esas reglas apenas constituyen una técnica encaminada a que el ejercicio probatorio se module de la mejor manera, pero ello no significa que deban seguirse de manera rigurosa o que en el distanciamiento de las mismas se asuma irregularidad trascendente ni mucho menos causal que soporte el falso juicio de legalidad propuesto por el casacionista. Por lo demás, el que no se hagan preguntas que versen sobre hechos específicos, conforme las entiende el demandante, ninguna incidencia tiene respecto de lo relatado por el testigo y el objeto concreto analizado por el fallador para sustentar la sentencia de condena que se controvierte. Para la Sala no es irregular ni constituye infracción a las reglas del interrogatorio, el que la fiscal del caso haya cuestionado al testigo sobre su presencia en el recinto, ni mucho menos que le haya puesto de presente declaraciones previas por él rendidas para refrescar memoria o reconocer su firma. De ahí que no sea reprochable que el juez de la causa no lo haya prohibido, como si lo es que el defensor -ahora impugnante en casaciónhaya asumido una actitud tan pasiva, desatendiendo que esas reglas que él mismo invoca, lo facultaban para presentar objeciones e impedir que se menoscabaran las garantías de su representado, de considerar que las mismas estaban siendo vulneradas. Así, sin desconocer que las objeciones son facultativas y que el silencio puede constituir en un momento dado estrategia defensiva, aquí estamos frente a la convalidación de la defensa sobre una forma de interrogar, que no puede ahora ser aducida en casación, no solo porque las irregularidades denunciadas no son tales, sino también porque parte de hechos que fueron prohijados por el propio recurrente.» 161

162 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 20/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA / REVOCA / MODIFICA SENTENCIA IMPUGNADA / ACLARA DELITOS : Peculado por apropiación FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción: Revocatoria, procede una nueva dosificación de la pena por el ad quem «Acorde con dicha determinación, corresponde incluir en la dosificación punitiva establecida en el fallo, las penas que debieron ser impuestas al sentenciado por los delitos de Peculado por Apropiación ejecutados con ocasión de los mencionados procesos laborales ordinarios instaurados por, y. De igual manera, como la prescripción de la acción penal declarada equivocadamente también tuvo efectos en la acción civil ejercida dentro del diligenciamiento, se debe incluir al monto de los perjuicios materiales establecidos en el fallo del a quo, el valor correspondiente a las sumas objeto de los comportamientos que se aclaró no están prescritos, valor que por tanto asciende a un total de doscientos setenta y tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos con setenta y dos centavos ($ ).» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 19/10/2006 Rad: C-713 Fecha: 15/07/2008 Rad: C.S.J SALA DE CASACION PENAL Fecha: 13/03/2003 Rad: Fecha: 22/09/2010 Rad: Fecha: 21/03/2012 Rad: Fecha: 21/03/2012 Rad: Fecha: 02/05/2012 Rad: Rad: Rad: SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción: Revocatoria, procede enviar el proceso al a quo para que emita sentencia «Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión de revocar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal dispuesta por el Tribunal, disiento del proceder de la Sala cuando entró de plano a dictar sentencia en punto a los cargos respecto de los cuales el a quo había adoptado la referida determinación, pues con ello se desconoció el carácter interlocutorio en ese aspecto del 162

163 pronunciamiento de la colegiatura de primera instancia, pretermitiéndose consecuencialmente el principio de la doble instancia. Cuando la Sala mayoritaria optó por proceder a condenar al procesado por razón de unos cargos respecto de los cuales el Tribunal no se pronunció sobre su fundamento y legalidad, terminó pretermitiendo el principio de la doble instancia, pues dejó al afectado con esa decisión sin la posibilidad de interponer el recurso de apelación en punto a la condena en única instancia impuesta por la Corte. No es de recibo, para predicar la corrección de ese proceder, el argumento según el cual como la Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, entonces está dotada de la preparación y capacidad para fallar todos los asuntos penales que lleguen a su conocimiento, a manera del viejo refrán de que quien puede lo más puede lo menos, pues un razonamiento de ese jaez perfectamente podría servir de fundamento para que la Corte se arrogara la facultad para juzgar todo tipo de controversias sin parar mientes en las competencias de los jueces de menor jerarquía y en la garantía de impugnación de que gozan las partes. En mi criterio, por tanto, la Sala debió ordenar la ruptura de la unidad procesal y, consecuencialmente, remitir copias de la actuación a sede del Tribunal a fin de que dictara el correspondiente fallo de primera instancia, siguiendo de esa manera la línea jurisprudencial plasmada en las providencias del 21 de marzo, 18 de abril y 24 de julio de 2012, en las cuales se decidió en el sentido indicado Debo precisar que si bien dicha línea se alteró en las providencias del 17 de octubre y 6 de diciembre de 2012, en cuyas decisiones se optó por proferir de plano el fallo, tal variación no debió mantenerse por no consultar la normativa procesal que regula la naturaleza jurídica de las decisiones judiciales ni la garantía constitucional de la doble instancia. 163

164 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué : AUTO FECHA : 20/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA DELITOS : Prevaricato por acción: art 413 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 332 núm. 4 / Código Penal art. 413 / Código de Procedimiento Civil art. 421 PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: En proceso civil, evento en que no se configura «Aun cuando la exjuez Trece Civil Municipal de Ibagué, aceptó la caución presentada por el actor con un objeto distinto al ordenado por el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, es claro que los efectos que a la decisión le atribuye la Fiscalía, en este caso no se hubieran presentado, pues al consultar los artículos 1036 y s.s. del Código de Comercio, el no pago de la indemnización o la invalidez del contrato de seguros, sólo acontecen cuando el error en la información contenida en ese título es atribuible al tomador, no así a la compañía aseguradora, como en efecto ocurrió en el sub judice Relevante, también, resulta dicha precisión, por cuanto el sustento fáctico que sirvió al Tribunal para aceptar la solicitud de preclusión a favor de respecto del delito de prevaricato por acción, hizo referencia a la intrascendencia del referido error en el objeto de la caución, analizando sus efectos de cara al oficio expedido por la compañía aseguradora, con el propósito de subsanar tal yerro. Así las cosas, por la forma como se desarrolló la actuación, conforme viene de reseñarse, es claro que no emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues el error de transcripción por parte de la compañía aseguradora, no genera la invalidez de la póliza, excluyéndose la existencia del elemento objetivo del tipo penal resolución manifiestamente contraria a la ley consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual su conducta deviene en atípica.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 17/01/2002 Tema: APELACIÓN - Interés para recurrir Rad: Fecha: 27/07/2011 Tema: PREVARICATO POR acción - Se configura Rad: Fecha: 13/07/2006 Rad: Fecha: 27/09/2002 Tema: PREVARICATO POR acción - Decisión manifiestamente contraria a la Ley 164

165 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Estados Unidos de América TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 20/02/2013 DECISIÓN : DECRETA PRUEBAS FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 509 EXTRADICIÓN - Libertad del requerido: No compete a la Corte pronunciarse sobre el particular «Respecto de la mención tangencial que se hace sobre la libertad, la Corte tiene dicho que, por mandato legal de los artículos 509 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, lo relacionado con la captura y excarcelación de la persona reclamada en extradición es de resorte exclusivo y excluyente del Fiscal General de la Nación, de tal forma que la pretensión defensiva en ese sentido debe elevarla ante tal funcionario, quien debe resolverla sin importar el estado en que se encuentre el trámite (confrontar auto del 16 de octubre de 2003, radicado ).» EXTRADICIÓN - Prueba: Se ordenan las indispensables para emitir el concepto y / o tienen relación con los condicionamientos / EXTRADICIÓN - Pruebas: Salud del requerido «La Corte ha resaltado que la petición y práctica de pruebas en sede del trámite de extradición, deben estar condicionadas por la naturaleza del concepto que le compete rendir, lo cual surge de los artículos 35 de la Constitución Política y 502 del Código de Procedimiento Penal, de donde deriva que a la Sala le compete verificar cuatro aspectos: (i) la validez formal de la documentación allegada por la autoridad extranjera, (ii) la plena identidad de la persona solicitada, (iii) que el hecho que motiva la petición se encuentre tipificado como delito en Colombia (principio de doble incriminación) y, (iv) la equivalencia de la providencia extranjera con la acusación reglada en nuestro estatuto procesal. En esas condiciones, las pruebas solicitadas y decretadas deben apuntar a esos lineamientos; por tanto, al peticionario le corresponde acreditar su conducencia, pertinencia y utilidad respecto de tales aspectos. Desde tal perspectiva se impondría negar las pruebas pedidas para establecer el estado de salud física y mental del señor. Pero parece oportuno hacer unas consideraciones adicionales. En los conceptos favorables a la entrega del ciudadano colombiano, la Corte ha decantando una línea de pensamiento uniforme, que además lo que hace es desarrollar el mandato del artículo 494 de la Ley 906 del 2004, consistente en 165

166 solicitar al Gobierno Nacional que, en el supuesto de que acceda a la extradición, condicione la entrega, entre otros aspectos, a que la autoridad reclamante no someta al ciudadano a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, que le reconozca todos los derechos y garantías inherentes a la persona humana, específicamente que su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas. Sucede que en casos concretos parece necesario, bien para emitir un concepto favorable, ya para imponer las condiciones a la autoridad extranjera, conocer las circunstancias particulares de salud física y/o mental del ciudadano, en la medida en que la alusión genérica a que se respete su dignidad humana, se quedaría corta, sin contenido real, como que en determinados eventos la ausencia de elementos concretos sobre el estado de salud física y/o mental de la persona reclamada, así como de los tratamientos y/o medicamentos específicos que se le deben dispensar, tornaría nugatorio un condicionamiento, pues el mismo, para que se materialice, implicaría una relación de situaciones que solamente pueden ser conocidas previo dictamen de expertos. El caso sometido a estudio de la Corte encaja dentro de la situación excepcional de que se trata, en tanto desde un comienzo se ha puesto de presente que el señor es cuadrapléjico. En estas condiciones, obran elementos de juicio suficientes para concluir, según lo ya expuesto, en la necesidad de disponer la práctica de pruebas en aras de que, con conocimiento de la situación real del detenido, al abordar la emisión del concepto que le compete, la Corte pueda hacer las precisiones ya referidas. En consecuencia, se admitirán como prueba los documentos aportados por la defensa y se oficiará al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que se realice una evaluación física, sicológica y/o siquiátrica al señor, recluido en la Penitenciaría La Picota de Bogotá, tras la cual se conceptúe sobre su estado de salud física y mental, su capacidad de autodeterminación (tanto física como mental), los tratamientos y medicamentos que requiere, si puede expresarse libremente y si física y mentalmente puede entender y responder interrogatorios.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 16/10/2003 Tema: EXTRADICIÓN - Libertad del requerido: No compete a la Corte pronunciarse sobre el particular SALVAMENTO DE VOTO: DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ EXTRADICIÓN - Pruebas: salud del requerido / EXTRADICIÓN - Pruebas: Se ordenan las indispensables para emitir el concepto, no los que hacen relación con los condicionamientos «Así las cosas, si respecto del trámite de extradición el legislador no señaló la necesidad de ponderar aspectos como el abordado por la mayoría de la Sala para decretar la prueba que ordenó, encuentro que se dejó de lado el debido proceso. En efecto, la mengua en la salud física o mental del requerido constituye un aspecto por completo ajeno a la órbita de competencia funcional de la Corte al conceptuar sobre el tema, como de tiempo atrás lo venía sosteniendo esta Colegiatura. 166

167 Dentro tales presupuestos, consagrados en los artículos 500 de la Ley 600 de 2000 y 502 de la Ley 906 de 2004, no se incluye el análisis de las condiciones de salud del requerido y, por ello, la Sala no debió ordenar la evaluación de dicho tópico, por referirse a un aspecto que la Corporación no debe examinar. En ese contexto, advierto cómo la Sala excede su competencia reglada cuando rinde concepto desfavorable a las solicitudes de extradición en consideración al estado de salud del requerido, pues, de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría establecido en el ordenamiento procesal. Por demás, cuando la Corte conceptúa en forma favorable a la extradición de ciudadanos colombianos, siempre le rememora al Gobierno Nacional la obligación de imponer al país requirente ciertos condicionamientos, sin que para ello deba ordenar examen médico o cualquiera otro medio de prueba respecto del reclamado, en tanto se trata de hacer prevalecer las garantías mínimas fundamentales que todo nacional ostenta. Por tanto, el estado de salud del solicitado constituye asunto ajeno a la órbita de competencia funcional de la Corte y, si concurre alguna limitación en ese aspecto, le corresponde a la Sala precisar que dicha temática deber ser dilucidada por el Presidente de la República, en su condición de máximo director de las relaciones internacionales, de acuerdo con las funciones políticas deferidas por el artículo 189 del Ordenamiento Superior.» 167

168 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga : AUTO FECHA : 14/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA DELITOS FUENTE FORMAL : Homicidio: art. 103 / Extorsión / Secuestro extorsivo: art. 169 : Ley 1592 de 2012 / Ley 975 de 2005 art. 18a / Ley 1592 de 2012 art. 19 y 27 LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: Sustitución, requisitos, le corresponde al peticionario probar que procede la sustitución «El artículo 19 de la Ley 1592 de 2012 señala lo siguiente: Artículo 19-. La Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 18 A del siguiente tenor: Artículo 18 A-. Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el Magistrado con función de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El Magistrado con función de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor de veinte días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos: 1-. Haber permanecido como mínimo ocho años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario. 2-. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si éstas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC y haber obtenido certificación de buena conducta. 3-. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz. 168

169 4-. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. 5-. No haber cometido delitos dolosos con posterioridad a su desmovilización. Para verificar los anteriores requisitos el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado y provista por las autoridades competentes. Una vez concedida, la sustitución de la medida de aseguramiento podrá ser revocada por el Magistrado con función de control de garantías a solicitud de la Fiscalía General de la Nación o de las víctimas o de sus representantes cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: 1-. Que el postulado deje de participar en las diligencias judiciales de su proceso de justicia y paz, o se compruebe que no ha contribuido al esclarecimiento de la verdad. 2-. Que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente. 3-. Que el postulado no participe del proceso de reintegración diseñado por el Gobierno Nacional para los postulados a la Ley de Justicia y Paz en desarrollo del artículo 66 de la presente ley. Parágrafo. En los casos que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1 del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley. El tema se circunscribe al alcance del inciso siguiente al numeral 5º de la disposición en comento, según el cual, para efectos de verificar los requisitos de la sustitución de la detención preventiva, el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado y provista por las autoridades competentes. Si el intérprete considera que la y en esa proposición es alternativa, podría leerse así: el magistrado tendrá en cuenta la información [ ] provista por las autoridades competentes, es decir, que éstas tendrían el deber de verificación de manera independiente a la actuación del postulado. Pero si se estima que la y es incluyente (esto es, necesaria para la comprensión acertada del mandato normativo), deberá concluirse que (i) la información debe ser aportada por el postulado y (ii) el deber de las autoridades sólo podría derivarse de la iniciativa que el interesado manifieste. La Sala se inclina por esta segunda interpretación, no sólo porque es razonable, sino en la medida en que es acorde con los principios y valores que rigen el ordenamiento jurídico. Por un lado, las actuaciones de los funcionarios de Justicia y Paz en materia de la preservación del derecho a la libertad de los postulados no pueden ser oficiosas, por cuanto conducirían no sólo al absurdo, sino a un imposible empírico. Por otro lado, es aplicable en este caso, en virtud del principio de integración, el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal del sistema penal acusatorio, en virtud del cual [c]ualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos. Es decir, que la obligación de probar la 169

170 sustitución de la detención preventiva es de la parte y no del funcionario judicial llamado a concederla. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del a quo de no conceder la medida sustitutiva señalada en el artículo 18 A de la Ley 975 de Lo anterior, sin perjuicio de que el postulado o su defensor reúnan los elementos probatorios que consideren indispensables para sustentar su posición y convoquen a una nueva audiencia a fin de que se adopte una decisión conforme a derecho acerca del tema que nos ocupa.» LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Recurso de apelación: Competencia de la Corte «Encontrándose la actuación en la Corte a la espera de resolver la impugnación interpuesta, presentó un memorial, dirigido a la a quo, en el que con base en el artículo 23 de la Constitución Política (derecho de petición) señaló sustentar por escrito la apelación a que tengo derecho y lo acompañó de una serie de documentos que, según él, respaldarían la legalidad de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por una no privativa de la libertad. Al respecto, es menester informarle al peticionario que el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, cuya aplicación reclama, modificó el artículo 26 de la Ley de Justicia y Paz, en el sentido de que para el trámite del recurso de apelación se observará lo dispuesto en los artículos 178 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y las normas que los modifiquen, sustituyan y adicionen. Este último precepto (el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal) fue modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 12 de julio de Allí se prescribe que la apelación contra autos implica que ésta [s]e interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva diligencia. De ahí que sería por completo improcedente realizar un pronunciamiento de fondo acerca de la petición allegada, así como de sus anexos, pues de ser así no sólo se vulnerarían de manera grave las formas propias del juicio, sino que además se afectaría el derecho a la igualdad de todos los demás postulados en Justicia y Paz que sí se atienen a las reglas de impugnación, además de la seguridad jurídica, en el sentido de que todos los asociados deberán ser tratados bajo los mismos presupuestos previstos de antemano por la ley. Ello, sin hablar de la garantía del contradictorio, que contempla que a las partes en el proceso de Justicia y Paz se les debe brindar los mecanismos necesarios para controvertir las posturas diversas a las propias, lo que sucedería en el caso de analizar el contenido y los anexos de la petición a esta altura del proceso.» 170

171 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 14/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA AUTO APELADO DELITOS : Hurto agravado EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS - El día en que quedan ejecutoriadas no se contabiliza en el término de prescripción «En la decisión que se revisa, a cuya fundamentación no alude el recurrente, la Corte fue clara en señalar que el día en que quedó ejecutoriada la decisión, no puede contarse a la vez como parte del término prescriptivo que corre a partir de la resolución de acusación. Tal como lo señala el código civil, un derecho no nace o expira sino después de la media noche en que termina el espacio de tiempo que le precede. Gráficamente, si la acusación se notificó por estado el 14 de junio de 2002, descontando los días 15 y 16, que fueron inhábiles, el término de ejecutoria se cumplió los días 17, 18 y 19. De esta manera si antes de culminar el 19, no se interpuso recurso alguno, la providencia quedó ejecutoriada ese día. Luego entonces, es a partir del día siguiente, es decir, desde el 20, cuando debe empezar a contarse el nuevo término de prescripción que opera en la etapa del juicio. No puede comenzar a contarse desde el 19 por cuanto durante ese día aún podía impugnarse la decisión, lo que impediría la ejecutoria de la acusación y consecuentemente no se interrumpiría el término prescriptivo propio de la etapa sumarial y tampoco podría comenzar a correr el nuevo término prescriptivo que opera para la etapa de juicio. Tomando las mismas fechas, supóngase que la acción penal prescribe el 20 de junio, con lo cual bastaría a la defensa del afectado interponer recurso el día 19, para impedir que la decisión cobre ejecutoria e interrumpir de esa manera la prescripción. Así las cosas, dado que en el caso sub examine la decisión que inadmitió la demanda de casación fue emitida el 19 de marzo de 2009, ese mismo día se interrumpió el término de prescripción. Más aún, si se considerase, como lo pretende el impugnante que la prescripción habría de producirse al concluir el 19 de marzo, debe igualmente tenerse en cuenta que la inadmisión se emitió oportunamente, por cuanto ese día aún no había operado el fenómeno prescriptivo.» EJECUTORIA - Suscrita en segunda instancia o en casación: Notificación de las mismas / PROVIDENCIAS - Ejecutoria y notificación «La Corte fue enfática en distinguir entre la firmeza o ejecutoria de la decisión y la 171

172 comunicación o notificación o publicidad de la misma. El fallo de la Corte Constitucional, que declara ajustado a la Carta al artículo 187 de la Ley 600, pero a condición de que en ningún caso la providencia de segunda instancia o de casación pueda producir efectos si no ha sido debidamente notificada, comunicada o publicitada o dada a conocer a los sujetos procesales, tiene ese único propósito, la publicidad de la decisión para que las partes no sean sorprendidas, pero ello no afecta la firmeza de la decisión, su ejecutoriedad. La decisión que sea, si no admite recursos, quedará en firme al momento en que sea suscrita por la autoridad judicial correspondiente. Lo que afecta el acto de comunicación posterior es el cumplimiento de las disposiciones realizadas, las cuales permanecerán en suspenso, mientras no sean puestas en conocimiento de la parte o partes que deban cumplirlas. No obstante el desafortunado ejemplo que trae dicho fallo de constitucionalidad, debe señalarse que el fenómeno de la prescripción no puede entenderse afectado con la notificación, por cuanto, es la ejecutoriedad de la decisión la que tiene la potencialidad de interrumpir la prescripción de la acción penal. De manera que si con la firma de los funcionarios competentes se entiende ejecutoriada la decisión de segundo grado o de casación, hay que entender que allí se interrumpió la prescripción. Obviamente, algunos efectos de dicha decisión no podrán tener cumplimiento si la decisión no se notifica o comunica, como fue debidamente ejemplificado en la decisión que se revisa.» 172

173 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA DELITOS : Peculado por apropiación: art. 397 ACTA No : 39 FUENTE FORMAL : Código Penal art. 83 PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: Consumado por varias erogaciones PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: Estimación PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación «Según el recurrente, la cuantía de las obligaciones impuestas en contra de Foncolpuertos y a favor de,,, y por las que se le atribuye el peculado, no alcanzan los 50 salarios mínimos legales mensuales exigidos en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995, encontrándose así prescrita la acción penal. No le asiste razón al sindicado pues en decantado criterio la Sala ha señalado que el monto a considerar no es el cancelado por reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores según aparece en cada una de las sentencias examinadas, como se insinúa, sino la totalidad de lo desembolsado por la entidad demandada como consecuencia de las órdenes impartidas en el fallo, toda vez que al reliquidarse la pensión, además de cancelar las sumas dejadas de percibir hasta el momento de su reconocimiento, el pago continúa hacia el futuro en la cuantía ordenada en la sentencia. Es así que el peculado en estudio, no obstante ser de ejecución instantánea, conlleva efectos patrimoniales diferidos en el tiempo hasta cuando efectivamente cese la apropiación de los recursos estatales, dado que la obligación impuesta en los fallos a la empresa demandada comporta una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado criminal, los cuales deben ser sancionados. En consecuencia, toda vez que la totalidad de lo desembolsado a favor de fue de ,05, para $ ,40, a $ ,63, a Polo $ ,34 y a $ ,75, sumas superiores a 50 salarios mínimos de la época, el término prescriptivo no se encuentra disminuido por la cuantía sino que es la sanción plena prevista en el tipo básico aumentado en 173

174 una tercera parte conforme el canon 83 del Código Penal para los delitos cometidos por servidores públicos, razón por la cual la acción penal no se encuentra extinguida por el paso del tiempo.» CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado para crear Salas de Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad MEDIDAS DE DESCONGESTIÓN - Responden a criterios de territorialidad: Ley 1285 de 2009 «En cuanto a la inconformidad puesta de presente relacionada con el proceso de descongestión laboral ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el cual creó Salas especiales en Bogotá para tramitar la consulta de los procesos adelantados contra Foncolpuertos, el sindicado adujo que no se respetó la competencia territorial tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral, donde era el Tribunal de Buga el idóneo para fallar la consulta, en consecuencia tales decisiones resultan viciadas por violar el debido proceso. Sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto. Es más, en relación con la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía. En consecuencia, los Tribunales de Descongestión Laboral eran competentes por el factor territorial para desarrollar la labor encomendada.» DERECHO CIVIL - Inspección judicial: Regulación frente a los documentos exhibidos «En relación con la práctica de la inspección judicial, el recurrente sostiene la innecesariedad del acopio físico de los documentos expuestos, pues, en su criterio, basta con dejar constancia en el acta de los hechos y resultados percibidos conforme el numeral 2º del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, para que tenga plenos efectos, máxime cuando no se desvirtuó la buena fe del funcionario demostrando que lo consignado en el acta de inspección difería del contenido de los documentos inspeccionados. Tal argumento no es de recibo para la Sala toda vez que en las diligencias de inspección judicial a documentos, éstos deben ser incorporados conforme lo señala el artículo 247 idídem el cual establece unas reglas especiales para el registro de muebles o documentos conforme a las cuales, Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observaran previamente las disposiciones sobre exhibición. Al punto, el inciso tercero del artículo 284 de dicho estatuto procesal, señala: Trámite de la Exhibición: Presentado el documento, el juez lo hará transcribir o reproducir, a menos que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente. 174

175 De la misma manera se procederá cando se exhiba espontáneamente el documento (negrilla fuera de texto). Lo anterior muestra de manera clara la necesidad de transcribir, reproducir o allegar al proceso los documentos escrutados en la diligencia de inspección judicial, mostrándose inconsistentes los argumentos del doctor los que en la práctica llevaron a que el medio de prueba analizado no tuviera la capacidad jurídica para demostrar los hechos consignados en el acta, situación que sumado a la ausencia total de otro tipo de soportes probatorios dentro del expediente, hacía imposible que decidiera a favor del ex empleado como sin recato alguno lo hizo y mucho menos afirmar que lo cobijaban derechos convencionales, razones suficientes para aseverar la improsperidad del reclamo puesto de presente.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces en caso de condenas «Por otra parte, la Corte disiente del criterio del doctor encaminado a desvirtuar el peculado bajo el argumento según el cual, la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo juez no lo convierte en administrador, y si adopta un decisión contraria a la ley, incurre en prevaricato por acción y no en peculado por apropiación a favor de terceros. Para esta Corporación, los funcionarios sí mantienen una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones, toda vez que de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos, por manera que al apartarse de los mandatos legales podrían ocasionar una apropiación indebida, pues sin su concurso, sin su orden, no se obtendría tal resultado. En consecuencia, el doctor debe responder por el delito de peculado, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento ilícito «Entonces, se advierte clara la posibilidad del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el denominado delito fuente -es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado-, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, pues inciden de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado sin que exista entre ellos una relación de dependencia, en la medida que el enriquecimiento ilícito comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros. Aún más, revisado el fallo de condena emitido por el Tribunal Superior de Buga el 12 de marzo de 2002 contra el doctor por el punible de enriquecimiento ilícito, la Sala encuentra que en él se estableció un incremento patrimonial injustificado pero no se indicó que proviniera del punible de peculado y, menos aún, se señaló una apropiación de recursos en particular, razón por la cual carece de fundamento la postulación defensiva analizada en este acápite.» 175

176 JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 26/09/2012 Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: Estimación 176

177 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : Juzgado Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá : CONFIRMA AUTO APELADO DELITOS : Concusión: art. 404 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 38 / Ley 600 de 2000 art. 220 núm. 6 / Ley 906 de 2004 art. 192 núm. 7 REDOSIFICACIÓN DE LA PENA - Cambio favorable de la jurisprudencia: Procedencia, acción de revisión «Lo primero que corresponde dejar en claro es que la variación jurisprudencial que invoca el defensor como sustento de su pretensión, tiene que ver de manera exclusiva con el alcance interpretativo que la Corte le ha dado a la aplicación del incremento general de penas previsto en la Ley 890 de 2004, teniendo en cuenta que entró a regir al mismo tiempo con la Ley 906 de 2004, que introdujo el sistema penal acusatorio, de rasgos bien diversos a los que orientan la Ley 600 de 2000, la cual coexiste con aquella, en lo que corresponde a los miembros del congreso, por expreso mandato del artículo 533 de la Ley 906 de En segundo lugar, no puede perderse de vista que la competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad recae, por antonomasia, respecto de asuntos en los que se ha proferido una sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada y que, por lo mismo, ha hecho tránsito a cosa juzgada, lo cual es apenas obvio, pues a éstos les corresponde conocer de todo aquello que directa e inescindiblemente esté vinculado a la ejecución de la condena impuesta por el correspondiente juez de conocimiento, sin que ninguna de las atribuciones conferidas en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004, les permita adentrarse sobre los fundamentos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad y a la imposición de las penas correspondientes. De ahí que la competencia de esta clase de funcionarios judiciales para redosificar una pena en aplicación del principio de favorabilidad, se circunscribe únicamente a los eventos en que debido a una ley posterior hubiere lugar a la reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal, pues se trata de circunstancias no sólo posteriores al proferimiento de la sentencia, sino ajenas a la aplicación e interpretación judicial de la ley. Con esta misma orientación, cuando el efecto favorable al condenado no emana directamente de una ley, sino de una interpretación posterior respecto de la aplicada al asunto concreto, no es por vía del ejercicio del derecho de postulación ante el juez de penas que tal pretensión procede, en tanto que, como se dijo, ello 177

178 implica remover los efectos de la cosa juzgada, lo cual sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de revisión y a través de la causal que específicamente recoge ese particular supuesto de hecho.» SALVAMENTO DE VOTO: DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ REDOSIFICACIÓN DE LA PENA - Cambio favorable de la jurisprudencia: Procedencia, eventos en que compete al juez de ejecución de penas «Ciertamente, al tenor del arts de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004, la acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas cuando, mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria. Sin embargo, ello no impide que, en eventos como el aquí analizado, sea viable acceder a la redosificación punitiva, en ejercicio de la función de ejecución de penas asignada a la Corte por el art. 79 de la Ley 600 de 2000, aplicable al presente caso. En efecto, como se destaca en la decisión mayoritaria, con referencia a los arts. 38 de la Ley 906 de 2004 y 79 de la Ley 600 de 2000, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocerán de la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la sanción penal. Ello, por cuanto la alteración de la sentencia en la fase de ejecución de la pena, sin implicar un ejercicio interpretativo del juez, se limita a una operación objetiva de reajuste de la consecuencia punitiva, al tenor de una disposición normativa que, además de ser posterior y favorable, se ve impregnada por las características de abstracción, generalidad e impersonalidad predicables de la ley. En ese sentido, habiendo clarificado la Corte que el aumento genérico de penas contenido en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 no tiene aplicación en casos tramitados bajo las directrices de la Ley 600 de 2000, sin importar la condición del procesado, fácil se advierte que la redosificación de la sanción penal, derivada de esta proposición, lejos está de exigir un ejercicio hermenéutico sobre aspectos como la verdadera existencia de una variación jurisprudencial, su connotación de favorable o la debida comprensión de los efectos de la nueva decisión que es lo encomendado al juez de revisión--. Antes bien, la mencionada premisa jurisprudencial, indudablemente beneficiosa a los condenados a quienes se les aplicó el aludido incremento de penas, es lo suficientemente diáfana y precisa, como para afirmar que constituye un aserto abstracto, general e impersonal, constitutivo de derecho a la luz del art. 230 de la Constitución. De allí, entonces, que en eventualidades como la aquí estudiada sea absolutamente plausible solicitar la redosificación punitiva al juez de ejecución de penas, quien, como si se tratara de la actuación estatuida en los arts de la Ley 906 de 2004 y 79-7 de la Ley 600 de 2000, simplemente habría de aplicar el correctivo pertinente, al suprimir de la sanción penal el incremento del art. 14 de la Ley 890 de En concreto, la decisión de la cual me aparto premia el formalismo excesivo; pues pese a tratarse de la misma Colegiatura, la Sala, en su condición de juez de ejecución de penas de segunda instancia, niega la pretensión del apelante, 178

179 al tiempo que, consciente de la procedencia de la redosificación de pena, insinúa que lo procedente es acudir ante ella misma por un camino distinto, en el que, disociada funcionalmente, sí se pronunciaría de fondo. Y el problema no es la existencia de la otra vía jurídica acción de revisión--. Lo cuestionable es que, habiendo podido modificar en esta ocasión el componente sancionatorio de la sentencia, la Sala condiciona tal consecuencia jurídica a la invocación de los mismos argumentos bajo un rótulo distinto, que además de implicar la actuación a través de apoderado, impacta injustificadamente el derecho fundamental a la libertad, en tanto, al provocar una dilación innecesaria, podría dar lugar al cumplimiento de la pena antes de que se resuelva sobre la demanda de revisión.» 179

180 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal : AUTO FECHA : 13/02/2013 SE TRATA DE PROVIDENCIA EN RESERVA QUE POR SU IMPORTANCIA SE PUBLICA SU EXTRACTO CONGRESO DE LA REPÚBLICA - Inviolabilidad y opinión: Incluye la opinión emitida en el ejercicio de función judicial «Como los hechos denunciados ante la Corte en relación con el presente asunto involucran la adopción de decisiones que a juicio del quejoso podrían tener la connotación de manifiestamente ilegales, es preciso que la presunta conducta punible de prevaricato se pondere a partir de los desarrollos constitucionales relativos a la naturaleza de las funciones judiciales deferidas al Congreso. Lo anterior, por cuanto la evolución y estado actual de la doctrina constitucional en esa materia, ha permitido concluir que tanto las funciones legislativas como las judiciales deferidas al poder legislativo, se encuentran amparadas por la garantía de inviolabilidad del voto y de las opiniones consagrada por artículo 185 de la Constitución Política, en cuya virtud no pueden ser investigados ni enjuiciados " por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, en aras de garantizar la libertad y autonomía que debe gobernar los debates en el seno del Congreso. En ese sentido, se ha decantado que los votos u opiniones emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones sólo son susceptibles de control disciplinario, conforme a los mecanismos establecidos en el reglamento interno del Congreso, precisamente, porque desde el punto de vista de la persecución judicial éstos constituyen la excepción. Por tal motivo, la Corte no puede ejercer jurisdicción como juez penal natural de tales funcionarios, como es lo que se pretende en este evento, ya que de hacerlo se desconocería el concepto, la naturaleza y los fines del instituto, en tanto que la determinación acerca de los votos emitidos por un congresista en ejercicio de las funciones que le ha otorgado la Constitución están excluidos de cualquier clase de persecución judicial.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-245 Fecha: 03/06/1996 Tema: CONGRESO DE LA REPÚBLICA - Inviolabilidad y opinión: Incluye el emitido en el ejercicio de función judicial Rad: C Fecha: 24/11/2004 Tema: CONGRESO DE LA REPÚBLICA - Inviolabilidad y opinión: Incluye el emitido en el ejercicio de función judicial 180

181 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : España TIPO DE PROVIDENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : CONCEPTO EXTRADICIÓN : CONCEPTÚA DESFAVORABLEMENTE DELITOS : Secuestro simple: art. 168 EXTRADICIÓN - España: Prescripción «El artículo IV de la Convención de Reos señala que no hay lugar a la extradición cuando 2. Se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea reclamado. Tal mandato, obliga a examinar bajo las disposiciones legales nacionales si la pena que le falta por cumplir a se halla prescrita o no, en la medida que se le reclama para que purgue 537 días de los seis años de prisión impuestos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid. La revocatoria de la libertad condicional por incumplimiento de las condiciones fijadas a su otorgamiento, no está prevista en la ley como motivo que interrumpa el término de prescripción de la pena privativa de la libertad, el cual precisamente empieza a correr a partir del momento en que es concedido el mecanismo sustitutivo y por el tiempo que falte por ejecutar, sin que pueda ser inferior en todo caso a cinco años. En la documentación aportada al trámite consta que, fue condenado el 3 de marzo de 2005 a seis años de prisión al haber sido hallado culpable de un delito de secuestro, sentencia que quedó en firme el 7 de diciembre de ese año, cuando el Tribunal Supremo Sala de lo Penal inadmitió el recurso de casación interpuesto contra ella. En cumplimiento de esa pena, permaneció privado de su libertad desde el 16 de diciembre de 2002 al 25 de junio de 2007, día en que se acordó su libertad condicional, la cual le fue revocada el 30 de enero de 2008 por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n 1 de Madrid, por inobservancia de las reglas de conducta impuestas. De acuerdo con el ordenamiento jurídico interno, la pena que le resta por cumplir a se halla prescrita. En efecto, a la fecha en que se produjo su captura con fines de extradición, 4 de octubre de 2012, habían transcurrido más de cinco años contados a partir del 25 de junio de 2007, día en el cual empezó a correr la prescripción de la pena de prisión. 181

182 Aun cuando a la documentación se adjunta las normas que regulan la prescripción de las penas en España, régimen que difiere al previsto en el Código Penal de Colombia, las mismas ninguna aplicación tienen en este caso, en razón a lo previsto en la Convención de Reos que rige a este trámite. En esas precisas circunstancias, la Corte emitirá concepto desfavorable a la solicitud de extradición de, elevada por el Gobierno de España a través de su embajada en nuestro país, para el cumplimiento de los 537 días que le faltaban por purgar de la pena impuesta por un delito de secuestro, el cual por su naturaleza obliga al Gobierno Nacional.» 182

183 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta : HÁBEAS CORPUS FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : REVOCA / CONCEDE LIBERTAD PROVISIONAL / REMITE FUENTE FORMAL : Ley 1095 de 2006 / Código de Procedimiento Penal art. 365 núm. 5 HABEAS CORPUS - Vías de hecho «A la acción de Hábeas Corpus le son aplicables los mismos lineamientos de la de tutela, en tanto aquella resulta ser una especie de ésta, pues, en últimas, es una tutela para la protección de la libertad personal, contexto dentro del cual debe ser tenida como de carácter supletorio y de naturaleza residual, en el entendido de que solamente es viable en cuanto el actor no disponga de instrumentos idóneos para reclamar su restablecimiento dentro del ordenamiento jurídico normal. Ese periodo supera, en exceso, el de un año de que tratan los artículos y 15 transitorio de la Ley 600 del 2000, lo cual torna procedente tutelar el derecho a la libertad afectado, en tanto el demandante no cuenta con otro medio de defensa judicial, dado que, como se imponía, solicitó la libertad al interior del proceso, la cual le fue negada en las dos instancias.» LIBERTAD PROVISIONAL - Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia «Tratándose del vencimiento de términos sin la realización de la audiencia pública, la Corte ha enseñado que no basta el simple paso del tiempo, sino que es necesario que en cada caso se valore si existe causa razonable o justa para la expiración del lapso legal.» LIBERTAD PROVISIONAL - Causal 5ª: Dilación injustificada de la administración de justicia, concesión del recurso en el efecto indebido «La Sala ha señalado, a la vez, que la posibilidad de negar la excarcelación por causa justa o razonable, no apunta exclusivamente a la expiración del lapso sin que se hubiere realizado la correspondiente audiencia pública, como parece surgir de la literalidad de la disposición, sino que hay lugar a incluir el supuesto de cuando la vista pública no ha podido instalarse por motivos similares. Podría concluirse que la última mora estructura una causa justa o razonable, en el entendido de que si bien resulta propio del ejercicio del derecho a la defensa 183

184 interponer los recursos de ley, ello comporta la carga de correr con la dilación, en tanto la parte que los utiliza sabe de los trámites propios de notificación y traslado, el envío del expediente, su reparto y sometimiento a turnos. No obstante, en este caso no hay lugar a aplicar esos supuestos. En efecto, los funcionarios judiciales omitieron informar en qué efecto fueron concedidas las apelaciones propuestas, pero el peticionario hace saber que lo fueron en el suspensivo, sin que haya sido refutado; por el contrario, en su oficio del 30 de enero, la secretaría del juzgado hace saber que agotada la audiencia preparatoria no se fijó fecha para la pública, en espera de la decisión del superior respecto de las apelaciones, lo cual es propio de cuando la alzada se concede precisamente en el efecto suspensivo. Por lo demás, en la providencia del Tribunal se trascribe un aparte de la del a quo, en donde se lee que la no realización de la audiencia pública obedece a que, a raíz de las apelaciones citadas, el proceso sube al superior en efecto suspensivo. Y sucede que tal actuación de los jueces fue la que generó el excesivo transcurso del tiempo sin que hasta el momento se hubiese iniciado la audiencia pública, como que solamente se acaba de fijar fecha para el mes de marzo. Esas decisiones obedecieron al desconocimiento de la ley, en tanto el numeral 2º del literal (a) del artículo 193 de la Ley 600 del 2000 de manera clara y expresa refiere que en el efecto suspensivo se concede la apelación postulada contra la providencia que decreta la nulidad en la etapa de juzgamiento, y en este caso no se invalidó el trámite, sino que se negó la petición en ese sentido, de donde surge que se imponía otorgarla en el efecto devolutivo (literal (c)). Por su parte, la misma norma (literal (a), numeral 1º) determina que la negativa a practicar alguna prueba se concede en el efecto diferido. Por tanto, la interposición de los recursos no imponía suspender el trámite. Por el contrario, era deber de la justicia convocar y adelantar la audiencia pública y solamente habría lugar a interrumpir su curso cuando, llegado el momento, se tratase de evacuar la prueba pedida y negada, para reiniciar la vista luego de conocerse la decisión de la segunda instancia. En esas condiciones, no admite discusión que la dilación para realizar la audiencia pública es atribuible única y exclusivamente a la administración de justicia.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 30/01/2001 Tema: LIBERTAD PROVISIONAL - Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia Rad: Fecha: 26/01/2001 Tema: LIBERTAD PROVISIONAL - Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia Rad: Fecha: 27/05/2003 Tema: LIBERTAD PROVISIONAL - Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia Rad: Fecha: 16/12/2003 Tema: LIBERTAD PROVISIONAL - Causal 5ª: Suspensión razonable y justificada de la audiencia 184

185 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Neiva : SENTENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA DELITOS : Prevaricato por acción: art 413 FUENTE FORMAL : Código Penal art. 286 / Código Penal art. 413 / Código de Procedimiento Penal art. 365 núm. 4 FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura «El tipo penal de falsedad ideológica en documento público se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, extiende documento público que puede servir de prueba, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad. A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el ilícito en comento, se requiere de un sujeto activo calificado que ostente la calidad de servidor público, y que en esa condición extienda documento público con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad, independientemente de los efectos que ello produzca, pues, como lo ha sostenido la Corte en anteriores oportunidades, lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman. La falsedad ideológica como su mismo nombre lo indica, es aquella en la que en el documento público se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su origen y aspecto formal es verdadero, en su contenido material es mendaz porque las manifestaciones o declaraciones acerca de la existencia de un acto o un hecho son falsas. Estos son presentados como veraces sin que hayan ocurrido realmente, o habiendo sucedido se les muestra de otra manera. Como en esta modalidad de delito la falsedad es cometida al extender el documento, quien afecta su contenido material es el autor del mismo, de ahí que se sostenga que el documento es falso en su autenticidad. Retomando lo anterior, para la configuración del delito de falsedad ideológica en documento público, la Sala ha considerado que como elementos propios, le corresponden: (i) ostentar la calidad de servidor público, (ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba, (iii) que desarrolle la conducta, esto es, que en él se consigne 185

186 una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces. La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene. Y, para su estructuración no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad. Se insiste, entonces, la imitación de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica. Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.» FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura «Además, es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquél estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas -forma y destino-, como a las que se derivan del contexto de la situación y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio.» REPARTO - Acta de reparto: Es documento público «En este evento, es claro que los referidos funcionarios judiciales extendieron un documento público que puede servir de prueba, pues, contrario a lo aducido por la defensa, las actas de reparto constituyen documentos públicos con vocación probatoria, a partir de su naturaleza y trascendencia jurídica. Así lo dijo acertadamente el A quo, apoyado en precedente de esta Corte, con el fin de descartar la ausencia de lesividad alegada por un bloque de la defensa. Efectivamente, de tiempo atrás la Sala ha considerado, y lo ratifica ahora, que no existe ningún asomo de duda frente a la capacidad probatoria de los documentos en los que queda consignada la operación de reparto, los cuales sirven para dar fe del agotamiento del mecanismo administrativo adoptado para el efecto. Sobre el tópico, esto se señaló en Sentencia del 16 de octubre de 1996 (Radicado N 8.879): La diligencia de reparto es un trámite administrativo que existe a nivel judicial para controlar la equitativa distribución 186

187 del trabajo, y un factor más que contribuye a garantizar la imparcialidad del que resulte encargado de resolver o de elaborar la ponencia como ocurre en las corporaciones. No es un acto informal sino solemne, en el sentido de que se desarrolla en un día previamente acordado para ese fin, agotando un procedimiento, con la intervención de un servidor público que lo preside, y dejando constancia en el documento que para tal efecto se elabora. Se insiste, el acta firmada por los tres jueces civiles municipales tiene el carácter de documento público por haber sido expedida y firmada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, y porque desde el punto de vista funcional, el instrumento documental constituye un vehículo de conocimiento de un hecho que tiene relevancia en el ámbito del derecho, como es el de certificar a qué juzgado le correspondió impulsar un determinado trámite; ello quiere decir que ingresó al mundo jurídico, produciendo los connaturales efectos.» REPARTO - Forma de garantizar la imparcialidad «Establecidas de antemano unas reglas precisas de reparto y definidos los antecedentes del mismo, el nuevo asunto que se recibe tiene que respetar esas reglas y precedentes, dado que la competencia sólo corresponde a quien sigue en turno. Desde luego que sí el reparto supera sus antecedentes históricos y las reglas previamente establecidas, se causa severo daño al principio de imparcialidad, se resquebrajan los presupuestos de competencia y, más grave aún, se lesionan los legítimos intereses de las partes involucradas en el asunto. La realidad histórica que se precisa del acta de reparto no obedece apenas a servir de medio de conocimiento de qué juez en particular asume conocimiento de un caso, sino que extiende sus efectos a los antecedentes de esa asignación de competencia, en el entendido que el principio de imparcialidad sólo puede ser preservado si se respetan las reglas y antecedentes, habida cuenta que lo importante no es la simple entrega del proceso para su tramitación, sino que ello corresponda exclusivamente a quien siga en turno. Entonces, sustrato fundamental del acta individual de reparto son los antecedentes sobre la materia, como quiera que esa definición escueta de que el asunto le correspondió a un determinado juez, sólo es cierta si la asignación consulta el reglamento y efectivamente le cabe a este funcionario.» FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Firmar sin revisar «El hecho de que un empleado del Juzgado Primero haya sido quien elaboró el acta, no es excusa para excluir sus propias responsabilidades, dado que, ya la Corte ha sostenido en otros eventos que firmar sin revisar, así la experiencia enseñe que sucede algunas veces, es una conducta irresponsable.» PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura «El tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen manifiestamente 187

188 contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública. Así, a partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público, exigencia que para del caso concreto, como se mencionó antes, no es objeto de discusión, dado que fehacientemente se demostró que para el momento de los hechos, el doctor se desempeñaba como Juez Segundo Civil Municipal de. En segundo lugar, se precisa que el sujeto calificado, en esa condición, profiera resolución o dictamen objetivamente contrario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo ordenado o permitido por la norma positiva en un específico evento, debe ser patente, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté señalada como prohibida por las disposiciones vigentes. Esto es, una decisión es manifiestamente contraria a la ley -desde tiempos pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Salacuando la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse. No basta, entonces, con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, sino que esa disparidad debe ser evidente, ostensible y contraria al ordenamiento jurídico en alto grado. De ahí que para que se configure el delito de prevaricato por acción -también lo tiene definido la Corte-, se requiere que haya una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó. Ahora bien, los límites para establecer si la decisión tomada por el servidor público debe considerarse contraria a derecho, no dependen del criterio del funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le surgía de las normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisión es opuesta al mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de forma dolosa, esto es, que el servidor público de manera consciente opta por separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad controlada por disposiciones concretas.» PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Trámite de tutela «Sorprende que cuando dictó su fallo de tutela el 24 de enero de 2002, es decir, casi un mes después de la providencia acusatoria, el juez acusado haya optado por conceder la excarcelación aduciendo proteger el derecho a la libertad personal, pero desconociendo no solo que para la protección de esta garantía existen otros mecanismos de defensa judiciales, sino también que ya se había dictado el llamamiento a juicio en el cual se enervó cualquier posibilidad de que se liberara por vencimiento de términos. A no dudarlo, de la anterior forma el juez enjuiciado violó el contenido del artículo 365 citado, puesto que desconoció que el proferimiento de la resolución acusatoria es suficiente para enervar la posibilidad de 188

189 acceder a la excarcelación por el vencimiento de términos. Y no solo desatendió el tenor literal de la norma sino que para justificar su decisión se maquinó, sin ningún tipo de sustentación, dos requisitos que no establece la norma, acorde con los cuales, (i) la resolución acusatoria debe estar ejecutoriada y (ii) la no concesión de la libertad debe sustentarse debidamente en esta pieza procesal, porque es requisito para su emisión.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 20/09/1999 Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: Fecha: 21/07/2010 Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: Fecha: 23/06/2010 Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: Fecha: 29/07/2008 Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: Fecha: 16/03/2011 Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: 8879 Fecha: 16/10/1996 Tema: REPARTO - Acta de reparto: Es documento público Rad: Fecha: 12/12/2005 Tema: FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO - Firmar sin revisar 189

190 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pasto : SENTENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : CASA / DECLARA LA NULIDAD / REMITE / ORDENA LIBERTAD INCONDICIONAL DELITOS : Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir: art. 210 FUENTE FORMAL : Ley 270 de 1996 art. 12 JURISDICCIÓN ORDINARIA - Condiciones para prevalecer sobre la jurisdicción indígena «La competencia de la jurisdicción ordinaria está condicionada, en relación con los asuntos que eventualmente puedan ser del conocimiento de la jurisdicción indígena, tanto a la constatación de ciertos requisitos, como a la manifestación de la voluntad de la comunidad indígena de hacer ejercicio del derecho de activarla a su favor, como a espacio se expondrá con el propósito de resolver si, en el sub judice, se violó la garantía del juez natural. Ahora, es del caso mencionar que además de los elementos que deben concurrir para predicar la existencia de la jurisdicción indígena y de aquellos indispensables para la estructuración del fuero, es necesario, para activar tal jurisdicción, que se señale por parte de la comunidad ancestral la voluntad de hacer ejercicio de su competencia» JURISDICCIÓN INDÍGENA - Sujeción: Factores humano, orgánico, normativo, geográfico y de congruencia «Ahora, a partir del contenido de los artículos 1, 2, 7, 70 y por su puesto del 246 de la Carta Política, así como de los principios antes esbozados, la Corte Constitucional, frente a los elementos que sirven de sustento a la jurisdicción indígena, ha precisado: la jurisdicción indígena comporta: Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, 190

191 tanto en materia sustantiva como procedimental. Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Precisado lo anterior, corresponde determinar inicialmente, si frente al caso particular en efecto se constata la presencia de los elementos que comportan la jurisdicción indígena. En cuanto hace referencia al elemento humano, se observa que éste se estructura a través de la existencia del grupo étnico Los Pastos, cuyo asentamiento data de tiempos prehistóricos, del cual hacen parte los habitantes del Reguardo Indígena del Gran Cumbal. El elemento orgánico también concurre en este caso, en tanto la comunidad indígena reunida en el reguardo anotado, cuenta con autoridades ancestrales, las cuales, dentro del ejercicio de su organización autonómica, están en capacidad de asumir la solución de los conflictos originados entre sus miembros, pero además, cuenta con las herramientas para asegurar el cumplimiento de sus propias decisiones. Por igual se demuestra la configuración del elemento normativo, dado que el Cabildo Indígena del Gran Cumbal tiene previstos un conjunto de usos y costumbres idóneos para llegar a la solución de los conflictos que se suscitan entre los integrantes de la comunidad. El elemento geográfico así mismo confluye en este caso, toda vez que el territorio del Resguardo del Gran Cumbal, fue formalizado a través del Título 228 de 1908, el cual está situado al occidente de la cabecera del Municipio de Cumbal y comprende ocho veredas: Boyera, Cuaical, Cuetial, Cuaspud, Guan, Miralflores-San Martín, Quilismal y Tasmag (de la cual hacen parte los sectores Chilco, Guaires, Kamur y Tolas). El factor de congruencia por igual se hace presente, pues al efecto se observa que el Cabildo Indígena del Gran Cumbal dio a conocer que los usos, costumbres y procedimientos aplicados en la solución de los conflictos que se suscitan entre los miembros de la comunidad no van en contra de la Constitución, ya que respetan y preservan la dignidad del ser humano. En cuanto hace referencia al elemento personal, se tiene que en relación con el acusado se conoció, a través de constancia del 29 de marzo de 2011, suscrita por el Gobernador del Reguardo Indígena del Gran Cumbal, que aquel nació en el mismo y que reside en la vereda Tasmag, quien es miembro activo de dicha comunidad e incluso está inscrito en el censo indígena de la vereda en cita. Frente al elemento geográfico, se evidencia que los hechos por los cuales es procesado ocurrieron, de conformidad con la denuncia formulada por, en el sector Chilco de la vereda Tasmag, la cual pertenece al municipio de Cumbal (Nariño) y, a su vez, conforme se indicó al hacer referencia al mismo elemento, pero que comporta la jurisdicción indígena, se precisó que tal sector y vereda hacen parte 191

192 del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, de donde se sigue que la conducta imputada al citado tuvo ocurrencia dentro de su comprensión territorial. Respecto del elemento objetivo, es necesario recordar que en este caso se logró determinar, mediante constancia del 29 de marzo de 2011, firmada por el Gobernador del Reguardo Indígena del Gran Cumbal, que la víctima había nacido allí y que era residente de la vereda Tasmag, quien a su vez integraba dicha comunidad y aparecía inscrita en el censo indígena de la vereda anotada. En relación con el elemento institucional, es del caso registrar que a la actuación se allegó escrito del 7 de junio de 2011, suscrito por el Gobernador Indígena del Resguardo del Gran Cumbal, en donde se expresa que la comunidad cuenta con autoridades ancestrales, así como con usos y costumbres que permiten resolver con idoneidad los conflictos que se presentan en su interior, las cuales hacen ejercicio de su autonomía, según tuvo oportunidad de señalarse al analizar el elemento geográfico, dentro de un territorio determinado. Lo señalado en precedencia lleva a afirmar entonces, que en relación con el procesado concurren los elementos fijados por la Corte Constitucional para estructurar el fuero indígena. En esa medida, es claro que la jurisdicción indígena fue activada frente al asunto de la especie por la autoridad ancestral que estaba llamada a hacerlo. En resumen, la Sala advierte que en el sub judice se verifica la existencia de una jurisdicción indígena representada en el Cabildo del Gran Cumbal; se constata la confluencia en el procesado de los elementos que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, estructuran el fuero indígena; y en efecto se formuló petición por parte de las autoridades de la comunidad ancestral a la que aquel pertenece, en orden a ejercer el derecho de conocer de la conducta que se le atribuye en la justicia penal de la jurisdicción ordinaria. Así las cosas, la competencia para conocer de los hechos endilgados a en el presente proceso es de la jurisdicción indígena, en particular del Cabildo Indígena del Gran Cumbal.» FUERO INDÍGENA Elementos «De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para el ejercicio de la jurisdicción indígena, por tratarse de un derecho autonómico, debe tenerse en cuenta un fuero, sobre el cual esta Sala de Casación Penal, siguiendo de cerca la jurisprudencia de aquella Corporación, sostuvo: Del fuero indígena, de sus alcances y límites, la Corte Constitucional ha desarrollado en múltiples pronunciamientos una línea jurisprudencial que comenzó con la sentencia T-496/96. En esta, tras la advertencia de que no siempre la jurisdicción indígena es competente para conocer de una conducta reprochable en la cual esté involucrado un aborigen, expresó la Corporación: «El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las 192

193 autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. El elemento objetivo -dijo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes». El elemento institucional, llamado así en la sentencia T-617/10, surgió en la sentencia T-552/03, donde se le incluyó como factor de procedencia de la jurisdicción indígena. Se mencionaban hasta entonces como condiciones formales de aplicación de esa justicia especial, derivadas del artículo 246 de la Constitución Nacional, la existencia de una comunidad indígena con autoridades tradicionales y un ámbito territorial definido donde las mismas ejerzan autoridad.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-139 DE 1996 Rad: T-344 DE 1998 Rad: T-009 DE 2007 Rad: T-617 DE 2010 Rad: T-552 DE 2003 SALVAMENTO DE VOTO: DRA. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ} VÍCTIMAS - Tensión entre sus derechos y otras normas y principios del derecho penal «Considero que los derechos, prerrogativas y facultades de dicho interviniente concordantes con el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia han vertido la Corte Constitucional y esta Corporación, llevan a colegir que se debió dejar incólume la sentencia de segunda instancia dictada por la jurisdicción ordinaria representada en el Tribunal Superior de Pasto que condenó al implicado a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual. La reformulación del rol de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por lo que el sistema interamericano de derechos humanos denomina principio de la tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de 193

194 naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia; la igualdad ante los tribunales; la defensa en el proceso; la imparcialidad e independencia de los tribunales; la efectividad de los derechos; sean predicables tanto del acusado como de la víctima. La integralidad de la reparación comporta, actualmente, la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación. Tal perspectiva entraña una modificación acerca de la teleología de las decisiones de la Administración de Justicia en el marco del sistema penal para acompasarlas con el modelo de Estado del cual hace parte, esto es, en el contexto de una democracia participativa y pluralista, donde resulta imperativo que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen sólo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por armonizarlas con contenidos de justicia material porque, de lo contrario, no se habría avanzado desde el más rígido formalismo jurídico en donde el administrador de justicia se limitaba a no ser más que la boca de la ley, sin analizar o medir los efectos de sus decisiones frente a los ámbitos de protección que el conglomerado les ha deferido. De ahí que el Estado, en este caso a través de sus jueces, falta gravemente a su deber de proveer un recurso judicial efectivo a las víctimas en uno cualquiera de los siguientes eventos: (i) no investiga, juzga y sanciona adecuadamente a los responsables de conductas punibles (ii) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (iii) no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas, (iv) no se les permite a éstas intervenir en los procesos o se limita su intervención haciendo nugatorios sus derechos y (v) se dilata en el tiempo la definición del asunto.» 194

195 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Armenia : SENTENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : NO CASA DELITOS : Trafico, fabricación, o porte de estupefacientes: art. 376 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: Retractación, previo a verificación y / o aprobación, procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Control por el juez, varía quién es el competente dependiendo la etapa en que ocurre el allanamiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: Audiencia de imputación «Es necesario partir por señalar cómo si bien, el entonces imputado aceptó su responsabilidad penal de manera unilateral una vez realizada la imputación y el Juez de Control de Garantías verificó que esa manifestación operó consciente, voluntaria, libre y completamente informada, ya después, previo a que se adelantase la correspondiente diligencia de individualización de pena, allegó escrito ante el Juez de Conocimiento en el cual asevera que debe retractarse de lo asumido previamente, por cuanto fue presionado para el efecto. Empero, el juez de conocimiento rechazó esa retractación -en oficio enviado al defensor y luego durante la audiencia de individualización de pena- aduciendo que se trataba de una manifestación extemporánea, como quiera que una vez surtida la verificación desarrollada por el juez de control de garantías en sede de la audiencia de formulación de imputación y subsecuente allanamiento, resulta imposible hacerlo, de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 293 de la Ley 906 de Pues bien, previo a ese pronunciamiento denegatorio de la retractación realizado por el juez de conocimiento, esta Corporación ya había examinado el tema, hasta concluir que es posible, sólo por el querer del procesado, retractarse del allanamiento a cargos surtido en la audiencia de formulación de imputación, hasta antes de que el juez de conocimiento, en la audiencia de individualización de pena, realice la verificación de lo aceptado. Empero, la Corte advierte que la postura en cita no es la que mejor consulta los postulados de la norma en su contexto y tampoco atiende las necesidades de la justicia, pues, ha podido verificarse que en razón de esa retractación permitida para quienes se allanan a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no sólo se 195

196 han afectado bastante las bases de justicia premial que animan el sistema acusatorio, sino que se ha abierto la posibilidad de la utilización torticera del mecanismo para buscar vencimientos de términos o limitar la capacidad de maniobra de la Fiscalía. Junto con lo anotado, estima la Sala que esa posibilidad, por lo demás ajena a lo que el texto estricto de la ley diseña, resta seriedad al instituto de allanamiento a cargos, en tanto, si ya un funcionario judicial ha verificado que la aceptación de cargos emergió voluntaria, libre y plenamente informada, no existe razón para facultar el desdecirse de un compromiso que en atención a su naturaleza comporta plenos efectos jurídicos, tornando en mero ejercicio insustancial lo realizado ante el juez de control de garantías. El mensaje para los diferentes intervinientes en el proceso penal, debe ser que los compromisos han de asumirse con plena libertad y voluntad, pero que precisamente por ello no es posible, salvo vulneraciones graves y evidentes de derechos fundamentales o inescapable afectación de los principios de legalidad y presunción de inocencia, retractarse de los mismos, con ostensible afrenta de los principios de lealtad, celeridad y economía procesal. Ya en ocasión anterior a la decisión jurisprudencial examinada, la Sala había establecido su concepto sobre el tema, señalando: Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías. Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado. No es objeto de controversia, que en los casos de allanamiento resulta imposible la retractación por voluntad del imputado - desde luego, huelga anotar que aquí ninguna intervención tiene la Fiscalía-, en tanto, de un lado, la verificación de los aspectos dispuestos en el artículo 131 arriba reseñado, emerge automática a la manifestación de aceptación de los cargos, durante la audiencia respectiva y a cargo del juez que la adelanta; y del otro, el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, únicamente autoriza la retractación para los casos de preacuerdo. Y, efectivamente, ha de señalar la Sala que esas iniciales manifestaciones reciben respaldo en el examen directo y contextualizado de lo que respecto del tema contiene la Ley 906 de 2004 y, en concreto, los artículos 131 y 293 antes citados. Al efecto, en primer lugar, es necesario relevar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de imputación, pues, su contenido se dirige exclusivamente a los asuntos gobernados por ese acto bilateral que deriva en un preacuerdo sometido en todos sus extremos a control del juez de conocimiento. Refiere el inciso segundo del artículo 293 en cita (previo a la modificación efectuada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, que no se hallaba vigente para ese momento): 196

197 Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. Esa redacción textual y la referencia expresa a un acuerdo, claramente delimita sus alcances dentro del espectro de la negociación bilateral del procesado y su defensa con el fiscal, dado precisamente que en tratándose de un acto realizado por las partes sin ninguna intervención judicial, sólo cuando se presenta ante el juez de conocimiento es posible que este funcionario, como directamente lo relaciona la norma, realice el primer control, remitido a verificar que la aceptación de cargos inherente al mismo es voluntaria libre y espontánea; ocurrido ello, procede después, como lo señala también el apartado normativo citado, a convocar para la audiencia de individualización de pena y sentencia. Pero, sucede que en tratándose del allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, la verificación fue efectuada por el juez de control de garantías, en seguimiento de lo que sobre ello contempla el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, resultando cuando menos paradójico que se trate, en momento posterior, de realizar una diligencia ya agotada e incluso de darle efectos jurídicos trascendentes, con lo cual se termina vulnerando el principio antecedente-consecuente o de compartimientos estancos que gobierna el proceso penal y, en general, cualquier procedimiento judicial. Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible -en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente. Es que, entonces, así quisiera el procesado (cuando se allana a cargos en sede de la audiencia preparatoria o al inicio del juicio) desdecirse de lo convenido apenas por su voluntad, lo cierto es que no se encuentra un momento posterior en que pueda hacerlo, en tanto, se repite, de inmediato el juez de conocimiento procede a individualizar la pena y dictar el fallo. Y si así acontece en tratándose del allanamiento operado en la etapa del juicio, no se entiende por qué diferente ha de asumirse en los casos en que el querer unilateral de la persona se materializa en la audiencia de formulación de imputación, sin que factor diferenciador pueda ser la intervención del juez de control de 197

198 garantías dado que, huelga relevar, este realiza, en los mismos términos y condiciones, la tarea de verificar los aspectos de libertad, voluntad consciencia y debida información, luego de lo cual solo cabe, como en los otros dos casos, proceder a individualizar la pena y emitir el fallo. Debe examinarse, conforme el contexto descrito, que el artículo 131 involucra a los jueces de garantías o de conocimiento en la verificación de que la aceptación es libre voluntaria, consciente y completamente informada, cuando se trata de allanamiento a cargos, al tanto que la sistemática del artículo 293, conforme lo plasmado en su segundo inciso, específicamente se dirige a los asuntos que derivan de la transacción bilateral generadora del preacuerdo sometido a conocimiento del juez. Es en seguimiento de lo anotado que ese inciso segundo exclusivamente atribuye la función verificadora al juez de conocimiento y de forma expresa remite al acuerdo, pues, sobra recalcar, este tipo de actos de parte se realizan siempre por fuera del proceso formalizado, sin intervención del juez, y deben ser presentados siempre al funcionario de conocimiento quien, por obvias razones, ha de verificar lo que hasta entonces ningún funcionario judicial ha examinado, luego de lo cual debe individualizar la pena y emitir el consecuente fallo condenatorio. En este orden de ideas, es apenas natural que la norma permita la retractación que obedezca al simple querer del imputado o acusado, en tanto, lo que hasta ese momento se ha realizado apenas refleja las negociaciones efectuadas por fuera del proceso y nada de lo consignado en el acta de preacuerdo ha sido sometido a control judicial. Asumir lo contrario, esto es, que el juez de conocimiento debe realizar de nuevo lo que ya con plena competencia y legitimidad verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, implica, ni más ni menos, vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando inane lo que por ley debe realizar el juez de control de garantías. Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente; (ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales. (i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento. (ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las 198

199 instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos. Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron. Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso si, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona. Lo anotado, trasladado al caso concreto, obliga de la Corte significar que, en efecto, días antes de llevarse a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, el procesado envió escrito en el cual manifestó que su aceptación de cargos estuvo viciada, en tanto, sus compañeros y la misma defensoría pública lo presionaron para el efecto. Respecto de ello, el Juez envió oficio al defensor del procesado advirtiéndole que en caso de allanamiento a cargos no es posible la retractación por simple voluntad del imputado sin perjuicio de que en cualquier momento de la actuación se demuestre por parte de los acusados que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías constitucionales, lo que podrá acreditar en la audiencia señalada para el 13 de junio de 2012 a 5.30 p.m. Y, en efecto, a la hora señalada por el funcionario, se abrió la audiencia con su exposición acerca de esa manifestación efectuada por el procesado, pero ni este ni su defensor presentaron elementos de juicio o siquiera argumentaron en pro de determinar efectivamente materializado un vicio de la voluntad o vulneración de garantías.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: Retractación, procede después de su aprobación por desconocimiento de derechos fundamentales «Ahora bien, el contenido del parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puede conducir a equívocos dada la impropiedad de su redacción, que pese a utilizar el término retractación -que en su más prístino sentido alude a la simple decisión unilateral del imputado de desdecirse de lo aceptado antes, sin intervención de factores que puedan significar viciado ese acto- ya después advierte limitada esa posibilidad a los casos en los cuales se demuestre que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada -y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina retractación a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias 199

200 invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado. Es claro, de igual manera, que la norma en comento de ninguna manera habilita, legitima o permite que la persona, cuando aceptó de forma unilateral los cargos presentados en la audiencia de formulación de imputación, apenas por su simple voluntad se desdiga de lo aceptado. Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y pasible de exponer en cualquier momento, sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales.» 200

201 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Estados Unidos de América : AUTO FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : NIEGA PRUEBAS EXTRADICIÓN - Prueba: Se ordenan las indispensables para emitir el concepto «Cualquier pretensión probatoria necesariamente ha de estar vinculada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, con: (i) la validez formal de la documentación presentada por el Estado requirente; (ii) la demostración plena de la identidad de la persona solicitada en extradición con la que haya sido capturada con tal fin; (iii) el principio de la doble incriminación, según el cual el hecho que motiva la petición de entrega también debe estar previsto en Colombia como delito y encontrarse reprimido con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años; (iv) que la providencia proferida por la autoridad extranjera sea una sentencia o, al menos se asimile, de conformidad con nuestro sistema procesal penal, a la acusación; y (v) el cumplimiento de lo dispuesto en tratados públicos, de ser necesario.» EXTRADICIÓN - Pruebas: Carácter de pertinentes, conducentes y útiles «A su vez, como de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, según quedó consignado inicialmente, este asunto se debe regir por el ordenamiento jurídico colombiano, es decir, el Código de Procedimiento Penal de 2004, será necesario tener presente que en su artículo 139 señala a los jueces el deber de rechazar de plano los actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mientras que en el artículo 359 del mismo estatuto atribuye a tales funcionarios la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba. Y, finalmente, que en el artículo 375 ibídem, se indican las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas, al subrayar la necesidad de que las mismas se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta ; alcance que trasladado al trámite de extradición, debe aplicarse a los requisitos contenidos en la Ley 906 de En esa medida, de conformidad con las normas anotadas, en la fase judicial del trámite de extradición, solamente se decretarán las pruebas pertinentes, es decir, las que demuestren los supuestos derivados de las exigencias previstas tanto en el artículo 502 del Código de 201

202 Procedimiento Penal de 2004, como los requisitos puntualizados en los artículos 490, 493 y 495 ibídem. Igualmente, se ordenarán las conducentes, esto es, aquellas autorizadas en la ley con capacidad para comprobar los precisos aspectos sobre los cuales compete a la Corte rendir su concepto. Finalmente, se evacuarán las útiles, o sea las llamadas a acreditar un asunto aún no corroborado y de verdadero interés para la actuación.» EXTRADICIÓN - Prueba: Doble juzgamiento del solicitado «Por cuanto todo lo anterior apunta a demostrar la existencia de una investigación en el país seguida contra el reclamado, olvidando la defensa que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que lo que se debe revisar es si se configura la cosa juzgada, con el fin de determinar si hay lugar a emitir un concepto desfavorable, mas no la existencia de averiguaciones por los mismos hechos, como parece entenderlo. Así lo ha precisado esta Corporación al afirmar: La señalada restricción opera siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la existencia de la cosa juzgada penal como son: «(i) cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, también en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelantó el proceso sea la misma que es solicitada en extradición, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea naturalísticamente el mismo que motiva la solicitud de extradición. En los demás casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habiéndose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradición y los de la decisión en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisión que considere más acertada, en aplicación de los criterios de conveniencia nacional y cooperación internacional». Así las cosas, es clara la impertinencia de los elementos de persuasión atrás anotados, motivo por el cual no se ordenará su práctica.» EXTRADICIÓN - Pruebas: Fecha y lugar de los hechos «En lo que hace referencia a que se requiera a la Corte del Distrito Judicial Sur de Florida para que indique las fechas exactas en las que el solicitado fue encargado de coordinar el envío de los narcóticos, así como el lugar en que ello ocurrió y el destino de éstos, pues lo anterior no se menciona en la acusación No. ; tal pretensión es improcedente. En efecto, la «indicación exacta de los actos» tiene como propósito determinar el carácter de los mismos en la legislación colombiana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 de la Constitución Política, 18 del Estatuto Punitivo y el 493 del Código de Procedimiento Penal, en particular si son constitutivos de delitos, los mismos tienen una pena no inferior a cuatro años y no son de aquellos calificados de políticos, pero también, pretende cumplir uno de los requisitos que debe contener la acusación, 202

203 constatado el contenido del numeral 2º del artículo 337 de la Ley 906 de Estas circunstancias, desde luego, solo se dilucidan por la Corporación al momento de emitir el respectivo concepto, pues se trata de uno de los «fundamentos» a tener en cuenta, según lo consagrado en el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, en general, al examinar la «validez formal de la documentación presentada» y, en especial, al verificar el cumplimiento del «principio de la doble incriminación». Ahora, la determinación de la fecha en que fueron ejecutados los actos responde a la necesidad de conocer si aquéllos ocurrieron con posterioridad a la promulgación del Acto Legislativo No. 01 del 17 de diciembre de 1997, por cuyo medio fue modificado el artículo 35 de la Constitución Política y, en consecuencia, nuevamente se autorizó la extradición de nacionales colombianos. Adicionalmente, también se requiere para satisfacer una de las formalidades de la acusación como lo es la mención de los hechos jurídicamente relevantes, lo que supone ofrecer las circunstancias de tiempo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual este aspecto al igual que el relacionado con la determinación de los actos ejecutados, se examina al momento en que la Corporación entre a emitir su concepto sobre la solicitud de extradición elevada por el país extranjero, cuando se trata de su modalidad pasiva. En suma, los cuestionamientos identificados por el defensor del requerido en torno de la ausencia de indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición, así como de la fecha y el lugar en que fueron ejecutados, sólo es posible analizarlos al momento de entrar a emitir el respectivo concepto por esta Corporación, razón por la cual se abstendrá de pronunciarse sobre el particular. En esa medida, es claro que las críticas que hace el defensor del requerido a la acusación No. que sirve de sustento a la petición de extradición, en punto de que en ella falta precisión sobre la fecha de los hechos y su lugar de ocurrencia carecen de fundamento, por cuanto confrontada el acta de esa pieza procesal y la documentación aportada por el Gobierno reclamante, se establece que su mención se encuentra suficientemente acreditada en orden a emitir el respectivo concepto por la Corte Suprema de Justicia.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 16/09/2009 Rad: Fecha: 02/07/

204 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Villavicencio : SENTENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : CASA DE OFICIO / DECLARA LA NULIDAD DELITOS FUENTE FORMAL : Fabricación y tráfico de armas de fuego : Código de Procedimiento Penal art. 293 / Ley 1453 de 2011 art. 69 / Código de Procedimiento Penal art. 10 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: Retractación, previo a verificación y / o aprobación, procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: Retractación, procede después de su aprobación por desconocimiento de derechos fundamentales «La Sala en la sentencia del 30 de mayo de 2012 prohijó el criterio acorde con el cual las normas transcritas, en los apartes subrayados, consagran la facultad para el procesado de retractarse de su allanamiento inicial hasta que haya sido examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo Consideró entonces la Corte que la facultad de retractación, extendible desde el momento de aceptarse los cargos en la audiencia de imputación y hasta cuando el juez de conocimiento verifica la legalidad del allanamiento, no requería justificación alguna, sino que bastaba la manifestación expresa del acusado en el sentido de desconocer lo pactado para compeler al funcionario judicial a admitirla y, por consiguiente, a disponer tramitar el asunto por los cauces del procedimiento ordinario. Es necesario, de otra parte, tener en cuenta que el mecanismo de terminación anticipada del proceso fundada en la aceptación de los cargos o proveniente de la suscripción de un acuerdo se enmarca en un sistema de partes, asentado entonces en el principio adversarial, al amparo del cual los sujetos contendientes se enfrentan para sacar avante su teoría del caso, contando el imputado, de todas maneras, con la facultad de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, conforme lo prevé el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal de En dicho escenario el procesado se allana a la pretensión punitiva de la Fiscalía o pacta con ese organismo los términos de la imputación y/o de la pena, adquiriendo en ambos casos tales manifestaciones el carácter de acusación, conforme lo señala la parte inicial del artículo 293 de la Ley 906 de Bajo esa perspectiva, no resulta factible 204

205 que un compromiso de tal envergadura, al punto -se insiste- de convertirse en la acusación base de la posterior actuación procesal y, desde luego, de la sentencia condenatoria así propiciada, pueda ser desconocido por el acusado mediante una manifestación pura y simple de estar arrepentido del mismo, pasando por encima sin más del querer de la Fiscalía y de principios rectores tales como la eficacia del ejercicio de la justicia previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 y la irretractabilidad que opera en las decisiones voluntarias, libres y espontáneas donde se admite en forma anticipada la responsabilidad penal, principio este último al cual se ha referido la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás y que se deriva del de lealtad, hoy en día previsto en el artículo 12 ibídem, a cuyo tenor todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe (subraya la Sala). De ahí entonces que una interpretación razonable de la segunda parte del inciso primero del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada sólo procede si se evidencia que el allanamiento o el acuerdo no obedecieron a un acto voluntario, libre y espontáneo o que en desarrollo de esos actos se vulneraron las garantías fundamentales. Será deber, por tanto, del acusado o de su defensor exponer fundamentadamente las razones de la retractación referidas, se repite, a los supuestos antedichos, tras lo cual corresponderá al juez de conocimiento tomar la decisión de rigor, ponderando los motivos alegados y los elementos probatorios aducidos para respaldar la solicitud. La determinación así adoptada, sobra decirlo, podrá ser objeto de los recursos ordinarios previstos en la ley.» Lo anterior no implica, sin embargo, la improcedencia de una retractación posterior por parte de los imputados, pues así lo autoriza el parágrafo del comentado precepto procesal, eventualidad que puede darse, como lo determina la norma, siempre y cuando se demuestre por parte de éstos que se vicio (sic) su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. Aun cuando, sea del caso señalar, el legislador incurre en un error conceptual, pues propiamente en los anteriores eventos no resulta apropiado referir a una retractación, entendida como el acto voluntario y libre de arrepentimiento frente a la aceptación de la responsabilidad delictiva, sino a un vicio que afecta la validez de dicho acto y que, además, no requiere para su perfección de la mera manifestación del incriminado. Es necesaria, adicionalmente, como ya se dijo, una declaración judicial a partir del estudio de las circunstancias alegadas para sustentar el vicio que supuestamente afectó el consentimiento o erigió vulneración de garantías fundamentales, irregularidades constitutivas de nulidad procesal que, de concurrir alguna de ellas, obligaría al juzgador a retrotraer la actuación para rehacerla con sujeción a la legalidad. De todas maneras, se impone precisar, pues así surge del contexto del parágrafo de la disposición objeto de examen y del principio de preclusividad de los actos procesales, que esa posterior retractación sólo será admisible cuando se invoque un motivo diferente al que se hubiere ventilado al momento de efectuarse el control de legalidad de la aceptación de cargos o del acuerdo. Si no es así, la manifestación resultará asaz improcedente.» 205

206 En esas condiciones, se reitera, la manifestación desconocedora de la aceptación de responsabilidad resulta válida siempre y cuando el imputado la presente debidamente soportada en la ocurrencia de un vicio del consentimiento o en la violación de garantías fundamentales, debiendo expresarla, en todo caso, en el momento de celebrarse la audiencia regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 o posteriormente, siempre y cuando invoque motivo distinto al alegado en dicha diligencia.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 30/05/

207 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Medellín : SENTENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO DELITOS : Tentativa de homicidio agravado / Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: art. 365 / Homicidio agravado FUENTE FORMAL : Código Penal art. 51 inc. 1 / Código Penal art. 52 inc. 2 SENTENCIA - Parte motiva y resolutiva: Incongruencia, trascendencia / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS - Máximo Ley 599 «En la sentencia de primera instancia, de fecha 7 de octubre de 2011, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Titiribí (Antioquia) impuso a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, cuyo monto en la parte motiva lo determinó en mismo término fijado para la pena privativa de la libertad. Si bien en la parte resolutiva el a quo señaló en 10 años el lapso de la accesoria, es lo cierto que, conforme al criterio reiterado de la Sala, el segmento motivacional de la providencia debe armonizarse con el resolutivo, pues en el primero se contienen las razones de la decisión. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51, inciso 1º y 52, inciso 2º del Código Penal de 2000, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede exceder de veinte años. Lo anterior implica que en el presente caso los sentenciadores desconocieron lo dispuesto en las normas precitadas cuando determinaron como monto de la pena accesoria la cantidad de cuarenta (40) años, vulnerando de esa manera el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, al amparo de la cual los funcionarios judiciales están obligados a determinar las sanciones, cuando a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 03/04/2008 Tema: SENTENCIA - Parte motiva y resolutiva: Incongruencia, trascendencia Rad: Fecha: 29/10/2009 Tema: SENTENCIA - Parte motiva y resolutiva: Incongruencia, trascendencia 207

208 SALA DE CASACION PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Ecuador : CONCEPTO EXTRADICIÓN FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE DELITOS : Receptación: art. 447 / Lavado de activos: art. 323 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 493 EXTRADICIÓN - Perú: Instrumentos internacionales aplicables «La solicitud de extradición efectuada por el Estado ecuatoriano debe sujetarse a las condiciones previstas en el Acuerdo Bolivariano de Extradición suscrito en Caracas el 18 de julio de 1911, incorporado a nuestra normatividad por la Ley 26 del 4 de octubre de 1913, cuyos instrumentos de ratificación se depositaron por Colombia el 28 de julio de 1914 y por Ecuador el 31 de agosto del mismo año, y en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, aprobada por el Congreso mediante la Ley 67 de 1993, tiénese que de conformidad con dicha normatividad, la emisión del concepto que en estos casos concierne a la Corte ha de ceñirse a su turno a las previsiones del artículo 520 de la Ley 600 de 2000 o 502 de la Ley 906 de 2004, ya que de acuerdo con el Artículo VIII, inciso 3º de dicho instrumento internacional la extradición de los prófugos, en virtud de las estipulaciones del presente tratado, se verificará de conformidad con las leyes de extradición del Estado al cual se haga la demanda.» EXTRADICIÓN - Ecuador: Validez formal de la documentación «La validez formal de la documentación presentada como sustento de la solicitud de extradición del ciudadano y como lo señala el Ministerio Público ella se allegó por vía diplomática y debidamente autenticada; así, las copias que del proceso penal se adelanta en Ecuador contra el requerido se aportaron autenticadas por la Secretaria General de la Corte Nacional de Justicia de Quito y su firma a su turno fue apostillada de conformidad con la Convención de la Haya de octubre 5 de 1961 (referida a la abolición del requisito de legalización diplomática o consular para documentos públicos extranjeros) por la Directora General de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración del Ecuador. Igualmente se aportaron en copia autenticada las normas aplicables al caso, es decir, aquellas que describen y sancionan el delito imputado al requerido así como las de extinción de la acción penal y las referidas a las etapas procesales que en el Estado requirente se cumplen 208

209 para la investigación y sanción de las conductas punibles.» EXTRADICIÓN - Perú: Doble incriminación, lavado de activos «En lo que hace al principio de la doble incriminación y mínimo punitivo, previendo el artículo VIII del Acuerdo Bolivariano que en ningún caso tendrá efecto la extradición si el hecho similar no es punible por la ley de la nación requerida y el V que no procede el mecanismo si con arreglo a las leyes de uno u otro estado no excede de seis meses de privación de libertad el máximun de la pena aplicable a la participación que se imputa a la persona reclamada, en el hecho por el cual se solicita la extradición, encuentra la Sala que a las autoridades judiciales ecuatorianas le imputan el delito previsto y sancionado en los artículos 14 y 15 de la Ley para Reprimir el Lavado de Activos, conducta que allí se penaliza con prisión mínima de un año. Ese texto es sin duda equiparable por la similitud en su contenido a lo previsto en la legislación colombiana en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones introducidas por las leyes 747 de 2002, 890 de 2004, 1121 de 2006 y 1453 de Como se advierte se cumple el principio de la doble incriminación, en la medida en que se trata de conducta que en nuestra legislación se halla igualmente descrita como delito y sancionada con pena de prisión cuyo máximo aplicable es superior a 6 meses, conforme lo prevé el artículo V del Acuerdo Bolivariano. De otro lado, el hecho de que el delito de lavado de activos no se halle enlistado en ese instrumento internacional no constituye causal de improcedencia de la extradición, porque siendo igualmente aplicable la convención de Viena citada, tal obstáculo se obvia, en cuanto este tratado multilateral incluye en su artículo 3º como conducta delictiva La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos. La consideración del defensor acerca de que la conducta que se imputa a su defendido es la de receptación, no inhibe ciertamente el concepto de la Corte, ni desvirtúa el cumplimiento de la exigencia referida a la doble incriminación como para que aquél sea desfavorable, porque lo cierto es que, además de que en nuestro ordenamiento se trata de un tipo penal subsidiario, de todas maneras sigue siendo un actuar ilícito penalmente sin importar la denominación que se le de. De otro lado, se equivoca el defensor al estimar que la exigencia punitiva es la prevista en el artículo 493 de la Ley 906, la que de todas maneras no es inferior a 4 años en su mínimo según la modificación efectuada a través de la Ley 1142 de

210 que el togado no tuvo en cuenta, ya que el precepto V del Acuerdo Bolivariano de extradición prevé que: Tampoco se acordará la extradición en los casos siguientes: a) Si con arreglo a las leyes de uno o de otro Estado no excede de seis meses de privación de libertad el máximum de la pena aplicable a la participación que se impute a la persona. Por ende, bien que se le asigne la denominación de lavado de activos, ora la subsidiaria de receptación, lo evidente es que la conducta se sanciona en nuestra legislación con pena no inferior a 4 años, luego aún cuando se aplicare en ese respecto el citado artículo 493 de la Ley 906 el requisito del monto punitivo se reúne, máxime que en este evento no opera la favorabilidad como efecto de la sucesión de leyes por tratarse la extradición de un mecanismo de cooperación internacional y no ser nuestras normas las que se han de aplicar en el país solicitante» EXTRADICIÓN - Equivalencia de la acusación proferida en el exterior «La equivalencia de las decisiones y como de conformidad con lo previsto en el artículo VIII del Acuerdo Bolivariano, la solicitud de extradición debe estar acompañada del auto de detención dictado por el Tribunal competente, con la designación exacta del delito o crimen que la motivaren, y de la fecha de perpetración, así como de las declaraciones u otras pruebas en virtud de las cuales se hubiere dictado dicho auto, caso de que el fugitivo sólo estuviere procesado, también en este asunto se satisface una tal exigencia porque dentro de los documentos aportados con la solicitud de extradición se incluyen copias de la actuación penal adelantada en el Ecuador contra y dentro de ellas el auto de agosto 25 de 2006 a través del cual el Juzgado Séptimo de lo Penal de Pichincha da inicio a la etapa de instrucción fiscal y ordena la detención preventiva de, o, por el delito de lavado de activos; el Dictamen Fiscal de abril 3 de 2007 en el cual se acusa a o y otros y consecuentemente se solicita dictar el correspondiente auto de llamamiento a juicio y la providencia de agosto 3 de 2007 proferida por la Primera Sala Especializada de lo Penal, Tránsito y Colusorio de la Corte Superior de Quito (actualmente Corte Provincial de Pichincha), en la cual precisamente se llama a juicio, entre otros, al requerido y además se confirma su detención preventiva por el punible de lavado de activos. En esas piezas procesales se señala con exactitud tanto fáctica como jurídicamente el delito cuya comisión se imputa al solicitado en extradición, sus circunstancias y se relacionan las pruebas a través de las cuales se encontró comprometida la responsabilidad del mismo, todo lo cual no deja lugar a dudas de que dichos proveídos corresponden el primero al auto de detención exigido por el Acuerdo Bolivariano y el último a la apertura del plenario, a la resolución de acusación propia de nuestro sistema, como que aquél y ésta, conteniendo la imputación fáctica y jurídica y el sustento probatorio necesario, marcan el comienzo del juicio.» EXTRADICIÓN - No compete a la Corte examinar la atipicidad de la conducta «Si la pretensión del apoderado es que al examinarse la fecha de los hechos se diga por la Corte que en el Estado requirente la conducta atribuida a no era delito, resulta evidente que aquella desborda los temas específicos del concepto y en 210

211 cambio traslada el interrogante al ámbito propio de las autoridades que habrán de juzgar al requerido, sobre todo porque, como ya se dijo, no opera en la concreción del mecanismo de cooperación internacional el axioma de favorabilidad.» 211

212 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN DELITOS : Estafa: art 246 : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta : SENTENCIA : DECLARA DESIERTO UN RECURSO / NO CASA FUENTE FORMAL : Ley 6000 de 2000 art. 360 / Ley 906 de 2004 art. 338 inc. 3 INDAGATORIA - Interrogatorio: Hechos sobre los que no se interrogó «El reproche entiende la Sala, lo es simplemente porque la indagatoria no incluyó los supuestos fácticos que luego se dedujeron en la acusación y en las sentencias de instancia. Bajo esa precisión la Corte ha expresado que La obligación del instructor de interrogar al imputado en indagatoria sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículos 360 del estatuto procesal anterior y 338 inciso tercero del actual), tiene por objeto que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta, y ejercer una adecuada actividad defensiva. Cuando esta obligación es omitida, o se realiza de manera inadecuada, como acontece, por ejemplo, cuando el funcionario judicial distorsiona los hechos generando confusión en la aprehensión que de su contenido hace el indagado, existirá una informalidad, que se erigirá en motivo de nulidad solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa. La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente 212

213 distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos. que no se le haya dado a conocer el artículo del ordenamiento penal donde tales agravantes se encontraban descritas no comporta una lesión tal al derecho de defensa que apareje la invalidez del proceso, porque lo cierto es que bajo el conocimiento que indudablemente tenía el acusado y su defensor sobre la participación accionaria del Estado en y acerca del valor de las facturas cuestionadas, es incuestionable que tuvieron la posibilidad de controvertirlas.» ESTAFA - Artificio, ardid o engaño: Se debe analizar el nivel educativo, experiencia etc. de la víctima «Sostener por ende, como lo hace el procesado, que las condiciones personales de los engañados bastaba de modo exclusivo para contrarrestar los efectos de la acción del procesado porque sus conocimientos eran tales que a simple vista podrían detectar el ardid y el error, no deja de ser una apreciación meramente especulativa, cuando en el contexto de los hechos, según antes se narró, sólo con una auditoría especial fue posible detectar el artificio, el error y el desplazamiento de los recursos de. No era a simple vista o con un mínimo esfuerzo que las secciones de contabilidad, de pagaduría o la junta directiva iban a detectar la anómala situación porque además de que se evitó la intervención de ésta y del comité de compras al fraccionar las facturas, su concepto específico hacía relación a un trabajo supuestamente realizado en la planta generadora o en el patio de cenizas ubicado en Norte de Santander, cuya materialización no era posible conocer por los funcionarios y empleados de contabilidad que se hallaban en las oficinas de Bogotá y mucho menos por la junta directiva a quien simplemente se le entregaban unos reportes genéricos por un rubro de provisiones de carbón que en manera alguna reflejaban en detalle las ingentes sumas de dinero entregadas a y que ésta luego reintegró, no a la pagaduría, ni a contabilidad de, sino a.» 213

214 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga : SENTENCIA FECHA : 13/02/2013 DECISIÓN : NO CASA DELITOS : Homicidio agravado FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 284 / Código de Procedimiento Penal art. 287 PODERES Facultades «Es necesario resaltar la falta de acierto de la postura expuesta por el abogado de la Parte Civil, según la cual como en el poder otorgado al defensor que asumió el proceso cuando estaba pendiente de resolver la apelación del fallo no se le concedió facultad expresa para interponer recursos ordinarios, menos los extraordinarios, el abogado suplente señalado por éste carecía también de esa prerrogativa. De manera contraria a como lo indica el apoderado de la Parte Civil, en la Ley 600 de 2000, régimen de procedimiento que gobernó el desarrollo de este asunto, no hay norma en la que se exija a la defensa técnica contar con facultad expresa del procesado para la interposición de los recursos ordinarios o extraordinarios, los que de suyo son expresión sustancial del derecho de contradicción como parte de la garantía fundamental de defensa, reconocida en favor de aquél en Tratados Internacionales y en la Constitución Política de Colombia. Ahora bien, con base en una designación como la expresamente consignada en el aludido mandato, ningún profesional del derecho podría entender que carecía de facultad para interponer los recursos previstos en el ordenamiento procesal penal, pues si bien es cierto en el respectivo escrito se anuncia que el profesional fue facultado para solicitar la nulidad, igualmente es verdad que en el párrafo siguiente se habilitaron una gran variedad de licencias, las que indican, muestran y verifican, con una simple inferencia que el apoderado fue revestido de amplias facultades para realizar todo lo necesario en la legítima defensa del enjuiciado, esto es, para desplegar la actividad que en esa precisa fase del proceso como asesor técnico del sujeto pasivo de la acción penal podía desarrollar con miras a obtener el mejor de los resultados para los intereses confiados, lo cual obviamente implicaba que de ser adversa la respuesta a la apelación del fallo de primer grado, se intentara el recurso extraordinario de casación, para cuya interposición expresamente está legitimado por ley el defensor (Ley 600 de 2000, artículo 209).» 214

215 MOVIL - Alcance de su demostración «De acuerdo con criterio jurisprudencial de esta Sala, el denominado indicio de móvil sólo coadyuva a explicar el por qué de la conducta punible sin que represente otra utilidad dentro del proceso penal, de suerte que la valoración de ese aspecto puede ser excluido por innecesario sin consecuencias, salvo que el mismo se haya contemplado como circunstancia especificadora o genérica que esté en posibilidad de variar el juicio de reproche o la punibilidad del delito.» TESTIMONIO - Apreciación probatoria: La condición del testigo no implica su falta de credibilidad, condenado por otros delitos «Acerca del primer aspecto, el mismo apunta a descalificar a la testigo por su personalidad, lo cual carece de eficacia como acreditación de error trascendente, pues el hecho de que aquélla hubiese sido denunciada por la comisión de un comportamiento probablemente constitutivo de una conducta punible no implica, per se, que su dicho no merezca en nada credibilidad, máxime cuando su versión acerca de los incidentes que pudieron generar enemistad entre la víctima y acusado encuentra soporte en otros medios de prueba que se mantiene incólumes. Además debe la Sala recordar el decantado criterio jurisprudencial según el cual la condición de una persona (por sus antecedentes, por padecer alguna clase de vicios, o cuya forma de vida es reprochada conforme a estándares morales), no implica que siempre va a mentir ante las autoridades o que su dicho como tal no merezca credibilidad, pues para llegar a esa conclusión su testimonio habrá de someterse a los parámetros de la sana crítica como criterio de valoración probatoria que rige el sistema procesal penal colombiano, sin que sea dable prescindir de él y obtener tales conclusiones a priori, como lo entiende el libelista.» HIPÓTESIS DELICTIVA - Teoría conspirativa «Respecto de la alegada confabulación, impera señalar que ya la Corte ha puntualizado que si bien es posible argumentar teorías conspirativas, bien sea como fundamento de una hipótesis acusatoria, o de una estrategia de defensa, cuando se trata de esta última la teoría deberá ir acompañada del respaldo probatorio suficiente como para propiciar el debate y la crítica racional, pues de lo contrario jamás podrá generar una duda, circunstancia que se percibe en este caso ya que la insular y solitaria afirmación expuesta en la queja penal, en el sentido de que la testigo manifestó ante su acusadora que contaba con fotos del enjuiciado para entregarlas a un tercero con el fin de empapelarlo, no pasa de que ser una referencia abstracta, inconexa con los hechos debatidos y que no concuerda si quiera con la fecha en que por primera vez señaló al procesado, lo cual ocurrió el 14 de febrero de 2003, mientras que la aludida denuncia es posterior, como que fue formulada del 20 de ese mes y año.» INDICIO Concepto / INDICIO - Se estructura «Como se sabe, y lo ha repetido la Sala en diversos pronunciamientos, el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho (indicador o indicante) del cual 215

216 razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado) hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido. Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados de graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y de leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece. De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artículos 284 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (la cual gobernó la presente actuación Decreto 2700 de 1991, artículos 300 a 303 ), el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados. Cabe resaltar que en materia de prueba indiciaria, además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crítica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación(49), de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución.» INDICIO Contumacia «La Sala únicamente encuentra afortunado el reparo que el memorialista hace en relación con el último de los aludidos aspectos (contumacia) ya que, ciertamente, esa conducta del procesado nada prueba en razón de la equivocidad de su significado. Acerca de un proceder de tal índole por parte de quien es señalado de haber tenido participación en un delito, ya la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos: Las consecuencias morales o éticas que se derivan del adagio quien nada debe nada teme, no pueden ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de comparecencia cuya transgresión 216

217 permita la edificación de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse para evitar la restricción de la libertad, justificada o no, en ningún caso puede constituir un comportamiento que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega.» INDICIO Apreciación «El demandante dejo de acreditar con acierto el vicio denunciado, ya que en tales eventos tenía la obligación de especificar, frente a cada hecho debidamente demostrado, la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia que empleó de manera equivocada el juzgador de segundo grado, y completar ese ejercicio de confutación con el señalamiento del postulado de la sana crítica que debidamente activado conducía a una conclusión contraria a la que arribó el juez plural de segundo grado. En lugar de ello el memorialista frente a cada hecho indicador, que se reitera están cabal e incontrovertiblemente acreditados, ensayó su particular valoración para llegar a una inferencia distinta al analizar cada supuesto de manera individual, pretermitiendo la regla procesal según la cual los indicios deben apreciarse en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con los demás medios de prueba que obren en la actuación (Ley 600 de 2000, artículo 287).» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 20/10/2008 Rad: Fecha: 01/07/2009 Rad: Fecha: 02/09/2008 Rad: Fecha: 13/09/2006 Rad: Fecha: 02/09/2008 Rad: Fecha: 17/09/2008 Rad: Fecha: 06/10/2004 Rad: Fecha: 02/02/

218 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá : ACCIÓN DE REVISIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO ACCIÓN DE REVISIÓN FECHA : 12/02/2013 DECISIÓN DELITOS : NIEGA SOLICITUD : Homicidio agravado / Tentativa de homicidio agravado ACCION DE REVISION - Legitimidad: Impugnación del auto inadmisorio «Ha dicho la Corte, que el artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, dejando en manos del legislador la facultad de señalar los casos en que debe ser representado por abogado, pues no siempre se puede concurrir al proceso de manera personal, directa e independiente aunque se tenga la calidad de sujeto de la relación jurídicoprocesal, como ocurre con el trámite inherente a la acción de revisión. Para la promoción de la acción de revisión, el derecho de postulación entraña una limitación al derecho de autorepresentación no concerniente con la capacidad procesal del condenado quien siempre tendrá interés sustancial para controvertir las decisiones que le sean desfavorables, sino respecto a su idoneidad profesional y técnica para actuar por sí mismo, al no contar con la formación y destreza propia del profesional del derecho, razón por la cual, el legislador ha dispuesto en esos eventos la representación por expertos en las disciplinas jurídicas. En este sentido, si para la confección y presentación de la demanda de revisión se requiere abogado con poder especial para actuar, es consecuente que también en él, radique la facultad de impugnar a través del recurso de reposición el auto por cuyo medio se inadmite el libelo y ello, por el carácter técnico y rogado que ostenta el instituto. Así las cosas, el condenado carecía de legitimidad para impugnar por sí mismo el auto según el cual la Sala inadmitió la demanda de revisión presentada en su nombre por apoderado, pues tal trámite está reservado a un profesional del derecho, condición ajena al sentenciado, razón suficiente para rechazar el recurso de reposición objeto de estudio.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 25/09/2006 Rad: Fecha: 31/08/2005 Rad: Fecha: 15/05/2008 Rad: Fecha: 25/09/

219 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta : AUTO FECHA : 11/02/2013 DECISIÓN : INADMITE DELITOS : Concusión FUENTE FORMAL : Ley 600 art. 187 / Ley 600 art. 220 numb. 2 ACCIÓN DE REVISIÓN - Prescripción: Cuando la prescripción ocurrió antes de quedar ejecutoriada la decisión «Conforme se ha expuesto, la demanda se fundamenta en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, según se expone en la demanda, el fenómeno de la prescripción tuvo ocurrencia antes de que quedara en firme la sentencia por medio de la cual la Corte decidió casar parcialmente el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Cúcuta. Ciertamente, la causal segunda de revisión procede, tal como lo aduce el defensor, y, conforme lo tiene sentado la Corte, no sólo respecto de decisiones producidas después de haber operado el fenómeno de la prescripción, sino también respecto de resoluciones que, habiendo sido proferidas en término, su ejecutoria se logra después de cumplidos los términos prescriptivos, es decir, en aquellos casos en que el término extintivo de la acción se produce en el lapso que va entre la expedición de la decisión y la firmeza de la misma.» EJECUTORIA - Providencia que resuelve la casación «Si como se tiene establecido, la resolución de acusación de segunda instancia fue suscrita por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta el 20 de mayo de 2002, y, a partir de tal fecha se entiende se encuentra ejecutoriada, corresponde concluir que, el término de prescripción, que se reinicia en el juicio debe contabilizarse desde el día 21 de mayo de Dado que, el término de prescripción en el presente caso, considerando la calidad de servidores públicos de los procesados, no puede ser inferior a seis años y ocho meses como lo admite el libelista, y así lo ha definido la Corte en múltiples oportunidades, de acuerdo con lo previsto en los artículos 83 y s.s. de la ley penal, se concluye que en el presente caso, el término de prescripción de la acción penal se cumpliría el 21 de enero de Lo anterior nos lleva a concluir, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 187 de la Ley 600 del 2000, que en este caso, no alcanzó a interrumpirse la prescripción, dado que el fallo de casación se emitió dos días antes de cumplirse el ya definido plazo y, por cuanto, conforme la norma referida, este tipo de decisiones se 219

220 entienden ejecutoriadas el mismo día en que son suscritas por el funcionario correspondiente. Esta misma Sala, en decisiones del 13 de marzo de 2008 bajo el radicado y julio 10 de 2008 radicado 28047, y en la citada por el demandante (23162) sostuvo: 4. De conformidad con lo señalado en el inciso 2º del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, las sentencias de casación, al igual que las providencias interlocutorias de segunda instancia, la consulta y la acción de revisión, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por los funcionarios correspondientes, a menos que el fallo de casación haya sustituido la sentencia materia del recurso. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-641 de 13 de agosto de 2002, condicionó la declaración de exequible de dicha norma, en el sentido de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación según la cual se entendía que estaban excluidas del deber de notificación las providencias en mención por cuanto al ser suscritas quedaban ejecutoriadas. Por el contrario, el máximo tribunal en sede de control de constitucionalidad adujo que la única interpretación de la norma susceptible de armonizarse con el debido proceso y con el principio de publicidad era la que consistía en que todas las decisiones judiciales de que trata el inciso 2º del artículo 187 de la ley 600 de 2000 tienen que ser notificadas, pues de no ser así sería imposible que produjeran efectos jurídicos. Lo anterior representaba que, para la Corte Constitucional, el término de prescripción de la acción penal que se cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente no se extingue por la imposición de la pena mediante una decisión en firme y ejecutoriada, sino hasta que dicha providencia sea efectivamente notificada. Este criterio ha venido reforzándose para concluir, como fuera destacado por la Sala en decisión de fecha 23 de abril de 2008, y en otras posteriores, que si la sentencia de constitucionalidad no retiró del ordenamiento el inciso segundo del artículo 187, el entendimiento que debe seguir dándosele a la disposición es el de que las decisiones allí mencionadas, de segundo grado y de casación, quedan ejecutoriadas una vez sean suscritas por el juez o magistrado. Ahora bien, la sentencia C-641 indica que, las decisiones aludidas no producirán efecto alguno, no obstante estar ejecutoriadas, hasta tanto no seas debidamente notificadas. Sin embargo, corresponde precisar que, para estos efectos, la notificación a que se alude, solo tiene efectos publicitarios o de enteramiento que no inciden en la ejecutoria. Así entonces, se impone concluir, suficiente es la firma de la decisión, esto es, su emisión, para entender que se encuentra en firme, y es justamente en ese momento, cuando se interrumpe la prescripción, por cuanto los actos de notificación posteriores solo buscan dar a conocer la decisión, sin afectar la consolidada ejecutoria. Desde esa perspectiva, bien puede concluirse que, en el presente caso, no alcanzó a cumplirse el término prescriptivo. En este caso, la notificación no tiene, como lo pretende el demandante, efecto alguno relacionado con la ejecutoria de la decisión, ni con el derecho de contradicción hacia la misma, sino que se encamina únicamente, a hacer conocer la 220

221 decisión por parte de los sujetos procesales. Finalmente dígase que no es coherente la posición del apoderado demandante, en cuanto admite que la resolución de acusación de segunda instancia quedó en firme el 20 de mayo de 2002, fecha en que fue suscrita por el Fiscal delegado ante el Tribunal Superior, no obstante que la última notificación personal se realizó el 22 de mayo de ese mismo año, con lo cual admite la regla de que las decisiones de casación y de segunda instancia quedan en firme una vez son suscitas por el funcionario, regla que desconoce para sustentar la demanda de revisión.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-641 DE

222 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 11/02/2013 DECISIÓN : Juzgado Penal de Circuito Especializado de Popayán : ASIGNA COMPETENCIA / REMITE DELITOS : Homicidio en persona protegida: art. 135 / Concierto para delinquir: art. 340 FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 18 / Código de Procedimiento Penal de 2000 art. 91 COLISION DE COMPETENCIA Conexidad «El funcionario encargado de emitir sentencia en un caso como el propuesto no es otro que el Juez Penal del Circuito Especializado, debido a que sobre él recae la competencia por el factor de conexidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal de En efecto, no existe dificultad alguna para concluir, como así lo ha definido la jurisprudencia de la Corte, que el juzgamiento del homicidio de persona internacionalmente protegida, previsto en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000, no tiene asignada una competencia específica, por lo que el factor residual lo coloca en cabeza del juez penal del circuito, o bien para constatar que: las dos especies de concierto (simple y agravado) son de conocimiento de los jueces especializados. Así las cosas, si el procesado aceptó los cargos y se acogió a los beneficios de la sentencia anticipada por razón de las conductas punibles de homicidio en persona protegida y concierto para delinquir agravado (el primero de competencia del juez penal del circuito y el segundo del especializado, en el entendido de que para efectos de determinar la competencia el especializado es de mayor jerarquía), es sobre esos dos delitos que el juzgador se debe pronunciar en el fallo.» LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Acumulación de procesos: Incluye todos los procesos por delitos cometidos por el desmovilizado relacionados con el conflicto armado «La Sala de Casación Penal debe llamar firmemente la atención a los fiscales delegados y jueces de conocimiento por el hecho de que los delitos que, por vía del trámite penal ordinario, se le atribuyen al aquí procesado son de competencia de la jurisdicción de Justicia y Paz. De lo anterior no cabe duda, pues los elementos de juicio reseñados en el acápite de antecedentes permiten ver a las claras que el mencionado enjuiciado tiene, a la 222

223 vez, la calidad de postulado en el proceso de Justicia y Paz que se surte con fundamento en la Ley 975 de 2005, modificada por la 1592 de 2012, y que los hechos que aquí se le atribuyen, así como los que fueron fallados en su contra en sentencia del 10 de agosto de 2012 (Rad ), son de aquellos cometidos en ejercicio y por razón de su pertenencia al grupo armado ilegal, Bloque Calima de las AUC, hechos que igualmente fueron reconocidos por, uno de los máximos cabecillas de las AUC. Lo anterior aparece claramente plasmado en el proceso penal ordinario y fue advertido por el fiscal delegado y el juez de instancia. Por lo tanto, el trámite anticipado que se surte en este expediente resulta ser, por decir lo menos, una clara defraudación a los fines de la justicia transicional, pues de esta manera el sentenciado busca hacerse acreedor a unos beneficios judiciales, burlando así los derechos de las víctimas a la justicia, verdad, reparación y garantía de no repetición. Situación similar a la que aquí se presenta fue advertida por la Sala de Casación Penal al resolver una colisión de competencias (auto del 1º de agosto de 2012, rad. Nº 39454) en un proceso penal ordinario adelantado contra una de las personas responsables de los crímenes cometidos por las AUC, quien, al igual de lo que ocurre en este caso, se acogió al mecanismo de la sentencia anticipada. Por lo tanto, la Corporación estima necesario reiterar lo dicho en aquella oportunidad, en cuanto a lo inapropiado de permitir que distintos procesos adelantados por delitos relacionados con el conflicto armado interno contra desmovilizados que se encuentran en calidad de postulados a ser beneficiados con la pena alternativa dentro del proceso transicional regulado por la Ley 975 de 2005 (con las modificaciones introducidas por la Ley 1592 de 2012), continúen su trámite como si se tratara de delitos comunes, en los cuales se aceptan los cargos, omitiendo de esta manera enfrentar a las víctimas, en el mejor de los casos relatando una verdad más cómoda frente a la opción de la reducción de pena por sentencia anticipada. En casos como este y aquel resuelto en la providencia últimamente citada, lo procedente es que la Fiscalía de Justicia y Paz, en aplicación a lo ordenado en el artículo 20 de la Ley 975 de 2005, solicite la acumulación al trámite transicional de las actuaciones penales ordinarias originadas en el accionar armado del postulado, sin que pueda aceptarse que las sentencias anticipadas realizadas en los procesos ordinarios, con simples aceptaciones de cargos efectuadas de espaldas a las víctimas y por fuera del contexto procesal del conflicto, tengan valor de cosa juzgada y sin más, proceda su acumulación con las penas impuestas en el proceso transicional (subraya la Sala en el original). Ahora bien, si fuere el caso que la actuación surtida con arreglo a las Leyes 975 de 2005 y 1592 de 2012 aún no alcanzare la etapa de legalización de aceptación de cargos, fase que permite la acumulación de procesos, según así lo ha precisado la jurisprudencia, el camino a seguir sería la suspensión de las actuaciones adelantadas por la justicia ordinaria.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 03/05/2007 Tema: COLISION DE COMPETENCIA - Conexidad Rad: Fecha: 07/12/2011 Tema: COLISION DE COMPETENCIA - Conexidad Rad: Fecha: 01/08/2012 Rad: Fecha: 13/12/

224 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 11/02/2013 DECISIÓN DELITOS : RECHAZA SOLICITUD FUENTE FORMAL : Ley 793 de 2002 : Secuestro extorsivo: art. 169 / Concierto para delinquir: art. 340 ACCION DE REVISIÓN - Extinción de dominio: Improcedencia «La jurisprudencia de esta Corte ya tiene decantado que la acción de revisión en completamente improcedente para desvirtuar la res iudicata de sentencias en las que se ha declarado la extinción del dominio sobre bienes, acorde con la legislación contenida en la Ley 793 de 2002 (derogatoria de la Ley 333 de 1.996) y que contempla las normas reguladoras del instrumento legal de extinción de dominio. Ello, dijo la Sala en el auto del 21 de marzo de 2007, porque si se atiende la naturaleza, sentido y alcance que le es propio a la acción revisora, la misma procede por causales taxativamente señaladas en la ley contra sentencias condenatorias y, excepcionalmente, contra sentencias absolutorias, preclusiones de investigación y cesación de procedimiento, pero en todos los casos contra actuaciones judiciales adelantadas por conductas punibles, es decir, sólo respecto de sentencias y demás decisiones enunciadas, en materia delictiva.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 21/03/2007 Tema: acción DE REVISIÓN - Extinción de dominio: Improcedencia Rad: Fecha: 18/04/2007 Tema: acción DE REVISIÓN - Extinción de dominio: Improcedencia Rad: C-740 DE

225 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa Rosa de Viterbo TIPO DE PROVIDENCIA : HÁBEAS CORPUS FECHA : 08/02/2013 DECISIÓN DELITOS FUENTE FORMAL : CONFIRMA : Homicidio agravado : Ley 1095 de 2006 / Código de Procedimiento Penal art. 317 núm. 4 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Suspensión de términos, se restablecen ante su improbación, equiparable a la aceptación de la retractación «Adrede soslaya el impugnante que su defendida se allanó a los cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación, y aunque luego informó su intención de retractarse y esa determinación fue aceptada por el Juez de conocimiento, aún no está en firme, porque fue recurrida. El asentimiento de la retractación es, ni más ni menos, que la improbación de la aceptación de cargos, misma que -se insiste- por haber sido apelada, no se encuentra ejecutoriada, como para predicar que a partir de ese momento deben restablecerse los términos y que la Fiscalía tiene la obligación de presentar el escrito de acusación. Es inexplicable que el accionante reclame la aplicación de la causal de libertad prevista en el numeral 4 del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, siendo que precisamente el parágrafo primero de esa disposición señala que En los numerales 4 y 5 se restablecerán los términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, lo que no ha ocurrido aún, porque -se repite- la decisión de la primera instancia no ha sido confirmada ni revocada. Justamente la interrupción de los términos en los casos de aceptación de cargos, preacuerdos o aplicación del principio de oportunidad, opera con el fin de evitar la irracional concurrencia de trámites, así como para impedir que se dilaten los términos, procurando su vencimiento y, de esa forma, elevar solicitudes como la que ahora se estudia. En síntesis, la aceptación de cargos que hizo la procesada en la audiencia de formulación de imputación hasta la fecha no ha sido aprobada o improbada. Y, conforme lo ordena el artículo 317, parágrafo 1, de la Ley 906 de 2004, no habrá lugar a la libertad en las hipótesis de los numerales 4 y 5 de ese artículo, entre 225

226 otras, cuando exista allanamiento a cargos, pues los términos se suspenden y sólo se restablecen en los casos que sea improbada la aceptación, situación que todavía no se puede asegurar en este evento. se aceptó la retractación y a partir de ese momento comienza a correr el término para la que Fiscalía presente el escrito de acusación, porque desde entonces se restablecerán los términos.» Pues, sólo a partir de que la segunda instancia resuelva la apelación, se sabrá si 226

227 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 07/02/2013 : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal FUENTE FORMAL : Código Penal art. 225 SE TRATA DE PROVIDENCIA EN RESERVA QUE POR SU IMPORTANCIA SE PUBLICA SU EXTRACTO INJURIA - Retractación: No debe incluir manifestaciones sobre hechos diferentes a lo denunciado por el querellante «El primer motivo de disenso, radica en que el Congresista en su retractación se refirió al doctor, como ; esta afirmación, además de ser contraria a la verdad, según surge de la certificación expedida por el, perjudica su imagen y la de sus hijos, pues de esa forma se les relaciona con los desafueros, crímenes e ilicitudes, atribuidos a dicha organización estatal. El doctor, adujo el recurrente, ejerció como y, por tanto, la mención inexacta del otro cargo, conduce a que la retractación no satisfaga los postulados del artículo 225 del Código Penal. Sobre el particular corresponde indicar que la situación deshonrosa que ahora se adjudica al cargo público mencionado por el impugnante, no fue planteada en la querella como causa de afectación a la integridad moral, en los términos usados en el recurso. Así, las atribuciones constitutivas de deshonra, según se verifica en la queja, aluden al sicariato moral, al engaño y constreñimiento al elector y al odio visceral de carácter ancestral que se atribuyó al señor. En esa forma el apoderado de los querellantes concretó las manifestaciones deshonrosas y, en ese contexto, se verificó que el escrito donde el Congresista las infirmó, hiciera referencia a todas ellas, como surge de la comparación efectuada en el auto del 10 de diciembre anterior; por esta razón, la situación que ahora se plantea es en realidad un hecho nuevo, que no puede ser considerado para acoger la impugnación.» INJURIA - Retractación: Requisitos, mismo medio y características obedecen a criterios de razonabilidad «No es posible ignorar que las afirmaciones deshonrosas se realizaron en el contexto de una entrevista radial, actividad que demanda una logística y unos recursos específicos cuyo manejo no está al arbitrio 227

228 de particulares, pues responde a criterios empresariales enfocados en la difusión de temas que resulten de interés para la mayoría de una potencial audiencia. En ese orden, la pretensión de obligar al querellado a repetir el escenario de una entrevista radial para efectuar allí su retractación, no se aviene razonable ni consecuente con las posibilidades de cualquier individuo. Resulta entonces excesivo, condicionar el acto de desagravio a que se reproduzcan en su totalidad unas circunstancias modales, surgidas de la dinámica propia de un diálogo espontáneo sobre diversos temas tratados por los interlocutores, entre ellos un pariente de los querellantes, cuya intervención, al igual que el abordaje de otros temas, incidió en la duración del reportaje. Dicha pretensión desconoce, adicionalmente, los fines del artículo 225 citado, centrados, ha dicho la Sala, en permitir que se restablezca el derecho supuestamente lesionado, o cuando menos la reducción mayúscula del daño ocasionado. Resulta preciso advertir que si bien la norma citada exige que la retractación se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundieron las imputaciones, no impone que ella deba realizarse de viva voz por quien afectó el bien jurídico de la integridad moral. Consecuente con ello, en casos similares la Sala ha aceptado la publicada o divulgada a instancias del querellado, aun si éste no ha leído directamente el escrito correspondiente. Importa insistir en que las exigencias contenidas en el texto legal citado, deben asumirse con criterios de razonabilidad y, por ello, su aplicación no puede condicionarse a que sin importar las situaciones particulares, se reproduzcan todas y cada una de las circunstancias que rodearon las manifestaciones injuriosas o calumniosas; en este caso, que se destine a la retractación el mismo tiempo al aire, o que se haga directamente por el querellado, o que se cumpla una ritualidad idéntica a la utilizada para la entrevista, donde, se insiste, además de tratar otros temas, se produjo la intervención de personas distintas del querellado. La aplicación del artículo 225 del Código Penal demanda, en este concreto punto, la expresión del ánimo y disposición de arrepentimiento, así como el interés de reivindicar el buen nombre de los ofendidos, requisito que también aquí se cumple, razón por la cual ha de confirmarse la decisión recurrida.» 228

229 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 07/02/2013 : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 327 SE TRATA DE PROVIDENCIA EN RESERVA QUE POR SU IMPORTANCIA SE PUBLICA SU EXTRACTO CONGRESISTA - Inhabilidad: Requiere declaración judicial «Debe indicarse que el artículo 179 Superior, atinente al régimen de inhabilidades de los Congresistas, señala en su numeral 1 que no podrán ostentar tal dignidad Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Esta disposición resulta consecuente con el artículo 248 del mismo estatuto, según el cual Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órganos legales. Así las cosas, la normativa vigente impide asumir la dignidad de miembro del Congreso de la República sólo a quien ha sido sancionado a través de sentencia ejecutoriada, única decisión que genera antecedentes penales o contravencionales. No es esa la situación en que se encuentra el doctor, porque el hecho de estar vinculado a investigaciones penales, o incluso que una de ellas se haya calificado con resolución de acusación, no estructura el supuesto de hecho previsto en el artículo 179 citado, en tanto dichos actos procesales no tienen la entidad de una sentencia definitiva.» 229

230 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO CASACIÓN FECHA : 06/02/2013 DECISIÓN DELITOS ACTA No : 029 : DECLARA LA NULIDAD : Extorsión agravada FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 162, 163 Y 166 / Código de Procedimiento Civil art. 69 TÉRMINOS - Interrupción, suspensión y prórroga: Diferencias «De conformidad con lo señalado en el artículo 162 de la Ley 600 de 2000, todos los días y horas son hábiles para practicar diligencias. Los términos legales y judiciales no se suspenden por la interposición de días feriados y festivos, salvo las excepciones legales. Del mismo modo, el artículo 166 ibídem, prescribe que se suspenderán los términos cuando no haya despacho al público por fuerza mayor o caso fortuito Durante la etapa de juzgamiento se suspenden durante los días sábados, domingos, festivos, semana santa y vacaciones colectivas. Por su parte, el artículo 163 de la misma normatividad, establece que los términos legales o judiciales no pueden ser prorrogados sino a petición de los sujetos procesales, realizada antes de su vencimiento, por causa grave y justificada El funcionario judicial podrá conceder por una (1) sola vez la prórroga, que en ningún caso puede exceder en otro tanto el término ordinario Lo anterior permite advertir que la diferencia entre la interrupción, la suspensión y la prórroga de los términos no es simplemente semántica, pues si bien se trata de circunstancias que en todos los eventos tienen incidencia en el conteo de los términos, sólo el último apareja la extensión de los mismos más allá de la fecha de su vencimiento. Obsérvese al respecto que la interrupción opera de hecho sin que demande el proferimiento de decisión alguna que así lo declare, en tanto no tiene origen en eventos atribuible ni a las partes, ni al despacho judicial: se aplica sólo excepcionalmente, cuando la ley prevé el no conteo del término en eventos como días feriados o vacancia judicial. 230

231 La suspensión, por el contrario, sí detiene el conteo de los términos aún para los días hábiles, en los casos en que no hay despacho al público por fuerza mayor o caso fortuito, según lo determina el artículo 166 del Estatuto Procesal de En este evento la causa está en la oficina judicial y no en las partes del proceso, como sucede, por ejemplo, por el traslado del despacho de un lugar a otro, una emergencia sanitaria, un incendio, etc. La prórroga, por su parte, es un instituto procesal diseñado por el legislador en beneficio de las partes y frente al cual el funcionario judicial carece por completo de facultades oficiosas. Aquí el término corre de manera ininterrumpida y puede extenderse más allá de la fecha de su vencimiento únicamente a petición de la parte, previa acreditación de una causa grave y justificada que le haya imposibilitado actuar. Obsérvese entonces que a diferencia de la interrupción y la suspensión de términos, que no requieren de solicitud ni de decisión judicial al respecto, la prórroga sí demanda una y otra. En efecto, su trámite se encuentra expresamente regulado en los artículos 163 y 164 de la Ley 600 de 2000, según los cuales cualquiera de los sujetos procesales podrá solicitar por una sola vez la prórroga del término legal o judicial, antes de su vencimiento, por causa grave y justificada, debiendo resolver el funcionario judicial a más tardar al día siguiente si la concede o no. De acceder a ella, no podrá superar en otro tanto el término ordinario y por secretaría deberá dejarse constancia de la fecha en que inicia y en la que termina.» 231

232 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 06/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA DELITOS : Peculado por apropiación a favor de terceros FUENTE FORMAL : Código Penal art. 83 FONCOLPUERTOS PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: Consumado por varias erogaciones PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación «No le asiste razón al sindicado pues en decantado criterio la Sala ha señalado que el monto a considerar no es el cancelado por reajuste pensional con retroactividad al momento en que se reconocieron las jubilaciones de los trabajadores según aparece en cada una de las sentencias examinadas, como se insinúa, sino la totalidad de lo desembolsado por la entidad demandada como consecuencia de las órdenes impartidas en el fallo(8), toda vez que al reajustarse la pensión, además de cancelarse las sumas dejadas de percibir hasta el momento de su reconocimiento, su pago continúa hacia el futuro en la cuantía ordenada en la sentencia. Es así como el peculado que se analiza, no obstante ser de ejecución instantánea, conlleva efectos patrimoniales diferidos en el tiempo hasta cuando efectivamente cese la apropiación de los recursos estatales, dado que la obligación impuesta en los fallos a la empresa demandada comporta una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado criminal, los cuales deben ser sancionados. Fundamento de lo anterior, es la atribución al procesado de la disponibilidad jurídica de los bienes, que no de su disponibilidad material, por lo que resultando imposible advertirse un desplazamiento inmediato del bien, necesario es verificar que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado. En consecuencia, toda vez que la totalidad de lo desembolsado a favor de fue de 232

233 , para $ y a $ , sumas superiores a 50 salarios mínimos de la época, el termino prescriptivo no se encuentra disminuido por la cuantía sino que es la sanción plena prevista en el tipo básico aumentado en una tercera parte conforme el canon 83 del Código Penal para los delitos cometidos por servidores públicos, razón por la cual la acción penal no se encuentra extinguida por el paso del tiempo.» PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral: Es irrelevante la procedencia de la consulta si se cuestiona la legalidad del fallo «Para la Sala, carece de fundamento este análisis toda vez que la responsabilidad penal por las conductas a él atribuidas no proviene de la decisión adoptada en la consulta, sino de la constatación realizada por parte del Tribunal a quo del manifiesto alejamiento de sus decisiones en relación con la ley aplicable al caso y el material probatorio obrante en el proceso, situación que a su vez propició el pago de dineros indebidos en detrimento del patrimonio público, configurándose el peculado por apropiación en favor de terceros.» CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado para crear Salas de Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad «En cuanto al proceso de descongestión laboral ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el cual creó Salas especiales en Bogotá y Pereira para tramitar la consulta de los procesos adelantados contra Foncolpuertos, el sindicado adujo que si bien el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 lo autorizó para implementar programas de descongestión, en su ejecución debió respetar la competencia territorial, tal como lo disponen los artículos 15 de la Ley 1285 de 2009 y 10 del Código Procesal Laboral, donde era el Tribunal de Buga el competente para fallar la consulta, en consecuencia tales decisiones resultan viciadas por violar el debido proceso. Sobre este aspecto, la Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión de Foncolpuertos, autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día» MEDIDAS DE DESCONGESTIÓN - Responden a criterios de territorialidad: Ley «Sólo con la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, se dispuso que la redistribución de procesos en virtud de programas de descongestión debía acompasarse con la competencia territorial. Por tanto, cuando se ordenó la consulta para los procesos laborales objeto de esta investigación, no existía ninguna limitante al respecto. Es más, en relación con la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión, la Corte Constitucional señaló la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para determinar su ámbito de acción territorial, 233

234 sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía.» DERECHO CIVIL - Inspección judicial: Regulación frente a los documentos exhibidos «Sostiene el censor en el caso Ibarguen que, contrario a lo consignado en el fallo de primera instancia, la práctica de la inspección judicial no exige el acopio físico de los documentos expuestos sino que tal práctica es facultativa del funcionario, pues basta con dejar constancia en el acta de los hechos y resultados percibidos conforme lo señalado en el numeral 2º del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, para que tenga plenos efectos, máxime cuando no se desvirtuó la buena fe del funcionario demostrando que lo consignado en el acta de inspección difería del contenido de los documentos inspeccionados. Tal argumento no es de recibo para la Sala toda vez que en las diligencias de inspección judicial a documentos, éstos deben ser incorporados conforme lo señala el artículo 247 idídem el cual establece unas reglas especiales para la inspección de muebles o documentos conforme a las cuales, Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observaran previamente las disposiciones sobre exhibición. Al punto, el inciso tercero del artículo 284 de dicho estatuto procesal, señala: Trámite de la Exhibición: Presentado el documento, el juez lo hará transcribir o reproducir, a menos que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente. De la misma manera se procederá cando se exhiba espontáneamente el documento (negrilla fuera de texto). Lo anterior muestra de manera clara la inconsistencia de los argumentos del recurrente y el evidente incumplimiento de los requisitos legales por parte del doctor al momento de realizar la diligencia de inspección judicial a la hoja de vida del ex portuario, la cual no tenía la capacidad jurídica de probar los aspectos consignados en el acta levantada, hecho que sumado a la ausencia total de otro tipo de soportes probatorios dentro del expediente, hacía imposible que decidiera a favor del ex empleado como sin recato alguno lo hizo y mucho menos afirmar que lo cobijaban derechos convencionales, razones suficientes para aseverar la improsperidad del reclamo puesto de presente.» PROCEDIMIENTO LABORAL - Fallos extra y ultra petita: No significa apartarse de la causa petendi «El mencionado argumento, como lo expuso el Tribunal a quo, es contrario al artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral, conforme al cual las demandas deben indicar lo que se pretenda con precisión y claridad y, al canon 305 del Código de Procedimiento Civil, donde advierte que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido excede de lo probado, se le 234

235 reconocerá solamente lo último. En los eventos bajo examen la demanda no precisó los factores presuntamente omitidos en consecuencia el funcionario judicial al analizar uno a uno aquellos a fin de establecer cuál fue el que se dejó de aplicar en la liquidación, desbordó sus funciones y el contexto fáctico y jurídico propuesto en la demanda, sin estar habilitado para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de la causa petendi.» PECULADO POR APROPIACIÓN Dolo «Si bien para el impugnante las decisiones laborales por él proferidas se ajustaron rigurosamente a la ley y a la prueba obrante en el expediente, lo cual conduce a que el proceso penal no contenga elementos suasorios de su accionar doloso, la Sala, contrario sensu encuentra que fallar de forma favorable las pretensiones del libelo sin reunir los fundamentos fácticos ni jurídicos para tal reconocimiento, emitir condena en relación con prestaciones sociales que no habían sido postuladas ni debatidas en el proceso, aplicar términos de la convención a ex empleados que no tenían ese derecho, y admitir demandas con ostensibles imprecisiones en lo pedido, constituyen acciones delictivas que revelan la voluntad de ( ) de infringir la ley con el claro propósito de favorecer a los demandantes en detrimento de la parte demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta, habida cuenta que las sanciones contra Foncolpuertos, como era de conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el presupuesto de la nación.» PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces en caso de condenas «Por otra parte, la Corte disiente del criterio del doctor encaminado a desvirtuar el peculado bajo el argumento según el cual, la disponibilidad jurídica de los bienes oficiales que tiene todo juez no lo convierte en administrador, y si adopta un decisión contraria a la ley, incurre en prevaricato por acción y no en peculado por apropiación a favor de terceros. Para esta Corporación, los funcionarios sí mantienen una relación jurídica con los bienes oficiales respecto de los cuales adoptan decisiones, toda vez que de una u otra forma, están disponiendo sobre el destino final de los mismos, por manera que al apartarse de los mandatos legales podrían ocasionar una apropiación indebida, pues sin su concurso, sin su orden, no se obtendría tal resultado. En consecuencia, el doctor debe responder por el delito de peculado, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.» PECULADO POR APROPIACIÓN - 235

236 Puede concursar con enriquecimiento ilícito «En otro aspecto, el doctor de manera errada arguye que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no puede ser juzgado por este último so pena de afectar el principio del non bis in ídem.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 26/09/2012 Rad: Fecha: 16/03/2011 Rad: Fecha: 28/05/

237 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Villavicencio : SENTENCIA FECHA : 06/02/2013 DECISIÓN : NO CASA DELITOS : Homicidio agravado FALSO POSITIVO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - No hay temas vedados dentro del juicio de casación: Variación de la competencia «Fue a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en desarrollo del precepto de la Constitución Política, atribuyó la facultad de dirimir los conflictos de competencia suscitados entre las distintas jurisdicciones, pese a lo cual la Corte al ocuparse sobre la viabilidad de ser pasible de un nuevo estudio tal criterio ante esta sede, fue enfática en señalar que nada obsta a través del recurso de casación o de la propia acción de revisión que se acometa nuevamente dicho análisis y por ende se adopten las decisiones que considere corresponden a la solución de cada caso (Cas de 2011).» FUERO MILITAR - Conductas relacionadas con el servicio «A las Fuerzas Militares señaló la Constitución Política la finalidad primordial de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art.217), propósito superior que no pueden cumplir de manera distinta que protegiendo los derechos de todas las personas residentes en Colombia, esto es, su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades (art.2 ). A su turno, el art. 221 id., tanto en su original texto, como en aquél introducido por el A.L.02 de 1995 y el recientemente aprobado mediante el A.L.02 de 2012, en forma sustancialmente idéntica previó que de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerían las cortes marciales. Presupuesto sine quanon para discernir el fuero de juzgamiento de conductas realizadas por miembros de la fuerza pública lo es que se trate de actos desarrollados en orden a cumplir una de las finalidades superiores a ellos encomendadas, esto es, que debe existir una conexión o vínculo directo entre el propósito de la acción cumplida, el servicio y el resultado, en forma tal que no lo desvirtúe dentro de los márgenes que le competen como elemento funcional realizador de la investidura que constitucionalmente se posee (Corte Constitucional C-558/97).» FUERO MILITAR - Conductas en 237

238 relación con el servicio: Excluidas las ejecuciones extrajudiciales «Al resolverse el conflicto de jurisdicciones propuesto, tuvo a bien destacarse la manifiesta desconexión existente entre los deberes funcionales propios de los militares durante su intervención en los días de autos y la manera como fue requisado, inmovilizado, retenido y conducido, para luego informarse que fue muerto en combate, proceder que patentiza la ostensible ruptura entre actos inherentes al servicio y la afectación de la vida de este ciudadano, máxime cuando no obstante el empecinamiento por señalarlo como miembro de la guerrilla, las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a su eliminación, imposibilitaron aceptar que su muerte se hubiera producido en desarrollo de un intercambio bélico, por lo cual discutir una vez más la competencia que asumió la justicia ordinaria carece de cualquier fundamento, ya que la misma persiste aún dentro de la última reforma foral del art. 221 de la Carta Política al señalar de manera expresa que en ningún caso la justicia penal militar conocerá de los delitos de ejecución extrajudicial, como del que da cuenta este expediente (art. 3,A.L. 02 del 27 de diciembre de 2012).» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-558 de

239 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA : Juzgado Adjunto Penal de Circuito Especializado de Bogotá TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 06/02/2013 DECISIÓN : CASA / REVOCA / ORDENA LIBERTAD INCONDICIONAL DELITOS : Secuestro extorsivo: art. 169 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 169 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: Notificación, sujeto privado de la libertad SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: Término para interponerse, cuando debe notificarse al sujeto privado de la libertad «La Fiscalía se apoya en decisiones de esta Sala que se pronuncian en ese sentido. Así, por todos, valga citar el auto del 17 de agosto de 2011 (radicado ), en el que la Corte insistió en su doctrina: Ahora bien, ese lapso de cinco días que tienen los interesados para impugnar extraordinariamente el fallo del ad quem ha de contarse -como lo indica la propia norma- a partir de la última notificación, acto que según el artículo 169 ídem se cumple por regla general en estrados o excepcionalmente cuando no asistiendo la parte a la audiencia se haya admitido su ausencia justificada por fuerza mayor o caso fortuito, o a través de comunicación escrita. Y así lo ha comprendido la Sala, según decisiones de febrero 13 de 2008, Rad. No ; noviembre 24 de 2008, Rad y 14 de septiembre de 2009, Rad. No : La notificación en estrados se entiende para todos los intervinientes en el proceso aunque no asistan a la diligencia; pensar de manera contraria implica un desconocimiento total del principio de igualdad ante la ley. En relación con las partes que no asisten a la diligencia de lectura del fallo (léase notificación en estrados), la decisión se les comunicará; se trata de una acto de comunicación del fallo, que no implica - insiste la Sala- una manera de dilatar el término para ejercer la impugnación extraordinaria. La disposición en comento deja en claro que el acto de notificación se cumple dentro de la audiencia respectiva. De tal forma que si a renglón seguido señala la comunicación que debe hacerse al detenido, deriva incuestionable que lo último hace referencia solamente a que se 239

240 lo entere, en tanto el acto judicial de notificación se ha cumplido en la vista. Nótese que el legislador dispone que lo que se comunica al detenido es la providencia que ya ha sido notificada en la audiencia. La inteligencia de la disposición apunta a que el acto judicial de notificación se debe cumplir con el defensor, que por sus condiciones técnicas está capacitado para el cuestionamiento legal de la determinación, circunstancia que torna razonable que al sindicado privado de su libertad que no asiste a esa audiencia simplemente se lo entere de lo resuelto. Una interpretación degenerativa de las reglas generales de notificación en estrados en el sistema acusatorio permitiría interpretaciones acomodaticias y por esa vía la no asistencia a la audiencia de lectura del fallo por parte de los abogados y la renuencia a firmar los actos de comunicación por parte de los procesados (por ejemplo) serían maneras de dilatar el término que la Ley consagra para el ejercicio del recurso extraordinario de casación. La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia. La línea jurisprudencial reseñada, que hoy se reitera, merece, no obstante, una precisión respecto del sindicado, cuando quiera que el mismo se encuentre privado de su libertad en establecimiento carcelario. En efecto, desde el derecho fundamental de la defensa material, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el denominado Bloque de constitucionalidad (Ley 16 de 1972, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; Ley 74 de 1968, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y desarrollado, entre otras normas, por el artículo 130 de la Ley 906 del 2004, deriva irrefutable que en el curso de la actuación procesal, el indiciado, imputado o acusado tiene derecho a defenderse personalmente, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, consecuencia de lo cual es que dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. Por tanto, en el desarrollo del proceso penal debe existir la debida diligencia en aras de garantizar el ejercicio pleno de ese derecho. Y sucede que la doctrina de la Corte ya reseñada resulta de perfecta aplicación tratándose de las partes e intervinientes que, una vez citados en debida forma a una audiencia de lectura, por gozar del pleno ejercicio de su libertad de locomoción, pueden ejercer su facultad de asistir o no, lo cual no obstaculiza que el acto quede notificado en estrados. Pero el mismo rasero no puede ser aplicado cuando el facultado constitucional y legalmente a ejercer su derecho a la defensa material se encuentra detenido en un centro carcelario, porque en este supuesto su libertad de transitar escapa a su voluntad y depende de las autoridades del establecimiento. De tal manera que para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos. 240

241 Lo que no consulta con el deber de garantizar el ejercicio del derecho, es que, por citar ejemplos, los oficios solicitando la remisión del acusado se envíen y/o lleguen tardíamente, o que el establecimiento carcelario no cuente con la estructura necesaria para el traslado del recluso, y que tales supuestos totalmente ajenos al sindicado se carguen en su contra, aplicándole el lineamiento señalado en la jurisprudencia, que si bien es de buen recibo para las demás partes e intervinientes, mal puede admitirse en el caso del detenido, quien no puede acceder libremente a salir de la cárcel cuando a bien tenga. La precisión, entonces, apunta a que cuando se trate de un sindicado detenido en una cárcel, cuando quiera que se convoque una audiencia para enterar una decisión, aquel solamente puede tenerse como debidamente notificado en estrados, siempre y cuando su remisión hubiere sido solicitada en forma oportuna y se constate que su no presencia obedeció exclusivamente a su voluntad y no a la actuación del Estado, entendido este como jueces, fiscales, autoridades carcelarias, que tienen la carga de trasladar al recluso al estrado judicial. Lo anterior, en el entendido de que el detenido tenga vocación de impugnación, como evidentemente acontece cuando se trata de la notificación de la sentencia de segunda instancia, como que el acusado, si bien no está facultado para presentar demanda de casación, sí lo está para interponer el respectivo recurso. La solución no es la misma cuando el recluso carezca de tal vocación, como sucede, por vía de ejemplo, con la notificación del fallo de casación, pues contra el mismo no procede ningún medio de gravamen. En el último supuesto, la ausencia del acusado (así sea abonable a la poca diligencia estatal) resultaría inane, intrascendente. Con ese entendimiento, que surge de los mandatos señalados, se tiene que las reglas del artículo 169 procesal de tener por notificada en estrados la decisión, parten de la exigencia necesaria de la citación oportuna y de que la parte pudiese ejercer su voluntad de asistir o no. Tanto ello es así, que la norma y la jurisprudencia reseñada admiten la posibilidad de que la decisión no se tenga por notificada cuando el sujeto procesal justifique su ausencia por caso fortuito o fuerza mayor, y sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre el alcance de estos institutos, no admite discusión que para el recluso resulta ajeno a su voluntad salir del centro reclusorio si las autoridades se lo impiden o no le habilitan el camino para hacerlo. En el evento en que el detenido con vocación de impugnación no pueda asistir a la audiencia, la comunicación dirigida al centro carcelario para enterarlo de la providencia deja de tener connotación de simple acto de comunicación, para convertirse en uno de notificación, y de resultar este el último trámite de enteramiento, a partir del mismo comienzan a contabilizarse los plazos legales. En este supuesto no se trata de que se admitan ejecutorias parciales, sino que por las específicas circunstancias del caso se está ante una especie de notificación mixta (en estrados para quienes, citados oportunamente, se hicieron o no presentes en el acto) y personal respecto del sindicado detenido en centro carcelario, quien teniendo vocación de impugnación no pudo salir del establecimiento por circunstancias ajenas a él. En tal caso, los plazos de ley se contabilizan a partir del último acto válido de notificación. Con el mismo alcance, pero desde otra 241

242 perspectiva, se tiene que el último apartado del artículo 169 procesal establece que Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación (subrayas ajenas al texto). En el presente asunto el expediente fue repartido al Magistrado Ponente el 17 de noviembre de 2011 y el fallo fue proferido el 28 de febrero de 2012, de donde surge que los 15 días legales fueron superados, desde donde deriva una razón adicional para concluir que la demanda fue presentada oportunamente, en tanto el mandato legal trascrito imponía la notificación personal de la sentencia al acusado que, ya se vio, contaba con vocación de impugnación. De nuevo, entonces, la notificación debe tenerse como surtida desde ese acto que, por tanto, deja de ser de mera comunicación y se torna en uno obligatorio de notificación personal y, así, a partir de este momento se contabilizaban los términos que no fueron excedidos por la defensa.» ORGANIZACIÓN CRIMINAL - Responsabilidad penal de sus integrantes: No trasciende a todos los comportamientos de la organización «Lo primero que se observa es el énfasis que ponen los jueces en señalar que se demostró la pertenencia del acusado al ELN, lo cual ni necesitaba estipulaciones ni prueba alguna, por la sencilla razón de que aquel confesó el hecho, se allanó a los cargos y fue condenado por rebelión, aspecto que en sí mismo no prueba nada diverso a esa militancia. Sin ningún elemento adicional (jurídico y/o probatorio) no podía, ni puede, cargarse a cualquier integrante o ex integrante de la guerrilla la comisión de todos los comportamientos realizados por la organización ilegal.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: Interrogatorio, función del juez «La señora Juez ejerció un protagonismo desbordado en la práctica de las pruebas, pues fue frecuente su postura de interrumpir interrogatorios y respuestas para encauzar unos y otras en los términos que ella a bien tenía con el ánimo de obtener claridad o dilucidar dudas. Los jueces no deben pasar por alto que en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 no pueden intervenir oficiosamente en aras de salir del estado de incertidumbre en que se encuentren respecto de la tipicidad del delito investigado y/o de la responsabilidad del acusado, por la potísima y sencilla razón de que el sindicado llega al juicio amparado en la presunción de inocencia y esta se constituye en un derecho que lo cobija durante todo el debate, siendo carga de la justicia resolver la duda probatoria en su favor. En esas condiciones, las vacilaciones deben ser dilucidadas por las pruebas que la Fiscalía allegue y si ese sujeto procesal no lo hace, mal puede el juez reemplazarlo con esa finalidad, pues, de hacerlo, inclina la balanza en detrimento de quien debe ser beneficiado por esa incertidumbre. Así, la intervención que la ley le permite al juzgador en los interrogatorios, además de que solamente puede ejercerla de manera excepcionalísima, está dada únicamente para buscar la claridad y precisión de las 242

243 respuestas, no de los hechos, pues este y no otro es el alcance que surge de los artículos 392 y 397 procesales.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: Noción SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: Valoración, configuración de un falso juicio de identidad SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: Valoración, anexos de la estipulación «El fallo de segunda instancia no fue ajeno a esta serie de eventos desafortunados. En efecto, en las cinco páginas dedicadas a las consideraciones, el Tribunal acudió a dar a las estipulaciones logradas entre las partes, alcances que no podían surgir de ellas, incurriendo, como censura el demandante, en falso juicio de identidad. Igual, como utilizó algunos anexos a las actas de estipulación (que no formaban parte de lo acordado) para dar por sentados hechos diversos a los pactados, sin considerar que los últimos no eran pruebas pues no fueron allegados en el debate oral ni sometidos a controversia por las partes, podría concluirse en que supuso pruebas no allegadas válidamente al juicio. De conformidad con el artículo 356.4, las partes pueden hacer estipulaciones probatorias, entendiéndose por tales, a voces del parágrafo de la disposición, los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias. La potestad legal, entonces, apunta a que por acuerdo entre las partes, no hay lugar a debatir en el juicio algún hecho o sus circunstancias; por tanto, el tema de responsabilidad no puede ser estipulado y, por ello, se impone probarlo en el juzgamiento. Una estipulación es un convenio, un acuerdo que, en este caso, comporta que las partes dan por demostrados, por verificados, los aspectos reseñados taxativamente en la norma, de lo cual surge que los mismos quedan excluidos de someterlos al sistema probatorio dentro del juicio, razón por la cual la estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho o circunstancia, de donde deriva que no existe la carga de anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, por lo cual se tiene que si las partes tuvieron a bien aportar algún soporte en respaldo del pacto, el mismo no tiene incidencia alguna, pues no puede probar ni menos ni más de lo acordado. Por tanto, si alguna consideración puede darse a ese anexo, que no debe serlo pues la prueba es la estipulación, la misma apunta única y exclusivamente al hecho, a la circunstancia que expresamente convinieron las partes. Si el anexo allegado inoficiosamente como soporte de la estipulación refiere aspectos diversos del hecho concreto acordado, estos no pueden ser apreciados en ningún sentido, por la razón simple pero evidente de que ese anexo no es prueba alguna, en la medida en que no ha sido introducido bajo los lineamientos del proceso penal, esto es, no ha sido descubierto, enunciado, ni pedido como prueba, ni, menos, allegado como tal dentro del debate oral, público y contradictorio. En ese contexto, si el funcionario apoya su decisión en un elemento allegado como soporte de la estipulación, por fuera de lo expresamente acordado, deriva incontrastable que falsea el contenido real de la prueba, que no es cosa diversa al hecho estipulado. A la par, como hipótesis puede considerarse que esa forma de apreciación lo que hace, en esencia, es suponer una prueba inexistente, en tanto 243

244 ese anexo no tiene connotación de prueba, menos si se lo usa para acreditar aspectos no convenidos.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 17/08/

245 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali : SENTENCIA FECHA : 06/02/2013 DECISIÓN : CONFIRMA DELITOS : Prevaricato por acción agravado FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 75 / Código Penal art. 413 PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento normativo «La jurisprudencia de la Corte se ha ocupado de precisar el alcance del mencionado precepto, en el sentido de indicar que el tipo objetivo se configura cuando el servidor público emite dictamen, resolución o sentencia ostensiblemente contrarios a la ley. Por manifiestamente opuesto a la ley, ha de entenderse lo palmario, indiscutible, evidente, abierto, expreso, visible. Dicho aspecto encierra un elemento normativo específico, que impone una valoración material y no sólo formal de los argumentos ofrecidos por el servidor público para cimentar la determinación, atendiendo para el efecto las circunstancias concretas en que la adoptó y los elementos de juicio que tuvo a su disposición. La contrariedad manifiesta de la determinación adoptada con la ley, involucra igualmente aquellas decisiones que no obstante contar con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que acreditan las pruebas o al contenido de las normas llamadas a regir el asunto, de manera tal que la decisión resulta arbitraria y caprichosa, en cuanto proviene de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contrariar el ordenamiento jurídico. En sentido inverso, no resulta factible aducir la presencia de conducta prevaricadora cuando de simples diferencias de criterio respecto de un especifico punto de derecho se trata, en cuanto es bien sabido que determinadas materias admiten diversas interpretaciones u opiniones, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor. En tales condiciones, no es preciso examinar cuándo un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino que se trata de establecer si el mismo, dentro de las especiales circunstancias que determinaron su expedición, resulta o no aceptable.» PREVARICATO POR ACCIÓN Dolo «A su vez, ha señalando la Corte que el 245

246 tipo subjetivo se estructura cuando el funcionario judicial, en lugar de acudir a la solución jurídica prevista por el ordenamiento jurídico, decide anteponer su voluntad o capricho para resolver el problema planteado, soslayando de esta manera el contenido de la norma jurídica concreta. Es claro que en el dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente el bien jurídico de la recta administración de justicia, en cuanto el servidor público podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia. Se ha de tener en cuenta, entonces, no sólo la oposición entre lo decidido y lo normado, sino también las condiciones imperantes al momento de emitirse la providencia, al igual que la información que tenía a su disposición el funcionario y el contenido de la norma reguladora del tema debatido, ya que se trata es de realizar un juicio en el que la ilegalidad manifiesta brote de la sola comparación entre lo decidido y lo regulado por la ley. Ahora bien, no se pueden pasar por alto las orientaciones de la Sala de Casación Penal respecto a que el examen de la conducta prevaricadora impone observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de examinarse, motivo por el cual se impone tener en cuenta la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial, así como el contexto en que se produjo la determinación, mediante una evaluación ex ante de su conducta.» TESTIMONIO - Apreciación probatoria «En la apreciación probatoria y en especial la testimonial debe atenderse, entre muchos otros factores como la capacidad física y psíquica del declarante y la forma en que se produjo la percepción, su coherencia interna, concordancia externa y razón del dicho, aspectos que se encuentran a salvo en el concreto particular, sin que resulte acertado exigir, según lo pretende el acusado, una equivalencia matemática entre los relatos, pretensión loable pero de imposible realización, y por ello basta que los deponentes conserven identidad en lo esencial frente a los hechos que son materia de investigación.» DUDA RAZONABLE «No se puede perder de vista que una sentencia absolutoria que se base en el in dubio pro reo, debe tener como fundamento, no la simple duda, sino aquella que fluye razonada, apoyada en la exposición que ofrezca absoluta claridad respecto a los motivos que llevaron al Juez o Tribunal a no adquirir el convencimiento suficiente para condenar. Atendiendo a que la duda debe ser cierta, esencial, sustentada en el análisis de los elementos probatorios a tal grado que no permita realizar una conclusión certera en uno u otro sentido, se torna en exigencia ineludible el que el funcionario judicial explique de forma adecuada las razones por las que duda, es decir las que lo llevan a aplicar el principio antecedentemente referido.» 246

247 DOLO Demostración «Ciertamente, por tratarse el dolo de un proceso interno, de naturaleza mental o psíquica, su acreditación a través de medios de prueba directos (testimonio, confesión, documento, etc.) en términos generales se torna compleja, lo cual no quiere decir que sea imposible. En consecuencia, en casos de ausencia de prueba directa del dolo, es factible acudir a los actos externos que despliega el agente y en general, de la suma de circunstancias que rodearon el hecho para su acreditación, de suerte tal que nada impide que con los mismos elementos con los que se encuentra acreditada la subsunción del comportamiento en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador (antijuridicidad), también pueda inferirse con observancia de los postulados de la sana crítica, el conocimiento y voluntad del sujeto activo en la realización de la conducta punible.» CAUSAL DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Desconocimiento de la norma: Demostración «Acertadamente argumentó el juzgador colegiado de primer grado que la justificación amparada en el exceso de trabajo y el cambio de especialidad del juez, no encuentra asidero, por cuanto el fallo proferido demuestra que el procesado por medio de una elaborada disertación que requirió denodados esfuerzos, con plena conciencia de su actuar criminal dirigió su voluntad a violar la ley, ya que de acuerdo con el acervo probatorio era más fácil emitir una sentencia condenatoria que una absolutoria. La inexperiencia del Juez producto de su traslado de especialidad nada tuvo que ver con la decisión prevaricadora, por cuanto la resolución del caso no exigía grandes conocimientos de derecho penal, ya que se trataba de un asunto en que el debate era eminentemente de valoración probatoria, con la cual de haber seguido los mandatos de la Ley respecto a la manera en que se debe proceder al análisis de la prueba, indudablemente hubiere concluido en la presencia de certeza sobre la existencia del delito y la responsabilidad de los acusados, en cuanto, como se ha reiterado, no solo fueron capturados en situación de flagrancia, sino que además militaba en la actuación la declaración incriminante de la propia víctima. Inadmisible resulta pretender justificar el hecho en la presunta inexperiencia, por cuanto el implicado tenía una larga trayectoria como funcionario judicial, al punto que con anterioridad se había desempeñado como Juez Penal Municipal, lo cual le daba dominio y solvencia en las disciplinas penales, sin perder de vista que cursó una especialización en derecho penal y criminología, y de contera, nunca manifestó ante la autoridad administrativa que carecía de los conocimientos y capacidades para ejercer el cargo de Juez Penal. En consecuencia, la pretendida ignorancia o equivocación en la interpretación de las normas transgredidas no pueden acreditar la ausencia de dolo en su comportamiento, ya que su trayectoria y el contenido de la providencia reflejan el claro conocimiento que tenía de su espíritu y alcance, de suerte que su inaplicación se erige como un acto consciente y voluntario.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad:

248 Fecha: 13/07/2006 Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo 248

249 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Juzgado Penal de Circuito de Yopal : SENTENCIA FECHA : 06/02/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO DELITOS : Homicidio: art. 103 FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 277 / Código de Procedimiento Penal art. 339 / Código de Procedimiento Penal art. 293 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Interés para recurrir, Ministerio Público SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Observaciones a la tipificación jurídica, Ministerio Público, oportunidad «La Corte tiene dicho que desde el mandato del artículo 277 constitucional el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 determinó que era viable la participación activa del Ministerio Público dentro del trámite judicial, no como un interviniente especial (que lo es la víctima), sino como un organismo propio dentro del proceso penal (sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado ), en aras de cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales. Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el equilibrio que debe prevalecer dentro del proceso, en el entendido que este se desarrolla por la contradicción entre dos partes que asumen el debate en igualdad de condiciones (Fiscalía y defensa). Por ello, sus intervenciones no pueden apuntar a lograr que la balanza se incline en pro o en contra de alguna de esas partes. Por modo que, por regla general, al Ministerio Público le está vedado oponerse a las acusaciones originadas en allanamientos o preacuerdos, admitiéndose como única excepción la acreditación de manifiestas vulneraciones a las garantías fundamentales, evento en el cual está facultado para hacer las postulaciones respectivas y, en el supuesto de decisiones adversas, acudir a los recursos de ley. Para interponer medios de gravamen contra las decisiones judiciales, no basta con ostentar la condición de sujeto procesal (legitimación dentro del proceso), que no cabe duda que en su condición de órgano propio dentro del juicio penal tiene el Ministerio Público; se impone como requisito adicional y necesario que se cuente con legitimidad en la causa o interés jurídico para recurrir, que surge del daño real, del agravio que la decisión cuestionada cause a quien postula la impugnación. 249

250 En el caso del Ministerio Público la legitimidad para interponer recursos parte de los lineamientos ya reseñados, que en el caso del allanamiento a cargos exige que, en condiciones normales, no puede oponerse al mismo, máxime cuando, como en el presente evento, no acreditó que los cargos propuestos y admitidos sin reserva constituyeran una flagrante lesión a derechos fundamentales, además de que la oposición la hizo consistir en que la tipicidad deducida como homicidio simple, debía ser agravada, sin que, como se verá a espacio más adelante, la causal de calificación esgrimida tuviese existencia real. Como el Ministerio Público no acreditó una evidente lesión a los derechos fundamentales, se encontraba deslegitimado para cuestionar la tipificación que de la conducta hizo la Fiscalía. Las instancias procesales son preclusivas, de tal forma que si el Ministerio Público tenía reparos respecto de la adecuación típica hecha por el ente acusador ha debido plantearlos en el momento oportuno en que se le habilitó la participación en la audiencia del 9 de agosto. En esas condiciones, el Ministerio Público carecía de legitimidad para, en una audiencia posterior, reclamar la nulidad del acto de allanamiento, postulación que finalmente dio al traste con el fallo adelantado. Y no tenía interés jurídico para proponer esa causa, en tanto, a pretexto de una supuesta invalidación, lo que realmente pretendía (y logró) era que la tipicidad se agravara, esto es, lo que en verdad hizo fue revivir instancias ya fenecidas, pues el momento para hacer ese tipo de censuras fue el concedido en la audiencia de imputación del 9 de agosto, que dejó vencer, y no en silencio, sino que de manera expresa prohijó la adecuación de la Fiscalía. Por manera que la posterior petición de nulidad ha debido negarse por la carencia de legitimidad del Ministerio Público.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusación: Acto de parte, incluso en cosas con preacuerdo o allanamiento SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Control por el juez, protección de garantías «La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías 250

251 fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado ). La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado ). No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados y , en su orden). Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado ). Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado ), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales. Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada 251

252 probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 05/10/2011 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Interés para recurrir, Ministerio Público / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Observaciones a la tipificación jurídica, Ministerio Público, oportunidad Rad: Fecha: 16/05/2007 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusación: Acto de parte, incluso en cosas con preacuerdo o allanamiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Control por el juez, protección de garantías Rad: Fecha: 06/05/2009 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusación: Acto de parte, incluso en cosas con preacuerdo o allanamiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Control por el juez, protección de garantías Rad: Fecha: 15/07/2008 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusación: Acto de parte, incluso en cosas con preacuerdo o allanamiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Control por el juez, protección de garantías Rad: Fecha: 08/07/2009 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusación: Acto de parte, incluso en cosas con preacuerdo o allanamiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Allanamiento a cargos: Control por el juez, protección de garantías 252

253 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla : AUTO FECHA : 04/02/2013 DECISIÓN : DECLARA FUNDADA LA CAUSAL DE IMPEDIMENTO DELITOS : Concierto para delinquir: art. 340 IMPEDIMENTO - Amistad íntima o enemistad grave «La Corte ha considerado con cierta amplitud la admisión de esta clase de expresiones impeditivas, pues es el sujeto inmiscuido en tal relación quien mejor puede manifestar los motivos, que en su sentir pueden eventualmente repercutir en la decisión a tomar y en procura de que los sujetos procesales no duden de su imparcialidad, deberá declararse impedido para resolver el caso dentro del marco de su competencia. Es por ello, por lo cual, entre los motivos en que se fundan tales excepciones están contemplados de manera expresa dentro del ordenamiento legal, como causales de impedimento y recusación que pueden ser tanto de orden objetivo como subjetivo, de cara a las cuales el juez -en cualquiera de las instancias- tiene el deber de declararse incurso en una de ellas cuando los supuestos contemplados ocurran y así garantizar a las partes, intervinientes y terceros la recta e imparcial administración de justicia. De allí entonces, que las razones para que los funcionarios se aparten del conocimiento del proceso no obedezcan a un capricho personal sino que, con fundamento en reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, así lo prevén, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. Aspectos que en concurren el presente evento, por cuanto el Magistrado, manifestó tener una relación de amistad que lleva cerca de un lustro, con el defensor de dos de los procesados en las mencionadas diligencias y, relación en la cual ha tenido la oportunidad de compartir momentos especiales junto con su familia, tanto así, que el funcionario judicial resultó apadrinando en matrimonio católico al doctor Ricardo Ignacio López Vergara. Por lo anterior, y de acuerdo con este planteamiento, cuando se acude a esta causal como fundamento jurídico que dé vía a la separación del conocimiento de un proceso, no es indispensable que el 253

254 funcionario aporte prueba testimonial o documentación que apoye su solicitud, basta que en la declaración respectiva se haga una exposición concreta del asunto que ilustre de manera suficiente al funcionario que deba resolver acerca del impedimento.» 254

255 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO A. CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : CLASE DE ACTUACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : ÚNICA INSTANCIA : DESICIÓN ORAL FECHA : 01/02/2013 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 429 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo de acreditación: Quien suscribió el informe o quien conoció del mismo por su participación en la investigación «En este juicio, ahora en este momento se pone en evidencia que el testigo de acreditación no es una de las personas que suscribió dichos informes. Entonces frente a esa situación, si bien es cierto en el auto de pruebas se hizo énfasis en que el testigo de acreditación debía ser el investigador que recopilo la evidencia, pues ciertamente lo ideal es que sea la persona que ha tenido conocimiento directo del origen de la prueba el que informe acerca de los pormenores de su producción, sin embargo como lo dice la señora fiscal no se puede desconocer que la ley procesal penal colombiana autoriza que no siempre esa incorporación se produzca con ese testigo sino con otro, que pese a no haber aprehendido la evidencia, así haya participado en la investigación, tal y como expresamente lo señala el artículo 429 inciso segundo de la ley 906 de Justamente, teniendo en cuenta esa norma fue que en las pautas que se sentaron por esta sala el 17 de septiembre del año anterior, cuando se fijaron algunas reglas para la incorporación de documentos voluminosos dedicando parte de ese estudio al tema del testigo de acreditación, se dijo que puede ser no solo el investigador quien directamente ha recopilado la evidencia, sino también aquel que por razón de su participación en la investigación ha tenido conocimiento de la misma y de los pormenores de su hallazgo y presentación, que se encuentra documentados a través de informes, actas, e incluso en el formato de cadena de custodia soporte de los cuales puede valerse el testigo, en consecuencia consideramos que, sí puede incorporarse esta prueba y los informes a través del testigo de acreditación, no obstante que el no aparece suscribiendo los informes, ese es el sentido en que la corte entiende la modificación a la ley, precisamente para ampliar un poco el espectro que venía muy restringido en el tema de incorporación de prueba documental. Con esa aclaración entonces señora fiscal está autorizada para que presente los informes al investigador y puede continuar entonces con el desarrollo de su testimonio.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: Interrogatorio, ayudas audiovisuales «La sala ha analizado esta situación muy particular y ha llegado a la conclusión de que, debe preservar, para evitar este tipo de situaciones, la espontaneidad, la 255

256 naturalidad, es decir lo fidedigno del testimonio, de todo testimonio que se rinda. En esa medida considera necesario restringir el uso de esas ayudas audiovisuales a lo estrictamente necesario. Qué es lo estrictamente necesario?, que después de que el testigo responda las preguntas que el interrogador le formule, si es necesario para ilustrar a la audiencia sobre algún aspecto o en el caso de que deba darle lectura a un documento si lo está leyendo, se puede estar proyectando igualmente allí, lo puede hacer, es decir, para esos efectos, señora fiscal, se va a autorizar el uso de esas ayudas. En cuanto al orden que es deseable y si se hace más fácil su trabajo, pues desde luego que usted podrá utilizar allá en su computador esas ayudas que pensaba proyectarnos a todos, si eso le colabora, si le ayuda, si le presta, si es una buena herramienta para el desarrollo de su interrogatorio, pero no para que el testigo pueda observar, antes de dar la respuesta, que se espera que el brinde, de acuerdo a lo que él tiene en su conocimiento.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: Juicio oral, alteración en el orden de presentación «A todos nos interesa que exista un orden lógico en la presentación de la prueba, mal podría la Corte obligar a la fiscalía a presentar sus evidencias de una forma, como lo había considerado otro funcionario, si hoy la persona que representa la entidad, considera que no es apropiado, pero tampoco podemos desconocer el derecho que le asiste a la defensa de estar preparada para ir haciéndole el seguimiento en aras de cumplir con sus obligaciones, a la presentación que se había anticipado por parte de la fiscalía, entonces en aras de solucionar este inconveniente, la corte encuentra que lo que debe hacerse es que la fiscalía presente sus documentos, sus evidencias en el orden que considere actualmente, pero debe darle la oportunidad a la defensa de que conozca previamente ese nuevo orden, para que pueda entonces estar preparada y lista para hacerle el seguimiento que corresponde, en esa medida pues lo deseable habría sido que previamente a la iniciación de la presentación de hoy, le hubieran informado a los defensores, señora fiscal, que había cambiado, que había alterado ese orden, ya no se hizo, entonces lo prudente en este momento y lo que corresponde es que en este momento usted informe aquí, en la audiencia, cual es el orden en que va a hacer esa presentación y si es necesario y los defensores así lo piden se les concederá un término razonable para que entonces adecuen, el estudio y la organización que habían hecho para que puedan estar preparados convenientemente.» NOTA DE RELATORIA: La decisión consta en un registro audiovisual 256

257 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Arauca : AUTO FECHA : 30/01/2013 DECISIÓN DELITOS FUENTE FORMAL : CONFIRMA : Falsedad ideológica en documento público: art. 286 : Ley 794 de 2003 art. 8 / Código de Procedimiento Civil art. 31 FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura «De acuerdo con la reseñada descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo: (i) ostentar la calidad de servidor público, (ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba, (iii) que desarrolle la conducta, esto es, que en él se consigne una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces. La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene. Y, para su estructuración no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad.» ERROR DE PROHIBICIÓN - Diferencia con el error de tipo «La jurisprudencia de la Sala, acerca de cómo estos tópicos son tratados en la Ley 599 de 2000, ha precisado: De este modo, el desconocimiento o error acerca de los elementos descriptivos o normativos -aspectos objetivos del tipo de injusto- por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo. No obstante si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador. Sin embargo, válido es aclarar que si el error recae estrictamente en el elemento normativo, suficiente es que el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para 257

258 imputarle su conocimiento a título de dolo. El error acerca de los elementos concernientes a categorías disímiles al tipo no posee notabilidad jurídica alguna en sede de tipicidad, pues solamente el relacionado con los elementos que lo integran elimina el dolo. El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora. Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad. Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.» ERROR DE TIPO - Aplicación de la "comisión" en derecho civil ERROR DE PROHIBICIÓN - Aplicación de la "comisión" en derecho civil «El señor, aduce a su favor haber errado en la evaluación jurídica integral del hecho, pues no obstante tener pleno conocimiento de la realización del tipo penal de falsedad ideológica en documento público, esto es, conocer las circunstancias fácticas previstas en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, se representó falsamente que su conducta era lícita por considerarla ajustada a los fines eficientistas que inspiraron el trámite, que en su momento se estipuló en el artículo 8 de la Ley 794 de 2003, para el adelantamiento de las diligencias de secuestro de inmuebles cuando no se presentaban opositores. La referida norma, facultaba a la autoridad judicial para que delegara la práctica de medidas cautelares y diligencia de entrega de bienes, en sus subalternos, siempre y cuando, éstos fueran abogados. Empero, la citada preceptiva fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-798 de 2003, en los siguientes términos: La diligencia de secuestro involucra actuaciones de las cuales se generan consecuencias jurídicas de carácter judicial. Por consiguiente, dado que el artículo 116 de la Carta Política no señala a los empleados de los despachos judiciales como destinatarios de función judicial, ninguna práctica de medidas cautelares podrá ser delegada en ellos, máxime cuando los delegatarios actúan con las mismas facultades del juez delegante. Luego, entonces, la celeridad que pretendió imprimir el entonces titular del Juzgado Promiscuo Municipal de a sus actuaciones, delegando facultades judiciales a un particular, esto es, al secuestre, que ni siquiera a sus subalternos, como lo autorizaba la norma precitada, resulta ser una conducta contraria a la legislación procesal civil, así como, a los fines constitucionales 258

259 consagrados en los artículo 1º, 2º,4º,113 y 116 puesto que como detalladamente se expuso, resulta indelegable la práctica de la diligencia de secuestro de un bien por el carácter judicial que ostentan las consecuencias jurídicas que acarrea la práctica de esta medida cautelar. Es así, como los elementos probatorios que se acaban de memorar, descartan que el comportamiento de fuese determinado por una falsa percepción de la realidad (error de tipo) o, en la más favorable interpretación de sus argumentos defensivos, por la errada evaluación jurídica del hecho (error de prohibición), en la medida en que logran demostrar que el acusado actuó de forma dolosa y de manera consciente optó por lesionar el ordenamiento jurídico, apartándose de las normas que gobiernan el ejercicio de la actividad pública desempeñada, de donde la queja en torno a la ausencia de prueba del elemento subjetivo del tipo, resulta desatinada.» FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Delito de peligro «Es importante recordar que la falsedad ideológica es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquél estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas - forma y destino-, como a las que se derivan del contexto de la situación (23) y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio(24).» FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Consumación: Acta que posteriormente se dejó sin efecto FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO Antijuridicidad «En este caso el delito rebasó la antijuridicidad simplemente formal que remite a la fe pública, como el interés jurídicamente tutelado en abstracto, pues la conducta de, puso en efectivo peligro intereses concretos, relacionados con la confianza que se tiene en la administración de justicia, pues, en la función documentadora que le es propia al servidor judicial, no sólo tiene el deber de ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deberá incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras, como aquí ocurre, de efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas. Por lo afirmado, el juicio de reproche que cabe hacer, no se modifica por el simple hecho de que no se haya causado un perjuicio particular o que el autor haya dejado sin efecto la actuación falsa, lo cual realizó, es importante precisarlo, en un momento posterior a la presentación del escrito de petición suscrito por la señora, en el que le reclamaba haber elaborado un documento con afirmaciones mentirosas, nugatorias de los derechos que aducía tener por su calidad de tercero poseedor, de manera que en el caso sub judice sí se irrogaron perjuicios.» SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: Finalidad «Sí la finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de los hechos o circunstancias frente a los que no hay controversia entre las 259

260 partes, como de antaño lo ha aceptado pacíficamente esta Corporación, en el caso sub judice, infundada resulta la alegada omisión en la valoración de los documentos objeto de estipulación probatoria, por cuanto el a quo a más de enlistarlos en la sentencia objeto de censura, los refutó, al otorgarle mayor alcance suasorio al testimonio rendido por el acusado en audiencia de juicio oral. Es importante recordar que acorde con lo dispuesto en el parágrafo del ordinal 4 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, lo estipulado u objeto de estipulación por las partes, no es una determinada prueba, o mejor, elemento material probatorio, evidencia física o informe, sino un hecho concreto, razón por la cual asoma impropio significar estipulados aspectos tales como la operación valorativa que hizo el delegado del Consejo Superior de la Judicatura frente a los hechos con el fin de declararlos como probados, ni menos aún, el juicio de derecho que adelantó tal funcionario, por cuanto el análisis jurídico que este hizo con el fin de establecer si el aspecto fáctico encuentra adecuación en la norma sustancial seleccionada a dirimir la controversia, difiere de los preceptos normativos y el marco de principios constitucionales que rigen al derecho penal.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 23/06/2010 Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: Fecha: 15/07/2009 Tema: ERROR DE PROHIBICIÓN - Diferencia con el error de tipo Rad: C-798 de 2003 Rad: Fecha: 16/03/2011 Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Consumación: Acta que posteriormente se dejó sin efecto / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Antijuridicidad Rad: Fecha: 13/06/2007 Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: Finalidad 260

261 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Militar : AUTO FECHA : 30/01/2013 DECISIÓN : RECHAZA SOLICITUD DELITOS : Homicidio: art. 103 FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 221 ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: Requisitos poder «En relación con la titularidad para ejercer la acción de revisión no basta con acreditar la calidad de abogado por parte de quien presenta la demanda, sino que es preciso probar que goza del mandato especial que se le ha conferido, mediante la presentación del respectivo poder de la persona en cuyo nombre se ejerce, no de otra manera, el demandante podrá tener la vocación de representatividad que es indispensable para el ejercicio de la acción extraordinaria, al igual que se demuestre la titularidad reconocida del sujeto procesal en cuyo nombre se incoa la acción. Para tal efecto deberá presentarse una demanda en los términos del artículo 306 del referido Código Procesal Penal Militar. Con todo lo mencionado hasta el momento resulta claro que para ser tenido en cuenta como sujeto procesal en calidad de parte civil, deben cumplirse perentoriamente las exigencias y formalidades contempladas en las normas antes citadas.» ACCIÓN DE REVISIÓN - Legitimidad: Parte civil JUSTICIA PENAL MILITAR - Parte civil «En el caso sometido a estudio de la Sala, del contenido de la demanda y sus anexos se verifica que no cumple a cabalidad con las exigencias contenidas en la citada disposición, por cuanto el abogado que la suscribe afirmó obrar como apoderado de la víctima, lo cual en manera alguna aparece acreditado, de donde se colige la inexistencia de titularidad para el ejercicio de la acción, no cumpliéndose -desde ya anticipa la Sala- con la perentoria exigencia contenida en el artículo 221 de la Ley 600 de En efecto, el interés jurídico y consecuencial reconocimiento legal como víctima de para adquirir legitimidad debió cumplirse durante el curso de la actuación procesal bajo la figura de la parte civil por ostentar según anunció el actor la condición de hermano del occiso. De lo anterior se colige la relevancia jurídica de esta figura, pues no sólo otorga 261

262 la calidad de sujeto procesal sino que a su vez, le permite contar con determinadas facultades que le son inherentes siendo así que con el fin de poder ejercerlas, indispensable resulta la constitución y reconocimiento como parte civil dentro del proceso. El actor allega copia de un poder conferido por y con el fin de que los representara en orden a la constitución como parte civil dentro del proceso penal finiquitado, sin embargo una revisión minuciosa de los anexos allegados, muestra que dicha condición no fue obtenida por aquél. Se reitera, lo pertinente era que el apoderado -con fundamento en el referido poder- hubiera presentado una demanda de constitución como parte civil siguiendo lo establecido en el mencionado artículo 306 de la Ley Procesal Penal Militar, de cuyo acontecimiento no se tiene prueba. A la anterior omisión, se suma que tampoco existe providencia emanada de la jurisdicción penal militar en la que eventualmente se hubiese admitido una demanda de esta índole y por contera reconociéndole calidad de sujeto procesal a la parte civil en orden a ostentar titularidad y facultades de intervención dentro de la actuación procesal. Adicional a lo dicho, la Sala tampoco encuentra que exista intervención alguna del actor en condición de parte civil en el proceso. Así, en ninguna de aquellas etapas en las cuales se posibilita la intervención de los sujetos procesales, se cuenta con actuaciones adelantadas por éste que permitan evidenciar que actuó en dicha condición. El citado artículo 305 del Código Procesal Penal Militar fijó las etapas dentro de las cuales se permite la constitución como parte civil, evidenciándose que el actor tuvo la posibilidad para presentar la requerida demanda en orden a buscar su reconociendo dentro de los estadios procesales aludidos, sin que aparezca evidencia que ello se haya concretado.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 10/03/2009 Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: Requisitos poder Rad: Fecha: 17/03/2010 Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Demanda: Requisitos poder 262

263 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Brasil : CONCEPTO EXTRADICIÓN FECHA : 30/01/2013 DECISIÓN : CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE DELITOS FUENTE FORMAL : Homicidio agravado / Trafico, fabricación, o porte de estupefacientes: art. 376 : Tratado de Extradición. Río de Janeiro, 28 de diciembre de 1938 / Ley 599 art. 103 Y 104 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Extradición: Brasil, régimen aplicable «Se tiene que en el presente trámite de extradición el Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que se debe aplicar el Tratado de Extradición suscrito en 1938 entre la República Federativa de Brasil y la República de Colombia.» EXTRADICIÓN - Brasil: Requisitos «El artículo V del convenio aplicable contempla los requisitos que se deben observar en toda petición de extradición entre los dos países, así: La solicitud de extradición debe formularse por el respectivo representante diplomático, y a falta de éste por los Agentes Consulares de carrera, o directamente de Gobierno a Gobierno; y dicha solicitud se documentará del siguiente modo: a) Cuando se trate de simples acusados: copia o traslado auténtico del mandamiento de prisión o de auto procesal criminal equivalente, emanado de juez competente; b) Cuando se trate de condenados: copia o traslado auténtico de la sentencia condenatoria. Estas piezas deberán contener la indicación precisa del hecho incriminado, el lugar y la fecha en que se cometió el mismo, e ir acompañados de copia de los textos de las leyes aplicables al caso y de los referentes a la prescripción de la acción o de la pena, como también de los datos o antecedentes necesarios para comprobar la identidad del individuo reclamado. Parágrafo 1. Las piezas justificativas de la petición de extradición se acompañarán, cuando fuere posible, de su traducción a la lengua del Estado requerido. Parágrafo 2. La presentación de la solicitud de extradición por vía diplomática constituirá prueba suficiente de la autenticidad de los documentos presentados en apoyo de aquélla, los cuales se tendrán, por tal modo, como legalizados. 263

264 Por tanto, confrontado el contenido del artículo V del Tratado de Extradición celebrado entre la República Federativa de Brasil y la República de Colombia, se observa que en el caso de la especie se presenta la situación contemplada en su literal a), por cuanto es reclamado para comparecer ante la Justicia Federal de 1ª Instancia, Subsección Judiciaria del municipio de Tabatinga, Notaría Única, donde el 28 de agosto de 2006 se le decretó auto de aprehensión preventiva, de manera que se requiere que la documentación aportada contenga una relación precisa de los hechos imputados, el lugar y la fecha en que se cometieron los mismos y una copia de las leyes penales aplicables, así como de las disposiciones referentes a la prescripción de la acción penal y, por último, los datos necesarios que permitan identificar al individuo reclamado.» EXTRADICIÓN - Brasil: Prescripción «Si la prisión extrema del ilícito de homicidio calificado es de 30 años (artículo 121 del Código Penal de Brasil) y en punto del delito de asociación para el tráfico internacional de drogas (artículos 14 y 18 de la Ley 6368 de 1976) es de 16 años y 8 meses, es claro que el término prescriptivo es de 20 años, los cuales no han transcurrido, si se tiene en cuenta que los hechos que sustentan la solicitud de extradición ocurrieron entre el 2005 y el A esa misma conclusión se llega al revisar nuestra normatividad penal, pues, de un lado, la prisión extrema del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104 de la Ley 599 de 2000) es de 50 años y la del ilícito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico es de 18 años (artículo 340 ibídem) y, de otra parte, según lo preceptuado en el artículo 83 del Estatuto Punitivo, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena, sin ser inferior a 5 años ni superior a 20, de manera que respecto de las dos infracciones en mención no ha operado la extinción por el paso del tiempo.» 264

265 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Juzgado Penal de Circuito de Cartagena : SENTENCIA CASACIÓN FECHA : 30/01/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE / REVOCA DELITOS : Lesiones personales culposas: art. 120 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 71 Y 208 / Código de Procedimiento Civil art. 366 / Ley 592 de 2000 art. 1 / Código de Procedimiento Civil art. 368 / Código de Comercio art. 1046, 1048 Y 1049 LLAMADO EN GARANTÍA - Vinculación al proceso penal: Evolución jurisprudencial CASACIÓN - Interés para recurrir: Llamado en garantía «En vigencia del Decreto 2700 de 1991 (código procesal anterior al de la Ley 600 de 2000 por el cual se rige este asunto), la Sala estimaba que al llamado en garantía no podía vinculársele por contrariar la naturaleza, dinámica y objetivos propios del proceso penal. De acuerdo con esta Corporación: [ ] la prestación reparadora que en un momento determinado le pueda ser exigible al asegurador -cuyo ingreso como sujeto procesal en el proceso penal parece no tener reparo de lege ferenda por la doctrina nacional- no dimana de responsabilidad directa ni indirecta, única posibilidad de aceptar la reclamación indemnizatoria como ejercicio de la acción civil activa o pasiva dentro del proceso penal, pues las obligaciones que surgen del seguro provienen del negocio jurídico en virtud del cual la aseguradora ha asumido la reparación prestando el equivalente pecuniario en las condiciones, límites y modalidades señaladas en las distintas cláusulas del contrato. Esta situación varió por completo con la entrada en rigor del estatuto procesal aún vigente. En efecto, el artículo 71 de la Ley 600 de 2000 contempla que dentro de la actuación penal, y en ejercicio de la acción civil, podrá proponerse [ ] el llamamiento en garantía. Lo anterior condujo a la Sala a reconocer que la aseguradora (y, en general, todo tercero llamado a cubrir, en virtud de un contrato legal, la obligación de indemnizar que surgiere de la realización de la conducta punible) no sólo podía intervenir en el sistema de la Ley 600 de 2000, sino que, una vez vinculada debidamente, debe garantizársele todos los derechos que tienen los sujetos procesales, en procura que el contradictorio se cumpla bajo los parámetros del debido proceso : 265

266 Desde el momento en que la demanda es admitida y se hace el llamamiento en garantía a petición del que tiene el derecho legal o contractual de hacerlo, el llamado, a partir de la notificación personal de su vinculación, adquiere las mismas garantías y derechos de quienes ostentan la calidad de sujetos procesales. Entre ellas, cabe mencionar las de dar contestación a la demanda de constitución de parte civil, solicitar y controvertir las pruebas, oponiéndose a las pretensiones relativas a su responsabilidad e incluso a la obligación indemnizatoria surgida de la relación legal o contractual, ya que lo perseguido con el llamamiento es la indemnización de los perjuicios ocasionados por el asegurado o tomador de la póliza de seguros, hasta por el monto de su cobertura. Luego, independientemente de que el llamado en garantía no sea responsable del daño causado por el asegurado, y su única relación con éste y el tercero civilmente responsable surja de una obligación contractual o legal, su pretensión al encontrarse vinculada con la del llamante sin que por eso sea coadyuvante, constituye motivo suficiente para que su intervención provocada en el proceso penal esté rodeada de las mismas prerrogativas y derechos de cualquiera de sus intervinientes. El llamado en garantía, por lo tanto, puede recurrir en sede del extraordinario casación, en la medida en que su demanda se ajuste a los requisitos señalados en la ley.» CASACIÓN - Indemnización de perjuicios: Se tiene en cuenta la cuantía para la casación civil «Según el artículo 208 de la Ley 600 de 2000, si la casación sólo tiene como objeto lo atinente a la indemnización de perjuicios, deberá fundarse en las causales y la cuantía que dispone el ordenamiento procesal civil, sin consideración a la pena señalada para el delito. El artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley 592 de 2000, establece en su inciso inicial que la casación civil procede cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Y, en este caso, la condena por concepto de perjuicios morales ascendió a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales la juez a quo declaró que estaba obligada a cancelar 600 salarios.» INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - El juez los liquidará con base en lo demostrado en el proceso «La Corte ha precisado que, cuando dentro del proceso penal se constituye una parte civil con el fin de obtener la reparación de los daños derivados del delito, los aspectos atinentes a la demostración tanto de los perjuicios como de la responsabilidad del tercero (y el cubrimiento de la indemnización por parte de las aseguradoras, desde luego) tienen que estar sujetos a las reglas y principios del derecho privado: [ ] el Código de Procedimiento Penal consagra el carácter preponderantemente inquisitivo de la investigación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible cuando la víctima o el perjudicado no se han constituido en parte civil, al prever como uno de los fines de la instrucción determinar los daños y perjuicios de orden moral y material causados con la conducta punible, y 266

267 obligar al juez en caso de demostración de la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado y a condenar en la sentencia al responsable de los daños (artículos 331 y 56 del Código de Procedimiento Penal) Y su naturaleza dispositiva cuando existe parte civil constituida, a la que le corresponde delimitar el ámbito del debate y de la actuación del funcionario judicial determinando en el libelo de demanda con precisión las pretensiones, los hechos en que se basan y los fundamentos jurídicos. Es decir, la controversia se circunscribirá al marco fáctico fijado en la demanda, sin que ello signifique que el funcionario judicial no puede ordenar de oficio la práctica de pruebas tendientes a verificar si en efecto los daños y perjuicios señalados en la demanda efectivamente sucedieron y si los mismos fueron ocasionados con la conducta punible, al igual que el monto de los perjuicios. Desde esta perspectiva de derecho civil, le asiste la razón al Procurador Delegado cuando sostuvo en su concepto que quien llama a un tercero para que garantice el pago de una indemnización es a quien le incumbe probar la existencia del deber vinculante, como por ejemplo, del negocio jurídico, vigente para la época de realización de la conducta punible, entre el penal o civilmente responsable y la persona obligada a tal cubrimiento. Dicha obligación está prevista en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera: Artículo 57-. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el rembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. Es de anotar que, en tanto sujeto pasivo del delito de lesiones personales, no sólo tenía el derecho, predicable en todas las víctimas, de obtener por esta vía la reparación del daño, es decir, de solicitar que se garantizara el pago efectivo de la indemnización mediante la intervención de la compañía que, al parecer, había suscrito un contrato de seguro con el tercero civil, sino que además ostentaba la facultad jurídica de hacerlo, tal como se deriva de lo establecido en el artículo 1133 del Código de Comercio, modificado por el artículo 87 de la Ley 45 de Esto último, claro está, en la medida en que la víctima, en el ejercicio de la acción civil, cumpliere con la carga de probar tanto la responsabilidad del tercero como la obligación por parte de la aseguradora: La parte civil incumplió la carga de demostrar la existencia de un contrato de seguro vigente para la fecha de los hechos entre la compañía aseguradora y la persona llamada a responder civil-mente por el daño ocasionado con las lesiones culposas.» CONTRATO DE SEGUROS - Prueba de su existencia CONTRATO DE SEGUROS Vigencia «Según el artículo 1046 del Código de Comercio, modificado por el artículo 3 de la Ley 389 de 1997, [e]l contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Para la Sala Civil de la Corte Suprema de 267

268 Justicia, la aludida disposición consagra una tarifa legal, es decir, una de las excepciones al principio general del derecho probatorio por el cual las partes pueden acudir a cualquier medio de convicción lícito para comprobar los hechos cuya verificación les interesa. De ahí que cuando la prueba es de índole documental, no siempre ni en todos los casos es necesario aportar la póliza al proceso, pero sí un escrito o escritos a partir de los cuales pueda predicarse el acuerdo de voluntades y elementos como quiénes son los sujetos contratantes, el objeto, la cobertura, la vigencia y la prima pactada. Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 1048 del Código de Comercio dice que los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza harán parte de la misma. Y el artículo 1049 del referido estatuto prescribe que dichos anexos deberán indicar la identidad precisa de la póliza a que acceden. En palabras de la Sala Civil, los anexos deben señalar de manera precisa los datos que inequívoca-mente revelen la identidad de la póliza a que adhieren No todos los contratos de seguro se renuevan automáticamente una vez vence el término-no de vigencia señalado en la norma. Todo depende de la voluntad de los sujetos contratantes y, en especial, de las cláusulas que al respecto obren en las condiciones, bien sean generales o particulares, del contrato. De esta forma, si las partes pactaron que la oferta de renovación de la póliza debe efectuarse antes del vencimiento del término de vigencia de ésta, el asegurado no tendría derecho al cubrimiento de la aseguradora si se presenta un siniestro después del aludido plazo, a menos que no se haya agotado el previsto para aceptar o no la renovación. Y si los sujetos contratantes convinieron en que la prórroga es automática, el asegurado tiene un plazo de un mes contado a partir de la entrega del anexo de renovación para cancelar la prima, según se desprende del artículo 1066 del Código de Comercio, o incluso de un término más largo, si así lo deciden en el convenio. Pero cuando hay mora en el pago de la prima (esto es, cuando vence el plazo previsto en la norma o en el acuerdo), se producirá la terminación automática del contrato.» CONTRATO DE SEGUROS Vigencia LLAMADO EN GARANTÍA - Indemnización de perjuicios: Siempre y cuando se prueba la existencia y vigencia del contrato de seguro «En este caso, las condiciones generales de los contratos de seguros automovilísticos aportadas por nada establecen acerca del método de renovación de las pólizas. De ahí se infiere que deben obrar en las condiciones particulares de cada negocio, y para este evento, en las de la póliza del campero de placas con vigencia hasta el de de 2, que no figuran en estas diligencias. Por lo tanto, es imposible conocer si para el de de dicho año (día en que ocurrió el accidente) estaba corriendo o no un término para efectos de la prórroga, ya sea consensuada o automática, del contrato. En consecuencia, la Sala casará de manera parcial el fallo emitido por el juez de segundo grado, en el sentido de revocar la decisión, proferida en el fallo de primera instancia y confirmado por el ad quem, de 268

269 condenar a la compañía al pago por concepto de perjuicios morales derivados de la ejecución del delito de lesiones personales culposas del cual fue víctima.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 02/05/2002 Tema: LLAMADO EN GARANTÍA - Vinculación al proceso penal: Evolución jurisprudencial Rad: Fecha: 27/06/2007 Tema: LLAMADO EN GARANTÍA - Vinculación al proceso penal: Evolución jurisprudencial Rad: Fecha: 10/10/2012 Tema: LLAMADO EN GARANTÍA - Vinculación al proceso penal: Evolución jurisprudencial Rad: Fecha: 12/11/2003 Tema: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - El juez los liquidará con base en lo demostrado en el proceso Rad: Sala de Casación Civil, radicación (SC ) Fecha: 16/11/2005 Tema: ONTRATO DE SEGUROS - Prueba de su existencia Rad: 6291 (S ) Fecha: 02/05/2000 Tema: CONTRATO DE SEGUROS - Prueba de su existencia 269

270 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Juzgado Promiscuo de Circuito de Bolívar : CAMBIO DE RADICACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : CAMBIO DE RADICACIÓN FECHA : 23/01/2013 DECISIÓN DELITOS ACTA No : 011 : NIEGA CAMBIO SOLICITADO : Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: art. 365 FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 46 / Ley 906 de 2004 art. 32 CAMBIO DE RADICACIÓN - No procede ante la carencia de recursos de las partes para comparecer al lugar del juicio «El mecanismo jurídico invocado puede autorizarse sólo cuando exista un ambiente impropio para el juzgamiento, de tal magnitud que permita exceptuar la competencia deducida por el factor territorial, lo cual no resultó acreditado en este asunto, pues la situación económica de los procesados y sus testigos ninguna relación guarda con circunstancias del lugar en donde se adelanta el juicio que puedan perturbar las garantías procesales. Impera señalar además, que el lugar del domicilio de los acusados o deponentes no se erige en la legislación procesal penal como factor de competencia o circunstancia que determine el cambio de radicación del asunto, por más lejano que se encuentre del lugar donde deba adelantarse el juicio como erradamente parece entenderlo la peticionaria.» 270

271 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO FECHA : 23/01/2013 DECISIÓN : Juzgado Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia : ASIGNA COMPETENCIA DELITOS : Trafico, fabricación, o porte de estupefacientes: art. 376 FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 32 núm. 4 / Código de Procedimiento Penal art. 38 / Ley 153 de 1887 art. 40 RECURSO DE REPOSICIÓN - Lo resuelve el mismo funcionario que tomó la decisión «Para el momento en que se remitió la actuación a dicho Despacho Judicial, se encontraba en curso el trámite correspondiente a la reposición interpuesta por la sentenciada, al punto que ya se había cumplido el traslado de rigor. En atención a dicha circunstancia, no es posible pasar por alto la naturaleza de la impugnación propuesta, que como es sabido, busca esencialmente ubicar la decisión en un punto de re-examen, en orden a que el mismo funcionario que la emitió corrija los eventuales yerros cometidos. Es decir, el recurso de reposición posibilita estudiar aquellos aspectos de la decisión que el recurrente considera errados, al tiempo que se constituye en un mecanismo que permite al funcionario judicial volver a analizar la solución adoptada para revocarla, reformarla, aclararla o adicionarla, función que corresponde ejercerla al mismo servidor público que emitió la providencia. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que como la aplicación de las normas sobre competencia imponen a los operadores judiciales acercarse a las interpretaciones que mejor se avienen con los principios que orientan la actuación penal, resulta del caso acudir al principio general de interpretación previsto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, acorde con el cual los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, continuaran su trámite acorde con la reglamentación que se viniere aplicando desde el momento de su iniciación. Implica lo anterior que si bien la competencia para vigilar la ejecución de la condena impuesta a y de todas las cuestiones relacionadas con la misma radica en el al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia por ser la ciudad en 271

272 donde se encuentra recluida en la actualidad, lo cierto es que la definición del recurso de reposición corresponde al funcionario que emitió la decisión, esto es, al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Buga (valle), Despacho Judicial al que se enviaran las diligencias para que adopte la decisión correspondiente.» 272

273 SALA DE CASACION PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa Marta : SENTENCIA FECHA : 23/01/2013 DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 60, 61 / Código de Procedimiento Penal art. 184 y 188 DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Circunstancias de atenuación y agravación punitiva DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistemas de cuartos: Criterios de valoración «La doctrina de la Corte tiene dicho que las circunstancias de agravación o atenuación punitiva llamadas a tener en cuenta en el proceso de determinación del cuarto o cuartos dentro de los cuales debe fijarse la pena, son las previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, y no las consagradas en la parte general o especial del código que implican variación de los extremos punitivos, puesto que estas ya han sido tenidas previamente en cuenta en la fijación de los límites mínimo y máximo de la pena aplicable para el delito. Oportuno es recordar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código, que se cumplen progresivamente. La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, que modifiquen estos límites. La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales, llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos. La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código. Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso tercero del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la 273

274 punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad. En el caso analizado, el juez de primera instancia se ubicó en los cuartos medios para dosificar la pena, por considerar que concurría la circunstancia de agravación del artículo y la de atenuación por carencia de antecedentes, ejercicio que resulta incorrecto, si se tiene en cuenta que la primera circunstancia no podía ser tenida en cuenta para estos efectos, por constituir una causal específica de agravación, modificadora de los extremos punitivos, que ya había sido tenida en cuenta por el juzgador para elevar la pena mínima de 12 a 16 años y la máxima de 20 a 30 años, situación que imponía seleccionar el cuarto mínimo, por inexistir circunstancias de mayor punibilidad que hubiesen sido imputadas en la acusación.» 274

275 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Estados Unidos de América : AUTO FECHA : 23/01/2013 DECISIÓN : NIEGA SOLICITUD EXTRADICIÓN - Nulidad NULIDAD Procedencia «Dada la gravedad que esa medida comporta, su decreto se rige por los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y residualidad, acorde con los cuales el funcionario judicial sólo está autorizado para decretar las nulidades previstas en la ley; no podrá invocarlas el sujeto procesal que originó la configuración de la causal, salvo en el caso de ausencia de defensa técnica; la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, de modo que quien la alega está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial y que no existe otro dispositivo procesal distinto para subsanar el yerro cometido. De igual forma, debe indicar el motivo de invalidez, las razones de hecho y derecho que lo fundamenta, sin que sea posible invocar una nueva petición por la misma causal sino por una diferente o por hechos ulteriores. En ese contexto, la petición de la defensora contractual del señor resulta infundada en tanto no se vislumbra afectación a las garantías fundamentales del requerido, pues no se han infringido las reglas del debido proceso ni se ha conculcado el derecho de defensa.» DEFENSA TÉCNICA - Actuación pasiva del profesional: Análisis de cada caso en concreto «Con todo, la jurisprudencia de la Corte ha precisado cómo la determinación de si existió o no transgresión de la citada garantía procesal por inactividad de la defensa debe surgir del análisis de cada caso en particular ante la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica se ha conculcado. Ello por cuanto no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado conlleva a la afectación del derecho de asistencia profesional, en la medida que tal conducta puede constituir una estrategia defensiva y no un abandono de la defensa. Ahora bien, cuando se postula la nulidad por falta de actividad probatoria, el peticionario ostenta la carga argumentativa de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál es la incidencia de la omisión en la situación del 275

276 requerido en extradición frente a los específicos temas que la Corte debe abordar al emitir su concepto. Por tanto, para que prospere la petición anulatoria no basta con señalar la inactividad del defensor y criticar en abstracto la gestión del anterior abogado, en la medida que cada profesional puede ostentar una visión del caso a partir de la cual establece su estrategia defensiva.» 276

277 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó : SENTENCIA FECHA : 23/01/2013 DECISIÓN : REVOCA DELITOS : Prevaricato por acción: art 413 FUENTE FORMAL : Código Penal art. 413 / Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social 2158 de 1948 art. 100 a 108, 145 / Código de Procedimiento Civil art. 302, 304, 332, 333 / Ley 244 de 1995 / Código Civil art. 140 núm. 3 PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura «En lo referente a la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, la hipótesis normativa prevé un sujeto agente calificado, pues se trata de servidor público, un verbo rector consistente en proferir, y dos clases de ingredientes normativos: de una parte, dictamen, resolución o concepto, y de otro manifiestamente contrario a la ley. En lo que a este último aspecto atañe, la Sala ha sido enfática y reiterativa al considerar que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como el de los elementos de juicio que contaba al momento de proferirlo, pues: [ ] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver. Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en 277

278 cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos. Igualmente hay que recalcar que el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos. De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo manifiestamente contrario a la ley. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el deber ser legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un deber ser que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades. En conclusión, el juicio o valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto debe hacerlo el operador jurídico ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto reprochado, y tal análisis puede comprender, además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del proceso, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensible en dicho aspecto.» PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: En el trámite de proceso laboral DERECHO LABORAL - Proceso ejecutivo: Exigibilidad de la obligación, mandamiento de pago «Con el fin de resolver el problema jurídico principal inherente a la manifiesta contradicción de la ley que en la sentencia revisada se predica del auto Nº 217 del 25 de octubre de 2005, hay que considerar que en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Decreto 2158 de 1948), el trámite del juicio ejecutivo por acreencias laborales está previsto en los artículos 100 a 108, y la misma legislación, en su artículo 145, señala que, en general, en los aspectos no regulados por ese ordenamiento se aplicarán los preceptos análogos del Código de Procedimiento Civil. Dado que la discusión estriba en la probable vulneración de la garantía de cosa juzgada y como en la codificación laboral adjetiva no está desarrollada esa temática, hay que acudir a las normas habilitadas para llenar ese vacío. Por lo tanto, de conformidad con la legislación procesal civil, aplicable por remisión expresa a asuntos laborales, únicamente las sentencias ejecutoriadas 278

279 hacen tránsito a cosa juzgada. Así lo consagra su artículo 332. Y el mismo compendio normativo en su artículo 333 relaciona qué sentencias, por excepción, no hacen tránsito a cosa juzgada El artículo 302 de la codificación en cita define como sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión, y agrega que son autos, de trámite o interlocutorios, las demás providencias que adopte el Juez (laboral o civil). A su turno el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil consagra los requisitos o formalidades sustanciales de toda sentencia, entre ellas la exigencia en el sentido de que la parte resolutiva debe ir precedida de la fórmula: administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Las anteriores precisiones normativas llevan a una conclusión obvia y contundente: en los juicios ejecutivos, tanto en la jurisdicción civil como en la laboral, el mandamiento de pago no es una sentencia y por lo mismo lo allí resuelto no hace tránsito a cosa juzgada, habida cuenta que ese auto es apenas, de conformidad con las propias disposiciones legales, la primera providencia que se dicta en el proceso dando con ella inicio al trámite de cobro coactivo, la cual debe comunicarse al demandado con el fin de que ejerza su derecho de defensa (Códigos Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de Procedimiento Civil, artículos, 41, literal A, numeral 1, y 314, numeral 1, respectivamente). Es más, la aludida decisión tampoco puede agruparse dentro de aquéllas que, de acuerdo con la doctrina, se asimilan a una sentencia y pueden acarrear los efectos de cosa juzgada....) Para concluir este aspecto, en la referida especie de procesos, por expreso mandato legal (Código de procedimiento Civil, artículo 512), sólo reviste el carácter de sentencia la providencia que resuelve las excepciones de mérito, excepto en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 333 del Estatuto Civil Adjetivo y, de acuerdo con la doctrina, el otro pronunciamiento que en los juicios ejecutivos civiles o laborales del que también es predicable la condición de sentencia es el auto que ordena seguir adelante con la ejecución cuando el demandado no propuso ninguna excepción. Ahora bien, atendiendo el contenido sustancial del auto Nº 050 del 12 de agosto de 2002 en lo concerniente a la sanción moratoria reclamada por los demandantes con base en la Ley 244 de 1995, artículo 2, de manera contraria a lo sostenido en la acusación y en la sentencia, resulta evidente que el funcionario de entonces no resolvió el fondo de esa pretensión, sino que, como en forma atinada lo alegó el defensor ante la primera instancia, se inhibió de adoptar pronunciamiento a ese respecto. En efecto, el juez de entonces, después de totalizar las acreencias laborales reconocidas mediante actos administrativos emitidos el 19 de septiembre de 2000 por el municipio de Bajo Baudó a favor de los demandantes (entre ellas, sueldos de distintos periodos 279

280 oscilantes entre 1991 y 1998, primas de diferente naturaleza, auxilios de alimentación, entre otros, cesantías definitivas, etc.), puntualizó el siguiente análisis acerca de la solicitud de librar mandamiento de pago por la mora en cancelar las cesantías: el Despacho se abstendrá de librar mandamiento de pago por la sanción moratoria según la Ley 244/95, reconocida a algunos demandantes, por cuanto no se estableció en cada caso a cuanto valor ascendía la misma, ya que la ley por sí sola no presta mérito ejecutivo por no provenir del deudor, donde de manera clara, expresa y exigible reconozca una obligación. Y en consonancia con lo anterior, tras ADMITIR la demanda, en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva precisó: ABSTENERSE de librar mandamiento de pago por lo consignado en la ley 244/95, por las razones tenidas en cuenta de precedencia (sic). De los fundamentos transcritos resulta claro que la pretensión en comento no fue negada, como se advera en la sentencia recurrida, sino que al no estar liquidada en una determinada cantidad, el fallador consideró procedente abstenerse (o inhibirse, que es lo mismo) de librar mandamiento ejecutivo de pago por ese concepto, dejando así latente y pendiente de una decisión definitiva el cobro coactivo de la respectiva acreencia laboral. Con el auto Nº 217 del 25 de octubre de 2005, en el que, con base en solicitud de la parte actora, se reconsideró la pretensión de librar mandamiento de pago por la sanción moratoria y en efecto así se dispuso, tampoco se desconoció, como se afirma en la sentencia recurrida el principio de cosa juzgada al interior del mismo trámite, conllevando ello la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.» PREVARICATO POR ACCIÓN - Relación con el trámite de tutela «Dado que contra ese pronunciamiento resultó favorable una acción de tutela, tanto en primera como en segunda instancia, es necesario puntualizar que, en estricto rigor, de acuerdo con los fundamentos del fallo de segundo grado (que es el vinculante para lo aquí discutido), el funcionario acusado dejó de tramitar con las formalidades previstas en la ley adjetiva civil (artículo 540) una nueva demanda presentada por la parte actora pues al librar mandamiento de pago no dio aplicación a lo preceptuado en tal norma especialmente en su numeral tercero que ordena suspender el pago a los acreedores y emplazar a todos los que tengan créditos con título de ejecución contra el deudor ; empero, si bien esa irregularidad pudo ser calificada como constitutiva de una vía de hecho desencadenante del amparo concedido por el juez constitucional, igualmente es verdad, como lo destaca el apelante, que no por ello puede afirmarse que la providencia generadora del vicio sea, per se, prevaricadora. A este respecto cabe recordar lo puntualizado por esta Sala en un asunto de aristas semejantes: La doctrina de la vía de hecho (hoy conocida como causales de procedibilidad ) ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela con el propósito de establecer criterios, de naturaleza restrictiva y excepcional, para la prosperidad de la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política en contra 280

281 de las providencias emitidas por los funcionarios judiciales. El tipo de prevaricato por acción, en cambio, consagra una conducta en la cual el sujeto activo calificado (que, dicho sea de paso, puede ser cualquier servidor público) profiere decisión, resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, elemento normativo esencial que no siempre ni de manera necesaria coincidirá con alguno de los defectos (sustantivo, fáctico o procesal) que en las actuaciones judiciales configuran la vía de hecho, al menos en lo que a un modo conceptualmente vinculante se refiere. Lo que indica la realidad fáctica aquí analizada es la estructuración de un vicio de procedimiento en el trámite de un proceso ejecutivo laboral, que según el particular criterio de protección progresiva de derechos fundamentales del juez de tutela ameritó calificar el pronunciamiento como una vía de hecho, pero ello no traduce como consecuencia necesaria que la decisión se erija como conducta delictual, ya que el error en la correcta aplicación de la norma no tiene el carácter de manifiesto y ostensible, lo cual impide pregonar como configurada la tipicidad objetiva del delito de prevaricato del que se ocupó la presente actuación, sin que sobre también aclarar que como la irregularidad en cuestión no fue el aspecto medular del pliego de cargos y de la condena emitida en primera instancia, ello también enerva la posibilidad de reproche penal, deviniendo como consecuencia necesaria la revocatoria del fallo apelado.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 25/04/2007 Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: Fecha: 22/04/2009 Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: Fecha: 16/03/2011 Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: Fecha: 31/05/2011 Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: Fecha: 26/05/1998 Rad: Fecha: 16/03/

282 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA CLASE DE ACTUACIÓN : Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla : HÁBEAS CORPUS TIPO DE PROVIDENCIA : HÁBEAS CORPUS FECHA : 22/01/2013 DECISIÓN : CONFIRMA FUENTE FORMAL : Ley 1095 de 2006 art. 1 / Ley 1095 de 2006 art. 7 HÁBEAS CORPUS - Garantías que ampara: No incluye el debido proceso «Conviene recordar que el habeas corpus es una acción constitucional reservada con exclusividad total a la protección del derecho a la libertad personal, sin que puedan discutirse con su invocación, aspectos como los que pretende el accionante, que aunque tienen que ver con el debido proceso del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, escapan de la esencia de esta acción excepcional.» 282

283 SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NÚMERO DE PROCESO : PROCEDENCIA TIPO DE PROVIDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Arauca : MECANISMO DE INSISTENCIA FECHA : 17/01/2013 DECISIÓN : DECLARA EXTEMPORÁNEO DELITOS : Acceso carnal violento: art. 205 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de Insistencia: Término «La decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes". A partir de allí se cuenta con cinco días para que el interesado solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. En el informe secretarial a través del cual se aporta el memorial suscrito por el apoderado de calendado 18 de diciembre de 2012, se indica que las constancias de notificación al procesado y a su apoderado del auto emitido el 28 de noviembre de ese mismo año se surtieron el pasado 3 de diciembre, y que las diligencias se devolvieron al Tribunal de origen el 11 siguiente. Lo anterior significa que la proposición del mecanismo de insistencia se hizo fuera del término previsto para tal efecto por vía jurisprudencial. En consecuencia, se declarará extemporánea la solicitud así demandada, pues el término de los cinco días con los que contaba el demandante para insistir en la demanda de casación ya se encuentra superado.» JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Fecha: 12/12/

284 ESTADISTICAS PRIMER TRIMESTRE DE 2013 I. Total de Providencias Quinientas doce (512) decisiones analizadas II. Providencias Seleccionadas para Extracto Ciento un (101) decisiones seleccionadas 284

285 III. Recurso Extraordinario de Casación Ciento noventa y dos (192) decisiones analizadas IV. Procesos de Única Instancia Cincuenta y un (51) decisiones analizadas 285