(*) Sección coordinada por Luis Ortega Álvarez, Catedrático de Derecho Administrativo, con la colaboración de Isaac Martin Delgado.

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1 DERECHO PÚBLICO (*) INFRACCIONES Y SANCIONES: ADULTERACION DE BEBIDAS ALCOHOLICAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ANTECEDENTES: La presente sentencia trae su causa del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Boite, Discoteca PirandeIlo, SA» contra la Sentencia de 12 de junio de 1991 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, a su vez, se dicta para resolver un recurso contenciosoadministrativo en el que se impugnaba la Resolución de 21 de mayo de 1990 de la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, que confirmaba, tras las distintas instancias administrativas, la Resolución de 20 de abril de 1988 de la Dirección General de Comercio y Consumo, por la que se imponía a la actora la multa de un millón de pesetas por alteración de bebidas alcohólicas, con publicidad accesoria de la sanción. En el presente recurso, la entidad recurrente estima que la falta sancionada ha de ser calificada como leve (a diferencia de lo que hace la sentencia recurrida, que la entiende grave), dada que las botellas objeto del litigio no estaban destinadas para el consumo del publico, como demuestra el hecho de que se encontraban ubicadas en el "Oficce"y fuera del servicio de los clientes. El Tribunal Supremo, por su parte, considera que el fin de tales botellas no podía ser otro que el del consumo por parte de los clientes de la recurrente, con lo que desestima el recurso en este punto. Respecto de la publicidad accesoria de la sanción, entiende el órgano judicial que no concurren los requisitos para decretarla, con lo que estima el recurso parcialmente. (*) Sección coordinada por Luis Ortega Álvarez, Catedrático de Derecho Administrativo, con la colaboración de Isaac Martin Delgado. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Primero. La Sentencia que en apelación se recurre, desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad " Boite Discoteca Pirandello" y confirmo las resoluciones impugnadas que le habían impuesto la sanción de un millón de pesetas de multa y la accesoria de publicidad, valorando en sus fundamentos de derecho, entre otros: A) que los hechos, existencia en el establecimiento de tres botellas de whisky que no 257

2 reúnen [as características analíticas del genuino a que se refieren están acreditados por el Acta de la Inspección, y por los análisis de las mismas, sobre cuyo contenido el interesado renuncio al análisis contradictorio; B) que no se ha acreditado el hecho de que las botellas se encontraran en el «Office», pues tal circunstancia no consta en las actas de la inspección y frente a ello no puede tener trascendencia las manifestaciones protocolizadas que aporta el recurrente al ser simples pruebas testimoniales de parte interesada; C) que la inexistencia de antecedentes no es suficiente para eximir de la responsabilidad; y D) que los hechos expuestos, adulteración de bebidas alcohólicas, se encuentran tipificados como infracción en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio y que la sanción de un millón de pesetas es ajustada a derecho a tenor de lo dispuesto en los artículos 7 y 10 del citado Real Decreto, que autoriza la sanción hasta de pesetas. Segundo. El apelante, en su escrito de alegaciones escritas, reproduce en buena medida los argumentos aducidos en la Instancia, sobre la no existencia de la infracción, y el no estar las botellas al servicio del publico o destinadas al consumo, y procede rechazar tales alegaciones, porque las mismas fueron adecuadamente valoradas y resueltas por la Sentencia apelada, sin que por ello, sea procedente un mayor análisis, que el constatar que los Inspectores tras la visita al establecimiento, recogieron algunas botellas del mismo, tres de las cuales, según los informes obrantes, acreditaron que no reunían las características analíticas del whisky genuino, y si ello es así y si en el acta al efecto levantada no se hizo manifestación alguna, ni sobre el destino de las botellas, ni sobre el lugar en que las mismas se encontraban, es claro, que hay que entender, con la Sentencia apelada que dadas esas circunstancias y el contenido de las botellas, su destino no podía ser otro que el de su consumo, sin que frente a ello quepa otorgar trascendencia a las meras manifestaciones posteriores aportadas por el recurrente, sobre su no destino al consumo, al ser testimonios de parte interesada, que no desvirtúan toda la realidad anterior. Y por ello conforme a lo dispuesto en los artículos, 3, 4, 7 y 10 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, hay que estimar ajustada a derecho la sanción de un millón de pesetas, que está dentro del grado medio de la sanción de pesetas que autorizan ]as normas citadas. Tercero. Por contra, si que procede acoger la alegación del apelante relativa a que se deje sin efecto la sanción de publicidad cesoria, que autoriza y regula el articulo 11 del citado Real Decreto, pues tal sanción de publicidad accesoria, solo procede, por previsión de la norma, cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias, «riesgo para la salud o seguridad de los consumidores»,, reincidencia >, o «acreditada intencionalidad», y según las actuaciones muestran no concurren ninguna de esas circunstancias, las dos primeras, porque la propia Administración reconoció que no existían y la tercera, que es la que aprecia la Administración, tampoco esta Sala estima que concurra, pues de una parte el titular del establecimiento al conocer los hechos procedió al despido del empleado afectado, de otra la Administración al valorar la responsabilidad en la infracción refiere que la norma sanciona tanto por acción como por omisión, y si además el titular del establecimiento desde el primer momento alego su desconocimiento, es claro que no cabe apreciar la acreditada intencionalidad, que, como un plus, exige el 258

3 articulo 11 citado, para imponer la sanción de publicidad accesoria. Cuarto. Las valoraciones anteriores obligan a estimar en parte el recurso de apelación, y a anular la sanción de publicidad accesoria impuesta por las resoluciones impugnadas, manteniendo las mismas en todo lo demás. Quinto. No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción. LEGISLACION APLICADA: - Artículos 3, 4, 7, 10 y 11 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, sobre Infracciones y Sanciones en materia de Defensa del Consumidor y de la Producción Agroalimentaria. INFRACCIONES Y SANCIONES: PUBLICIDAD TELEVISIVA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE ANTECEDENTES La presente Sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad -Radio Televisión Española» contra Resolución dictada por el Ministerio de Fomento en fecha , sobre imposición de sanción en materia de publicidad, como consecuencia de emisión de espacios publicitarios anunciando dos marcas de bebidas alcohólicas de graduación superior a los 20 centesimales. La entidad recurrente alega en su defensa que los mismos suponen publicidad indirecta, y no directa, lo que, a su entender, no esta sancionado por la Ley General de Publicidad. El órgano judicial se aparta de esta interpretación al considerar el contenido de los espacios publicitarios como publicidad directa. En todo caso, como señala el propio órgano judicial, la publicidad indirecta de bebidas alcohólicas de tal graduación es igualmente considerada infracción por la normativa aplicable a esta materia. En consecuencia, desestima el recurso. 259

4 FUNDAMENTOS DE DERECHO: Primero. Se interpone recurso contencioso-administrativo, contra Resolución del Ministerio de Fomento de 16 de junio de 1998 por la que se declara a RTVE, en sus cadenas «TVE-1» y, La 2», responsable de la comisión de dos infracciones administrativas por emisión de diversos espacios publicitarios, cuyos contenidos promocionan productos con graduación alcohólica superior a 20. centesimales, prohibidos por el articulo 11 de la Ley 25/1994, de 12 de Julio y el articulo 8.5 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, en concreto promoción de bebida alcohólica de la marca "Larios" y de la marca, "Bacardi". Tales infracciones se reputan de carácter grave, por lo que se impone una sanción de pesetas, correspondientes pesetas a «TVE-1» y de pesetas a La 2. La actora alega, que a diferencia de lo que ocurre con los cigarrillos y demás productos del tabaco (art. 10 de la Ley 25/1994 de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552 de la CEE) en que se prohíbe su publicidad directa o indirecta, esta ultima, definida en el art. 3 d) de dicha Ley 25/1994, no estaría expresamente prohibida para las bebidas alcohólicas, por lo que, solo podría ser sancionada la publicidad directa de las mismas, en el marco del art. 8.5 de la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre 1988, que prohíbe la publicidad por televisión de bebidas alcohólicas de graduación superior a 20 centesimales. Entiende que los espacios que dieron lugar a la sanción, tendrían el carácter de publicidad indirecta de bebidas alcohólicas y mas concretamente de las marcas con las que se comercializan estas, por lo que no seria una conducta tipificada como infracción y con la imposición de una sanción, se quebrantaría el principio de legalidad. Aduce igualmente la falta de motivación de la Resolución impugnada, así como ausencia de proporcionalidad, no entendiendo por que se impone sanciones diferentes a la primera y a la segunda cadena, por lo que subsidiariamente solicitarla la reducción de la sanción al mínima legal establecido para las infracciones graves. Segundo. El abogado del Estado entiende que se respetan los principios de legalidad y tipicidad, por cuanto para el mismo y sin ninguna duda, la publicidad indirecta frente a lo sostenido por la recurrente, seria sancionable, al estar también prohibida para las bebidas alcohólicas. Parte para ello del ya mencionado art. 8.5 de la Ley General de Publicidad, que además de prohibir la publicidad por medio de la televisión de bebidas alcohólica con graduación superior a 20 grados centesimales señala: «la forma, contenido y condiciones de la publicidad del tabaco y bebidas alcohólicas serán limitada reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas 260

5 teniendo en cuenta la no inducción directa o indirecta de su consumo indiscriminado y en atención a los ámbitos educativos sanitarios y deportivos». La recurrente admite en su demanda que efectivamente promociona las marcas «Larios» y «Bacardi», que elaboran bebidas diferentes de ginebra y ron, respectivamente con graduación superior a 20 centesimales, sin que puedan aceptarse sus consideraciones exculpatorias de que al ser publicad indirecta y por el hecho de serlo, su conducta seria atípica. Tercero. Aun aceptando, que nos encontrásemos ante publicidad indirecta (spots en los que tras algunas escenas en blanco y negro se sobreimpresiona la marca y leyenda, material sensible "Larios, SA"» y escenas de ambiente caribeño, en que al finalizar el anuncio, se sobreimpresiona "Bacardi, LTD " y el logotipo de la marca), cuando en propiedad debería hablarse de publicidad directa, al haber una mención escrita expresa de unas bebidas alcohólicas perfectamente conocidas, pero aun partiendo de tal premisa, vista la definición legal de publicidad indirecta, como aquella que sin mencionar directamente los productos, utilice marcas, símbolos u otros rasgos distintivos de los mismos, debe tenerse en cuenta la argumentación del abogado del Estado, según la cual es aplicable el art. 8.5 de la Ley General de Publicidad, por la remisión que al mismo hace el art. 11 de la Ley 25/1994, que prohíbe la publicidad indirecta de bebidas alcohólicas. Resulta, por tanto, que, han de entenderse cometidas las dos infracciones, por las que, en aplicación del art de la Ley 25/1994 de 12 de julio, se sancione en la Resolución impugnada, entendiendo la Sala que la sanción impuesta, desglosada en la forma ya descrita y el requerimiento para la abstención en la emisión de anuncios de productos, de cuya publicidad se halla prohibida, es perfectamente ajustada a derecho y respetuosa con el principio de proporcionalidad, atendido el ente, RTVE a quien se imponen las mismas y las compensaciones económicas por el recibidas al emitir dicha publicidad. Cuarto. De conformidad con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional no se aprecian meritos que determinen la imposición de una especial condena en costas. LEGISLACION APLICABLE: - Artículo 8.5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. -Artículos 11 y 19.1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, sobre publicidad de bebidas alcohólicas. 261

6 INFRACCIONES Y SANCIONES: HORARIOS COMERCIALES SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNA DE ANTECEDENTES: El presente recurso se interpone contra la Resolución del Conseller de Comercio, Consumo y Turismo de la Generalitat de Cataluña, que dictó resolución desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución del Director General de Consumo y Disciplina de Mercado, de 5 de abril de 1995, por la que se imponía al actor sanción de multa de ptas. por infracción en materia de horarios comerciales. El recurrente fue sancionado al entender la Administración que, en aplicación del Real Decreto-Ley sobre Bases para la regulación de horarios comerciales, el establecimiento de su propiedad no podía ser considerado como establecimiento de conveniencia (aquel que, permaneciendo abierto al publico al menos 18 horas diarias y de una extensión inferior a 500 metros cuadrados, se dedica a la venta de libros, periódicos, revistas, alimentación, discos, videos, juguetes, regalos y artículos diversos) sino como establecimiento comercial de venta al publico de mercancías, con lo que, en consecuencia, se había infringido la normativa reguladora de horarios comerciales. El Tribunal Superior de Justicia entiende, sobre la base de los datos que constan en las actas de inspección, que la mayor parte de la oferta de dicho establecimiento se refiere a libros, con lo que no puede ser calificado como establecimiento de conveniencia; desestima, con ello, el recurso interpuesto. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Primero. Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada el 19 de octubre de 1995 por el Conseller de Comerp, Consum i Turisme de la Generalitat por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto contra la Resolución del Director General de Consum i Disciplina del Mercat de 5 de abril de 1995, que imponía a la entidad recurrente una sanción de multa de pesetas por una infracción en materia de horarios comerciales. Segundo. La cuestión litigiosa planteada en el presente recurso, dados los términos de la resolución recurrida y de la de 5 de abril de 1995, en cuanto impone una sanción por incumplimiento de los horarios comerciales y lo expuesto por actora y demandada en sus escritos de demanda y contestación, estriba en determinar, en primer lugar, si el 262

7 establecimiento regentado por la parte actora, sito en la Rambla de Catalunya numero..., de Barcelona, reúne los requisitos de los establecimientos de conveniencia según lo dispuesto en el Real Decreto-ley 22/1993, de 29 de diciembre, por el que se establece las Bases para la regulación de los horarios comerciales y en el Decreto de la Generalitat de Catalunya 41/1994, de 22 de febrero, de horarios comerciales, que desarrolla el anterior, en cuanto prevé que las limitaciones horarias no afectan a los establecimientos de conveniencia. Según el articulo 3 del Real Decreto-ley se entenderá por tiendas de conveniencia aquellas que, con una extensión útil no superior a 500 metros cuadrados, permanezcan abiertas al publico, al menos, dieciocho horas al día y distribuyan su oferta, en forma similar, entre libros, periódicos y revistas, artículos de alimentación, discos, videos, juguetes, regalos y artículos varios. En el mismo sentido se expresa el articulo 2.2 del Decreto 41/1994 al establecer que se entenderán tiendas de conveniencia los establecimientos comerciales cuya superficie no supere los 500 metros cuadrados y que distribuyan de manera similar su oferta entre los artículos siguientes: libros, diarios y revistas; productos de alimentación; discos y videos; juguetes, regalos y artículos diversos, indicando que dichos establecimientos permanecerán abiertos al menos durante 18 horas al día. El requisito que la Administración entiende infringido es el referido a la distribución de manera similar de la oferta de los distintos productos, recogiéndose en la resolución recurrida que predomina la oferta de libros, diarios y revistas, que alcanza un 50 de la oferta total de productos y en menor importancia la de discos y videos (30 de la oferta total), lo que comporta que existe una oferta muy predominante respecto de los otros. La actora indica que la oferta de productos se efectúa en las proporciones siguientes: prensa, periódicos y revistas 15; libros 35; discos y videos 30; artículos de alimentación 15; artículos de regalo 5, pero estima que cumple dicho requisito con la exhibición de oferta de todos los productos que se relacionan en dichas normas y que la similitud no puede serlo mas que en un sentido de razonable proporcionalidad dada la heterogeneidad de los productos que han de ponerse a disposición del publico. Defiende que el criterio de vincular la expresión «similar»a un porcentaje parecido de la superficie dedicada a la venta de cada producto no es adecuada. El criterio mantenido por la Administración nova referido a la superficie sino al porcentaje de oferta de los productos que se venden. Dos son las actas en las que se relaciona la proporción en la que se ofrecen los artículos que se venden: en la de 1 de abril de 1994 se recoge que aproximadamente el porcentaje de los artículos que están a la venta es: 70 libros y revistas; 20 música y videos; 5 regalos; 5 alimentación; en la de 10 del mismo mes y año fija: un 5 los productos de quiosco, como prensa diaria y revistas; 65 libros; 2 artículos de regalo; 8 artículos de alimentación; 20 discos y videos. Aunque esos porcentajes no coinciden con los reconocidos por la actora en la demanda, unos y otros son claramente indicativos de una oferta desigual de productos, claramente desproporcionada, a favor de unos y en detrimento de otros, que permite apreciar que el establecimiento en los que se ofrecen no cumple con todos los requisitos exigidos para su consideración como tienda de conveniencia, motivo 263

8 por el cual ha de quedar sujeto a las limitaciones horarias que para los establecimientos comerciales de venta al publico de mercancías se recogen en el Decreto 41/1994 y que resulta infringido al pretender la actora acogerse al régimen horario de las tiendas de conveniencia, que permite la apertura los domingos y festivos. Lo anteriormente expuesto debe Ilevar a estimar ajustada a derecho la resolución recurrida en cuanto impone una sanción de multa de pesetas por infracción del articulo 5 i) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre disciplina de mercado y defensa de los consumidores y usuarios, en relación con el articulo 1.1 b) y 5 b) del Decreto 41/1994, procediendo por ello desestimar el recurso. Tercero. No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el articulo 131 de la Ley Jurisdiccional. LEGISLACION APLICADA: - Articulo 3 del Real Decreto-Ley 22/1993, de 29 de diciembre, por el que se establecen las Bases para la regulación de los horarios comerciales. - Articulo 1.1 b); 2.2 y 5 b) del Decreto 41/1994, de 22 de febrero, de horarios comerciales. - Articulo 5 i) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre disciplina de mercado y defensa de los consumidores y usuarios ENERGíA ELECTRICA: CONCEPTO DE CONSUMIDOR CUALIFICADO (IMPUGNACION DEL R.D. 2019/1997) SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ANTECEDENTES: Las entidades «Alcampo, SA», «Centros Comerciales Continente, SA», Centros Comerciales Pryca, SA», «Camp;A Modas, SA»,, Distribuidora Internacional de Alimentación, SA», «NH Hoteles, SA>>, «Telefónica de España, SA» y Joys R Us Iberia SA>> interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2019/1997, 26 de diciembre, que organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. 264

9 En concreto, solicitan la nulidad del inciso <por instalación o por punto de suministro< que contempla el apartado 2 del articulo 3 de esta norma, por considerarlo incompatible con la definición de consumidor cualificado que hace la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (en cuyo desarrollo se dictó el Real Decreto impugnado), al entender que esta norma solo tiene en cuenta el volumen de consumo anual a la hora de otorgar el status de consumidor cualificado, y no el consumo por punto de suministro o por instalación para consumo propio, como hace el reglamento. Junto a ello, solicitan igualmente la declaración de su derecho a ser inscritas como consumidores cualificados de energía eléctrica en los registros administrativos correspondientes y a ejercer las facultades inherentes a dicha condición. El Tribunal Supremo desestima el recurso por considerar que la Ley ha querido dejar la definición de consumidor cualificado al Reglamento, con lo que no puede existir extralimitación alguna por parte de este. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Primero. Las empresas recurrentes pretenden la declaración de nulidad de parte de un artículo del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. En concreto, solicitan de esta Sala que declare no ser conforme a derecho el inciso <<por instalación o por punto de suministro» del apartado 2 del articulo 3 de aquel Real Decreto, cuyo tenor literal es el siguiente:, Se entiende por consumidores cualificados aquellos cuyo consumo por instalación o por punto de suministro sea igual o superior a la cantidad que temporalmente corresponda, de acuerdo con la disposición transitoria decimotercera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico.» Segundo. La demanda tiene como principal argumento que la Ley 54/1997, del sector eléctrico, incorpora una definición de consumidor cualificado de energía eléctrica incompatible con la definición reglamentaria antes transcrita. Los preceptos de la Ley 54/1997 que justificarían esta afirmación son el articulo 9.2 («Los consumidores podrán adquirir la energía eléctrica a tarifa regulada o por los procedimientos previstos en la presente Ley cuando se trate de consumidores cualificados. Reglamentariamente, se determinara que consumidores tendrán la condición de cualificados») y la disposición transitoria 13.a (-sin perjuicio de lo establecido en el articulo 9.2 de la presente Ley, a la entrada en vigor de la misma, tendrán la condición de consumidores cualificados aquellos cuyo volumen de consumo anual supere los 15 Gwh [...]». A juicio de los recurrentes, la supresión, en la tramitación parlamentaria de aquella Ley, de la alusión al consumo por instalación o punto de suministro reforzaría la tesis de que el titular de la potestad reglamentaria 265

10 ha infringido, en este caso, el principio de jerarquía normativa. Tesis que vendría, además, avalada por el desarrollo del proceso liberalizador del mercado eléctrico y por el derecho comunitario que lo impulsa. Finalmente, invocan el sentido propio del concepto de consumidor en nuestro ordenamiento jurídico y los efectos arbitrariamente discriminatorios de la noción utilizada en el Real Decreto objeto de litigio, así como el principio de libertad de empresa. Tercero. Hay que reseñar, desde un principio, que la situación normativa en el momento en que se produce este fallo es ya distinta de la que establecía la disposición transitoria antes citada. En efecto, si el calendario de liberalización por esta previsto suponía que a partir del 1 de enero del año 2000 tendrían la condición de consumidores cualificados aquellos que consuman 9 Gwh; a partir del 1 de enero del año 2002, el limite se reducirá hasta 5 Gwh, y a partir del 1 de enero del año 2004, a 1 Gwh, culminándose el proceso en el año 2007, fecha en que tendrán la consideración de consumidores cualificados todos los consumidores de energía eléctrica; en la actualidad el Gobierno ha hecho ya uso de la autorización que aquel precepto le confería para «modificar los limites establecidos en la presente disposición si así lo recomiendan las condiciones del mercado». El Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre, en su articulo 1.3, ha adelantado el calendario de liberalización, de modo que a partir del 1 de abril de 1999 aquel Iímite se ha reducido a 3 Gwh, a 2 Gwh desde el 1 de julio del mismo año y a 1 Gwh a partir del 1 de octubre de Con tal adelanto varias de las empresas recurrentes pueden acceder ya al status de consumidores cualificados respecto de algunas de sus instalaciones comerciales u hoteleras, cada una de las cuales tiene, por si misma, consumos superiores a 1 Gwh según ha quedado acreditado en la fase de prueba. Esta nueva regulación será objeto ulteriormente de análisis en relación con la aplicación de la norma comunitaria dirigida al establecimiento de un mercado interior de la energía eléctrica. Cuarto. En todo caso, habida cuenta de que los términos en que se plantea la pretensión principal no resultan afectados por el nuevo calendario de liberalización, pues subsiste en la regulación vigente el debatido criterio de determinar el consumo por instalación o punto de suministro, debemos resolver el fondo de aquella. Sobre sus dos primeros motivos esta Sala ha desestimado, con esta misma fecha, el recurso análogo núm. 95/1998, interpuesto contra el precepto aquí debatido, recurso que se basaba en argumentos similares a los de esta demanda. La desestimación de ambos motivos queda razonada en los siguientes términos por la Sentencia dictada en aquel recurso: EI tenor literal de los preceptos de la Ley 54/1997 no es demostrativo del acierto de la tesis de la parte actora; mas bien es demostrativo de lo contrario. En efecto, además de la disposición transitoria decimotercera en la que tan solo parece fijarse esa parte, ha de tenerse en cuenta, para alcanzar una interpretación certera, el tenor del articulo 9.2 de la Ley. En este se dispone, literalmente, que "los consumidores podrán adquirir la 266

11 energía eléctrica a tarifa regulada o por los procedimientos previstos en la presente Ley cuando se trate de consumidores cualificados. Reglamentariamente, se determinara que consumidores tendrán la condición de cualificados". Surge así clara una primera idea, cual es que la Ley ha querido que la condición de consumidor cualificado se determine reglamentariamente, deslegalizando por tanto ese aspecto de la regulación. Desde esa primera idea ha de contemplarse aquella disposición transitoria decimotercera, cuyo primer párrafo ordena, literalmente, que "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9.2 de la presente Ley, a la entrada en vigor de la misma, tendrán la condición de consumidores cualificados aquellos cuyo volumen de consumo anual supere los 15 Gwh". Al cohonestar una y otra previsión legal surge claro que el sentido del párrafo que acaba de ser transcrito no es, come pretende la actora, fijar un único requisito (el del volumen de consume anual) come determinante de la condición de consumidor cualificado, sine, tan solo, fijar un único elemento del que el titular de la potestad reglamentaria, en la labor que le encomendaba el articulo 9.2, no podría prescindir; solo así se explican los términos con que se inicia la redacción del párrafo primero de la disposición transitoria decimotercera, pues si lo querido por la Ley hubiera sido que la condición de consumidor cualificado quedara determinada por el solo date del volumen de consume anual, fijado este en ese párrafo primero para el momento de la entrada en vigor de la Ley [y en su párrafo tercero para los mementos posteriores al I de enero del año 2000 (9 Gwh), al 1 de enero del año 2002 (5 Gwh) y al 1 de enero del año 2004 (1 Gwh)], devenía inútil la encomienda hecha en los términos del articulo 9.2, "in fine", que lo es no para aspectos accesorios o complementarios y si para determinar precisamente que consumidores tendrán la condición de cualificados, e inútil también la cláusula "sin perjuicio" con que se inicia la disposición transitoria decimotercera. [...] La interpretación que se alcanza sobre el significado de las previsiones de la Ley se confirma al estudiar de manera completa, no fragmentaria, los trabajos parlamentarios. En efecto, además de la enmienda num. 115, et mismo Grupo Parlamentario de Senadores Nacionalistas Vascos fórmula la num. 102, en la que propuso modificar el articulo 9.2, ofreciendo para este una redacción que será la que luego recogería el Texto definitivo de la Ley; con ello se eliminaba ciertamente la previsión, contenida tanto en el proyecto de ley que el Gobierno había presentado come en el texto remitido al Senado por el Congreso de los Diputados, de que el consumo lo fuera por punto de suministro o por instalación para consumo propio (o por su actividad, según inciso incluido en ese texto remitido); pero en la justificación de la enmienda la razón esgrimida fue, literalmente, que "la pluralidad de criterios que el texto actual incorpora para la determinación de los consumidores cualificados, supone de hecho no definirse por ninguno, por lo que técnicamente, se considera mas adecuada su supresión". Y se formuló también, ahora por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado, la enmienda num. 222, que proponía, suprimiendo la repetida previsión, una redacción del articulo 9.2 igualmente coincidente con la que luego resultó definitiva; pero de nuevo la justificación de la enmienda es significativa, pues textualmente fue la siguiente: "Dada la diversa problemática plantea el concepto 'consumidor cualificado', se considera que, en buena técnica normativa, ha de ser regulado por medio de un reglamento". De ambas enmiendas, luego aceptadas por la 267

12 Ponencia, surge claro que se quiso que el inciso del articulo 9.2 que contiene la encomie al reglamento quedara redactado en los términos mas tarde recogería el texto definitivo de la Ley, suprimiendo las previsiones iniciales no tanto por disconformidad con ellas, sino por entender que dada la pluralidad criterios y la diversa problemática para la determina del concepto de consumidor cualificado, lo procederá encomendar al reglamento esa determinación. ello, los términos en que se formuló la enmienda n 115, en la que se fija la actora, aunque hablan ciertamente de que con ella se quería evitar un trato discrimina para aquellas sociedades con diferentes puntos de suministro, plantas o centros de trabajo, no pueden ten come demostrativos de que la Ley quiso eliminar el re sito que introducido en el reglamento se cuestiona ah en este proceso; máxima al observar: a) que esa mi enmienda proponía para el párrafo primero de la disposición transitoria decimotercera la inclusión de un inciso final del siguiente tenor: "Reglamentariamente se determinarán los criterios para el cómputo del volumen de consumo anual"; y b) que ya de nuevo el Proyecto e Congreso de los Diputados, el representante del Grupo Parlamentario Vasco afirmó (Diario de Sesiones, se del día 13 de noviembre de 1997, pagina 5902) que "Insisto en que el Grupo Parlamentario Vasco no discrepa criterio conceptual que esta recogido en esta enmienda del Senado, que esta de acuerdo con que se acote el consumo anual por punto de suministro o por instala pero entiende que ese concepto debe ser claramente matizado." [...] Tras lo expuesto, es claro que escasa trascendencia han de tener para la decisión de este recurso los informes y alegaciones que come vertidos en el proceso de el ración de la disposición general impugnada cita por último la parte actora; ello, porque el examen realizado de relieve que el titular de la potestad reglamentaria, a que pudieran existir pareceres distintos, hizo use d facultades de opción sin introducir, en el particular q examina, innovaciones contrarias al mandato legal. Mas, debe destacarse que el párrafo del informe de misión Nacional del Sistema Eléctrico que transcribe la actora contiene un inciso final, no transcrito, en el q lee que lo anterior, lo transcrito, ha sido señalado por varios miembros del Consejo Consultivo de la CNSE, grade come es sabido por representantes de plurales y diversos intereses,,. Quinto. Las referencias que contiene la demanda fundamento jurídico quinto al proceso liberalizad mercado eléctrico y al derecho comunitario que lo impulsa tampoco pueden determinar el éxito de la pret actora. Baste reseñar, respecto a la incidencia del "propósito liberalizador" proclamado por la Ley 54/1997 Exposición de Motivos, que el calendario de dicha liberalización es, de suyo, independiente de que se adopte uno u otro criterio material para definir quienes pueden ser considerados en el periodo intermedio como consumidores cualificados, que es el único objeto de este recurso. Y en cuanto a la repercusión que sobre el litigio pudiera tener la Directiva 96/1992 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, hemos también de rechazar la tesis actora porque aquella Directiva, en sus artículos 16 y siguientes, al regular la «organización del acceso a la red,,, no impone una noción de «consumidor cualificado» que sea aplicable en todos los Estados miembros sobre la base de 268

13 criterios predeterminados por el derecho comunitario, de modo que resultara contrario a este adoptar el consumo por instalación como elemento clave en la definición de aquel concepto. Sexto. En efecto, los Estados miembros -que pueden admitir tanto el procedimiento de acceso negociado como el de comprador único, pues la Directiva les deja Iibertad para elegir entre una opción u otra, previstas respectivamente en los artículos 17 y 18 como procedimientos de acceso a la red, siempre que se administren de conformidad con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios- han de garantizar la apertura de sus mercados de electricidad <a mas tardar el 19 de febrero de 1999» (articulo 27) y, a partir de entonces, han de publicar los criterios de definición de los clientes cualificados que pueden celebrar contratos en las condiciones especificadas en los artículos 17 y 28, según dispone el articulo 19.4 de la citada Directiva. La fijación de quien sea, consumidor cualificado» en uno u otro procedimiento no ha sido sujetada por la Directiva a términos o condiciones predeterminadas en relación con el criterio aquí debatido, lo que excluye la posibilidad de que la reglamentación española en este sentido pueda contravenir unos criterios inexistentes. Es mas, si hubiera que entender por tales )as referencias que en algunos apartados del citado articulo 19 de la Directiva se hacen respecto a los clientes cualificados -se trata de lo que las partes recurrentes califican de "críptico inciso", la expresión de una cifra de Gwh anuales «basado en el lugar de consumo e incluida la autoproducción» no reforzaría precisamente la tesis de los actores: la interpretación probablemente mas correcta de dicha expresión es que se refiere a cifras de consumo calculadas conforme al mismo criterio que la norma española. Pero, en todo case, cualquiera que fuera la interpretación de aquella expresión en el marco del articulo 19, no seria obstáculo a la viabilidad de la solución adoptada por el titular de la potestad reglamentaria española cuyo adelanto en el calendario de liberalizaciones -al que ya hicimos referencia anteriormente- sin duda ha respetado los fines de aquel articulo, antes incluso de la fecha misma en que debía trasponer la Directiva, hasta el punto de que hay cualquier consumidor de un solo Gwh por punto de suministro o instalación puede ya considerarse cualificado. La comparación entre esta cifra de Gwh y las reseñadas en aquel artículo 19 respecto de la apertura progresiva de los mercados de electricidad es suficientemente elocuente y demuestra que las autoridades españolas han alcanzado de modo anticipado la finalidad querida por la Directiva. Séptimo. La demanda se refiere, finalmente, a los que denomina «argumentos complementarios» de interpretación sistemática e interpretación conforme a la Constitución, para apoyar su tesis. Utiliza, a estos efectos, respectivamente, el concepto de consumidor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y los efectos supuestamente discriminatorios de la noción utilizada en el Real Decreto impugnado, apelando por ultimo al principio constitucional de Iibertad de empresa (articulo 38) cuyo desarrollo normativo esta reservado a la ley y no al reglamento. 269

14 La referencia a la noción general de consumidor que emplea la Ley 26/1984, antes citada, no es excesivamente útil en este recurso y, de hecho, ni siquiera es ya utilizada por los demandantes en su escrito de conclusiones. Y es que, efectivamente, nada impide que el concepto de «consumidor cualificado» de energía eléctrica añada a los rasgos comunes con que aquella Ley caracteriza al consumidor (persona física o jurídica que adquiere, disfruta o utiliza como destinatario final determinados bienes, productos o servicios) otros caracteres adicionales. Todo ello al margen de que difícilmente podrían las empresas recurrentes reivindicar para si la consideración de consumidores o usuarios de energía eléctrica en el sentido de aqueila Ley, de neta finalidad protectora para los verdaderos consumidores, pues de esta consideración quedan excluidas (articulo 1.3) las empresas que adquieren o consumen bienes o servicios < con el fin de integrarlos en procesos de [...] comercialización o prestación a terceros». Lo mismo ocurre con la invocación de los «efectos arbitrariamente discriminatorios de la noción utilizada en el Real Decreto objeto de litigio», sobre los que tampoco se extiende ya el escrito de conclusiones de la parte actora y que, en realidad, son inexistentes pues la regulación impugnada se aplica sin discriminación a quienes cumplen unos requisitos predeterminados de naturaleza objetiva. Siendo la noción misma de «consumidor cualificado» una noción diferenciadora respecto de otras categorías de consumidores de energía eléctrica, la fijación de sus limites utilizando factores combinados de naturaleza objetiva (cifras de Gwh y puntos de instalación o suministro) es, al menos, tan legitima desde el punto de vista de la prohibición de discriminar como la solución auspiciada por las empresas demandantes. Octavo. El reconocimiento, garantía y protección de la libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la Constitución implica que el legislador no puede desconocer su contenido esencial al Ilevar a cabo su desarroilo normativo, pues se trata de un derecho de configuración legal. Las partes recurrentes no Ilegan en ningún momento a afirmar que la Ley 54/1997 haya desconocido el contenido esencial de aquel derecho, acusación que limitan al Real Decreto impugnado. Sin embargo, ya hemos expresado que el propio legislador prefirió deferir al titular de la potestad reglamentaria los perfiles concretos de la noción de consumidor cualificado, y este ultimo la reglamento en términos conformes con el designio legal. No hay por que extender el principio de reserva de ley a una materia como esta y, en realidad, los recurrentes no impugnan tanto la deslegalización respecto de ella cuanto la, a su juicio, defectuosa utilización por el Gobierno de la capacidad de configurar aquella noción. Rebatida esta premisa, en los términos en que ya nos hemos pronunciado, el resto de consideraciones sobre la eventual vulneración de la libertad de empresa tampoco pueden ser compartidas por la Sala. Dicha libertad nada tiene que ver con la elección, por el titular de la potestad reglamentaria, de una u otra formula para llevar a cabo el cálculo del consumo de energía eléctrica - global o por punto de suministro- que permite acceder a la categoría de consumidor cualificado. Cualquiera 270

15 de ambas opciones es perfectamente compatible con el Texto Constitucional y resulta ciertamente exagerado invocar un principio constitucional como el referido para basar una impugnación que debe tratarse en su sede propia, esto es, al analizar el contraste entre el designio de la ley y el desarrollo reglamentario ulterior. Este no coarta ni limita la libertad de cada empresa para adoptar sus propias decisiones sino que configura, sobre la base de la apelación que a el hace la ley, determinados aspectos del marco normativo general que rige las relaciones entre las empresas suministradoras y suministradas en el sector eléctrico. La opción por el criterio del punto de instalación o de suministro como referencia para el cálculo del consumo es, insistimos, una más, entre otras constitucional y legalmente posibles, que se inserta en el proceso de liberalización del sector modulando los perfiles de la figura de consumidor cualificado y resulta plenamente compatible con el artículo 38 de la Constitución. Noveno. Procede, por todo lo expuesto, desestimar el presente recurso. No ha lugar a la condena en costas, al no concurrir temeridad o mala fe. LEGISLACION APLICADA: - Articulo 38 CE. - Articulo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. - Articulo 3.2 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, que organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. - Articulo 1.3 del Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre. - Articulo 9.2 y Disposición Transitoria 13.a de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. - Artículos 16 a 19 y 27 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo n. 96/1992, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. 271

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