1. Inversión extranjera y actividad emprendedora: valoración positiva si crea puestos de trabajo en España

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1 Establecimiento de empresas y profesionales cualificados extranjeros como apoyo al emprendimiento y su internacionalización (la nueva Golden Visa Española) Lourdes López Cumbre Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cantabria Consejera académica de Gómez-Acebo & Pombo La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social ( Ley 25/2015 ) modifica, en su disposición final undécima, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización ( Ley 14/2013 ). Cuando se aprobó esta última norma, la política de inmigración española estaba enfocada únicamente hacia la situación del mercado laboral; con la nueva reforma se pretende ampliar la perspectiva y tener en cuenta no sólo la situación concreta del mercado laboral interno sino también la contribución al crecimiento económico del país. La política de inmigración se considera, cada vez más, un elemento de competitividad toda vez que la admisión, en los países de nuestro entorno, de profesionales cualificados constituye una realidad internacional que, a nivel global, se estima puede representar aproximadamente un 30% de la emigración económica internacional. La OCDE ha identificado como un factor básico para favorecer el emprendimiento el entorno institucional y regulatorio del Estado de acogida y eso propicia que los países más avanzados comiencen a disponer de sistemas especialmente diseñados para atraer inversión y talento, caracterizados por procedimientos ágiles y cauces especializados. En este contexto se sitúa la reforma que ahora la Ley 25/2015 introduce sobre algunos preceptos de la Ley 14/2013 y que, a continuación, se exponen someramente. 1. Inversión extranjera y actividad emprendedora: valoración positiva si crea puestos de trabajo en España 1.1. El artículo 70 de la Ley 14/2013 define como actividad emprendedora aquella que sea de carácter innovador con especial interés económico para España y a tal efecto cuente con un informe favorable emitido por la Oficina Económica y Comercial del ámbito de demarcación geográfica o por la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones. En el caso de extranjeros que se hallen legalmente en España, la solicitud se dirigirá a la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos que, de oficio, solicitará informe sobre la actividad emprendedora y empresarial a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones. Este informe, de carácter preceptivo, será evacuado en el plazo de diez días hábiles. Para su valoración se tendrá en cuenta, especialmente y con carácter prioritario, la creación de puestos de trabajo en España. Asimismo se tendrá en cuenta: a) El perfil profesional del solicitante, su formación y experiencia profesional así N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible sin afectar al sentido la grafía de ciertos elementos (acentos, mayúsculas, símbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipográficas utilizadas en el resto del texto. 1

2 como su implicación en el proyecto. En caso de que existan varios socios, se evaluará la participación de cada uno de ellos, tanto de los que solicitan un visado o autorización como de los que no requieran el mismo. b) El plan de negocio con mención, al menos, de los siguientes elementos: 1º) descripción del proyecto en el que deberá figurar la actividad empresarial a desarrollar, fecha de inicio, localización, forma jurídica prevista de la empresa, impacto económico potencial que supone la inversión, descripción del número de puestos de trabajo que se estima que pueden crearse y sus funciones y cualificación, actividades previstas de promoción y estrategia de venta; 2º) descripción del producto o del servicio, que será detallada e incluirá aspectos innovadores; 3º) análisis de mercado que incluya valoración del mercado y evolución esperada, descripción de los posibles competidores, valoración de los consumidores potenciales y análisis de oferta y demanda; 4º) financiación, que incluya la inversión requerida, las fuentes de financiación y el plan financiero. c) El valor añadido para la economía española, la innovación y oportunidades de inversión que presenta el proyecto en cuestión. 2. El establecimiento de profesionales extranjeros altamente cualificados 2.1. De conformidad con el nuevo artículo 71 de la Ley 14/2013, podrán solicitar una autorización de residencia para profesionales altamente cualificados, que tendrá validez en todo el territorio nacional, las empresas que requieran la incorporación en territorio español de profesionales extranjeros para el desarrollo de una relación laboral o profesional incluida en alguno de los siguientes supuestos: a) Personal directivo o altamente cualificado, cuando la empresa o grupo de empresas reúna alguna de las siguientes características: 1º) promedio de plantilla durante los tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud superior a 250 trabajadores en España, en alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social; 2º) volumen de cifra neta anual de negocios superior, en España, a 50 millones de euros o volumen de fondos propios o patrimonio neto superior, en España, a 43 millones de euros; 3º) inversión bruta media anual, procedente del exterior, no inferior a 1 millón de euros en los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud; 4º) empresas con un valor del stock inversor o posición según los últimos datos del Registro de Inversiones Exteriores del Ministerio de Economía y Competitividad superiores a 3 millones de euros; 5º) pertenencia, en el caso de pequeñas y medianas empresas establecidas en España, a un sector considerado estratégico acreditado mediante informe de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones. La acreditación del cumplimiento de estos requisitos se efectuará una única vez, quedando inscrita en la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos. Dicha inscripción tendrá una validez de tres años renovables si se mantienen los requisitos. Cualquier modificación de las condiciones deberá ser comunicada a la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos en el plazo de treinta días. En caso de no comunicar dicha modificación, la empresa dejará de estar inscrita en la citada Unidad. b) Personal directivo o altamente cualificado que forme parte de un proyecto empresarial que suponga, alternativamente y siempre que la condición alegada en base a este supuesto sea considerada y acreditada como de interés general por la Dirección General de Comercio Internacional e 2

3 Inversiones de acuerdo con alguna o varias de las siguientes condiciones: 1º) un incremento significativo en la creación de puestos de trabajo directos por parte de la empresa que solicita la contratación; 2º) mantenimiento del empleo; 3º) un incremento significativo en la creación de puestos de trabajo en el sector de actividad o ámbito geográfico en el que se vaya a desarrollar la actividad laboral; 4º) una inversión extraordinaria con impacto socioeconómico de relevancia en el ámbito geográfico en el que se vaya a desarrollar la actividad laboral; 5º) la concurrencia de razones de interés para la política comercial y de inversión en España; 6º) una aportación relevante a la innovación científica y/o tecnológica. c) También procederá la solicitud cuando se trate de graduados y postgraduados de universidades y escuelas de negocios de reconocido prestigio. 3. Autorización de residencia por traslado intraempresarial 3.1. El nuevo artículo 73 de la Ley 14/2013 exige que, aquellos extranjeros que se desplacen a España en el marco de una relación laboral, profesional o por motivos de formación profesional, con una empresa o grupo de empresas establecida en España o en otro país deberán estar provistos del correspondiente visado de acuerdo con la duración del traslado y de una autorización de residencia por traslado intraempresarial, que tendrá validez en todo el territorio nacional. Deberán quedar acreditados, además de los requisitos generales del artículo 62 (sobre el visado de residencia para inversores), los siguientes requisitos: 1º) la existencia de una actividad empresarial real y, en su caso, la del grupo empresarial; 2º) titulación superior o equivalente o, en su caso, experiencia mínima profesional de 3 años; 3º) la existencia de una relación laboral o profesional, previa y continuada, de 3 meses con una o varias de las empresas del grupo; 4º) la documentación de la empresa que acredite el traslado La autorización de residencia por traslado intraempresarial tendrá dos modalidades: a) La primera es la autorización de residencia por traslado intraempresarial ICT UE. Procederá esta autorización en el supuesto de desplazamientos temporales para trabajar como directivo, especialista o para formación, desde una empresa establecida fuera de la Unión Europea a una entidad perteneciente a la misma empresa o grupo de empresas establecida en España. A estos efectos se entenderá por directivo aquel que tenga entre sus funciones la dirección de la empresa o un departamento o subdivisión de la misma. Se considerará especialista a quien posea conocimientos especializados relacionados con las actividades, técnicas o la gestión de la entidad. Y, finalmente, se calificará como trabajador en formación al titulado universitario que es desplazado con el fin de que obtenga una formación en las técnicas o métodos de la entidad y que perciba una retribución por ello. La duración máxima del traslado será de tres años en el caso de directivos o especialistas y de uno en el caso de los trabajadores en formación. Los titulares de una autorización de residencia por traslado intraempresarial ICT UE válida, expedida por España, podrán entrar, residir y trabajar en uno o varios Estados miembros previa comunicación o solicitud de autorización, en su caso, a las autoridades de dichos Estados de acuerdo con su normativa en aplicación de la Directiva 2014/66/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países en el marco de traslados intraempresariales. Las entidades establecidas en otros Estados miembros de la Unión podrán desplazar a España, previa comunicación a la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, a los extranjeros titulares de una autorización de traslado 3

4 intraempresarial ICT UE durante la validez de dicha autorización. Bien es cierto que la Dirección General de Migraciones podrá oponerse, de manera motivada, a la movilidad en el plazo de veinte días en los siguientes supuestos: i) cuando no se cumplan las condiciones previstas en este precepto; ii) cuando los documentos presentados se hayan adquirido fraudulentamente, o hayan sido falsificados o manipulados; iii) cuando haya transcurrido la duración máxima del traslado. En caso de oposición por parte de la Dirección General de Migraciones, el primer Estado permitirá la reentrada sin más trámites del extranjero desplazado y de su familia. Si no se hubiera producido todavía el desplazamiento a España, la resolución denegatoria impedirá el mismo. b) La segunda modalidad es la autorización nacional de residencia por traslado intraempresarial. Procederá esta autorización en los supuestos no contemplados en el apartado anterior o una vez haya transcurrido la duración máxima del traslado prevista en el apartado anterior. 4. Traslados intraempresariales de grupos de profesionales 4.1. Por su parte, el nuevo artículo 74 de l a L e y 1 4 / r e c o g e e l r é g i m e n de traslados intraempresariales de grupos de profesionales y procedimiento simplificado. A tal fin, las empresas o grupos de empresas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 71.1.a) 1 podrán solicitar la tramitación colectiva de autorizaciones que estará basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones presentadas por la empresa o grupos de empresas. Dichas empresas o grupos de empresas podrán solicitar su inscripción en la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos. La inscripción tendrá una validez de tres años renovables si se mantienen los requisitos. Cualquier modificación de las condiciones deberá ser comunicada a la Unidad de Grandes Empresa y Colectivos Estratégicos en el plazo de treinta días. En caso de no comunicar dicha modificación, la empresa o grupo de empresa dejará de estar inscrita en la citada Unidad. Las empresas inscritas estarán exentas de acreditar, en el momento de la solicitud, algunos de los requisitos previstos en la norma. No obstante, la Administración podrá efectuar d e o fi c i o c o m p r o b a c i o n e s d e l c u m p l i m i e n - to de estos requisitos para lo cual la entidad deberá disponer de la documentación acreditativa Con todo, esta regulación no será de aplicación a las empresas o grupos que, en los tres años inmediatamente anteriores a la solicitud de autorización, o bien hayan sido sancionadas por infracción grave o muy grave en materia de extranjería e inmigración o bien no hayan acreditado el cumplimiento de los requisitos en las comprobaciones de oficio efectuadas por la Administración. 5. Normas generales de autorización 5.1. La tramitación de las autorizaciones de residencia se efectuará, ex artículo 76 de la Ley 14/2013, por la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, contemplará la utilización de medios telemáticos y su concesión corresponderá a la Dirección General de Migraciones. El plazo máximo de resolución será de veinte días desde la presentación de la solicitud en el órgano competente para su tramitación. Si no se resuelve en dicho plazo, la autorización se entenderá estimada por silencio administrativo. Las resoluciones serán motivadas y podrán ser objeto de recurso de alzada. Por lo demás, la solicitud de autorizaciones de residencia previstas en esta sección prorrogará la vigencia de la situación de residencia o de estancia de la que fuera 1 Ver apartado 2.1 a) de esta nota 4

5 titular el solicitante hasta la resolución del procedimiento Los titulares de una autorización de residencia podrán solicitar su renovación por períodos de dos años siempre y cuando mantengan las condiciones que generaron el derecho, y se tramitarán utilizando medios electrónicos. La Dirección General de Migraciones podrá recabar los informes necesarios para pronunciarse sobre el mantenimiento de las condiciones que generaron el derecho. La presentación de la solicitud de renovación prorrogará la validez de la autorización hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará en el supuesto en que la solicitud se presente en los noventa días posteriores a la finalización de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación, en su caso, del correspondiente expediente sancionador. Cualquier modificación durante la residencia que afecte a las condiciones de admisión deberá ser comunicada por el interesado a la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos en el plazo de treinta días (disposición adicional séptima de la Ley 14/2013). Los órganos competentes de la Administración General del Estado podrán llevar a cabo las comprobaciones que consideren oportunas para verificar el cumplimiento de la legislación vigente. Si, de acuerdo con lo previsto en esta disposición, se verificara que no se cumplen las condiciones legalmente establecidas, el órgano competente podrá extinguir, de manera motivada, previo trámite de audiencia el visado o la autorización. 6. Una finalidad acertada con una regulación insuficiente 6.1. Para fomentar el emprendimiento y la actividad empresarial, la Ley 14/2013, primero y, ahora, la Ley 25/2015, establecen ciertas excepciones a las rígidas normas sobre permiso de residencia y de trabajo para extranjeros. Se reconoce, en primer lugar, que los extranjeros podrán solicitar un visado para entrar y permanecer en España por un período de un año con el fin único o principal de llevar a cabo los trámites previos para poder desarrollar una actividad emprendedora (artículo 68 Ley 14/2013). Cuando se obtiene este visado se puede acceder a la situación de residencia para emprendedores a cuya facilitación se encamina toda la regulación descrita. Y, así, aquellos extranjeros que soliciten entrar en España o que, siendo titulares de una autorización de estancia o residencia o visado pretendan iniciar, desarrollar o dirigir una actividad económica como emprendedor, podrán obtener una autorización de residencia para actividad empresarial que tendrá validez en todo el territorio nacional. En la reforma expuesta, como hemos visto, el legislador diferencia entre la residencia para emprendedores, definiendo la actividad emprendedora y empresarial a tal efecto, y la dispensación de una autorización de residencia para profesionales altamente cualificados, regulando dos regímenes jurídicos distintos. En el primer caso, adquiere una especial relevancia no sólo el perfil profesional del solicitante sino el plan de negocio presentado; en el segundo, serán las empresas españolas las que requieran personal cualificado extranjero para el desarrollo de una relación laboral o profesional entre el personal directivo o altamente cualificado y los graduados o postgraduados de centros de prestigio. Al margen queda, estableciéndose una regulación propia, la autorización de residencia por traslado intraempresarial para aquellos extranjeros que se desplacen a España en el marco de una relación laboral, profesional o por motivos de formación profesional con una empresa o grupo establecido en España o en otro país. Se trata de una autorización por un período máximo de tres años en caso de directivos o especialistas y uno si se trata de trabajadores en formación, 5

6 si bien el legislador reconoce como cláusula de apertura la posibilidad de autorizar la residencia por traslado intraempresarial cuando haya transcurrido la duración máxima prevista. Con una consideración especial, finalmente, para el traslado intraempresarial de grupos de profesionales, esto es, la tramitación colectiva de autorizaciones basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones presentadas por empresas o grupos de empresas Como puede comprobarse, se trata de visados de estancia o autorizaciones de residencia que permiten invertir, actuar profesionalmente, iniciar una actividad empresarial pero también prestar servicios con una relación laboral, sin una remisión expresa a las normas que contiene la Ley Orgánica 4/2000, 11 de enero, BOE, 12, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en materia de permiso de trabajo. Tanto el trabajo por cuenta propia como el trabajo por cuenta ajena están regidos por unas normas, en cierto modo restrictivas. Así, el trabajo por cuenta ajena exige permiso de residencia y de trabajo para ejercer cualquier actividad lucrativa, ya sea ésta laboral o profesional. La eficacia de ambos permisos se condiciona al alta en Seguridad Social. Si fuera el empresario el que solicitara la autorización de trabajo ésta quedará condicionada a la presentación del correspondiente contrato de trabajo que garantice la prestación de servicios continuada durante el período de vigencia de la autorización, tanto de residencia como de trabajo. La carencia de cualquiera de estos permisos, y al margen de la responsabilidad del empresario en el ámbito de la Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los Convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieren corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación (artículo 36.5 Ley Orgánica 4/2000). Bien es cierto que, salvo en los supuestos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa irregular del trabajador extranjero. Con todo, la ley admite la aplicación de criterios especiales para aquellas nacionalidades con las que exista un principio de reciprocidad La simplificación administrativa y la atracción de talento, cualificación e inversión extranjera que pretende la regulación sobre apoyo al emprendimiento resulta sumamente plausible. No en vano, permite una dimensión mucho más atractiva de la internacionalización de nuestras empresas y grupos empresariales que necesitan incrementar su competitividad para expandirse en mercados globales. Sin embargo, una normativa que recoge visados de estancia o autorizaciones de residencia para actividades profesionales (y/o laborales) debería haber efectuado algún tipo de remisión, renovación o modernización de las normas sobre permiso de trabajo. La falta de conexión entre dos normas del ordenamiento jurídico salvo que instrucciones administrativas de menor rango jurídico o reformas legales posteriores lo eviten contribuye a provocar distorsiones aplicativas, fácilmente eludibles con una técnica legislativa más precisa. Leszek Nowak, un filósofo polaco experto en la aplicación y semiótica de las normas jurídicas, creó la teoría sobre el modelo ficticio del legislador racional. Presuponiendo la racionalidad del legislador, los juristas dogmáticos pueden atribuirle las soluciones propuestas por ellos para adecuar el Derecho a ciertos estándares axiológicos vigentes, cerrar sus lagunas, eliminar sus contradicciones, precisar sus términos vagos, prescindir de normas superfluas, etc. Y todo ello sin que suponga una modificación del orden jurídico positivo sino presentándolo como si se tratara de una descripción del Derecho 6

7 vigente tal y como genuinamente debía haber sido pensado por el legislador. Más, para evitar tal ficción, bastaría con depurar la técnica legislativa con la conexión necesaria y no eludida de dos ámbitos legales concurrentes en su aplicación. Para más información consulte nuestra web o diríjase al siguiente de contacto: Barcelona Bilbao Madrid Valencia Vigo Bruselas Lisboa Londres Nueva York 7

***** Se adjuntan los artículos correspondientes del anteproyecto de ley. Hermosilla, 3-28001 Madrid Teléfono 91 514 52 00 - Fax 91 399 24 08

***** Se adjuntan los artículos correspondientes del anteproyecto de ley. Hermosilla, 3-28001 Madrid Teléfono 91 514 52 00 - Fax 91 399 24 08 1-2013 Junio, 2013 ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN APROBADO EL 24 DE MAYO DE 2013, RELATIVAS A LA FACILITACIÓN DE LA ENTRADA Y PERMANENCIA EN ESPAÑA

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