La aplicación de multas para proyectos de incidencia ambiental en el Derecho comparado

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1 DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES / 2016 La aplicación de multas para proyectos de incidencia ambiental en el Derecho comparado La clasificación tradicional de los actos administrativos distingue entre aquellos de naturaleza discrecional y reglada. La administración actúa discrecionalmente de ser habilitada para elegir entre dos alternativas válidas y justas. En caso contrario, su actuación no será libre, sino impuesta. El ejercicio de una competencia impuesta limita la libertad de apreciación, debido a que tanto el acto como su contenido deberán ajustarse a las formulas generales previstas de antemano por las reglas aplicables 1. La aplicación de multas ambientales no es indiferente a lo anterior. Los textos legales consagran diferentes herramientas de control. Una aproximación básica se refiere al monto máximo, elemento esencial de la imposición, presente en la generalidad de las tipificaciones. La consagración aislada de este elemento, sin embargo, tiene el inconveniente de permitir opciones difícilmente controlables. Es por lo anterior que en general el mecanismo es admitido sólo si la suma maxima 1 El informe analiza de manera exclusiva los sistemas de evaluación ambiental desde el punto de vista de las infracciones de naturaleza administrativa. Sanciones de esta naturaleza no han sido encontradas respecto de este instrumento de manera expresa en Costa Rica, ni Argentina a nivel federal. Asimismo, Estados Unidos se orienta hacia medios distintos de cumplimiento. es de baja cuantía, como ocurre en Francia. En otras situaciones, la propia ley distingue diferentes grados de multas ambientales, que varían conforme a la diversa intensidad de la infracción cometida. Es lo que ocurre en Chile y España. Así, una vez determinada la suma mínima y máxima a la que el titular podrá ser sancionado, este sistema adiciona diferentes criterios objetivos y subjetivos, como elementos de apreciación que la administración deberá considerar. En el caso español, corresponde a las circunstancias del responsable, la culpa, la reiteración, la participación, el beneficio obtenido y el grado del daño. Una alternativa más reciente consiste en establecer, junto a los criterios recién referidos, ciertas metodologías que permitan determinar la valoración concreta de la multa ambiental aplicable, en la medida que ellos concurran junto a otros factores, respecto de una infracción en concreto. De ser establecidos, su imposición podrá o no tener un carácter obligatorio. Mientras que lo primero ocurre en Colombia, lo segundo tiene lugar en el Perú. Así, si en aquel país el control de las sanciones podrá extenderse a la exactitud material de los hechos, en el segundo deberá limitarse a la razonabilidad de la decisión adoptada. ASESORÍA TÉCNICA PARLAMENTARIA * Elaborado para la Comisión de Medio Ambiente y de los Recursos Naturales de la Cámara de Diputados

2 2 Está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley, contribuyendo a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre Legislativo y Ejecutivo. Contacto atencionparlamentarios@bcn.cl Tel.: (56) (Valpo) Pedro Harris Moya Es abogado (P. Universidad Católica de Valparaíso) y Master en Derecho ambiental (U. de Paris 1, Panthéon Sorbonne). Sus especialidades son: Derecho administrativo y Derecho ambiental pharris@bcn.cl Tel.: (56) Introducción

3 3 A solicitud de parlamentarios del Congreso Nacional, el presente informe analiza el régimen de mulas aplicables en materia de evaluación ambiental. En derecho administrativo, la imposición de estas sanciones corresponde a uno de los ejemplos de la denominada competencia reglada, conforme a la cual la Administración carece de libertad para determinar el sentido de su actuación, debiendo por consiguente limitarse a aplicar los criterios previstos de antemano y en términos generales. No obstante, la ausencia de elementos que permitan determinar el quantum de las represiones puede impedir en algunos casos un control efectivo de la apreciación desarrollada por parte de los servicios públicos. El establecimiento de represiones pecuniarias, como las multas administrativas de carácter ambiental, no es una excepción en la materia. El control la apreciación de los hechos respecto de proyectos de incidencia ambiental puede desarrollarse entonces a partir de diferentes grados. Un primer eslabón lo conforman aquellos países que consagran criterios de alcance general que deberán ser ponderados conforme a las circunstancias de la especie, para efectos de determinar la multa concreta a la que deberá ser sancionado el titular (I). En cambio, un segundo nivel está dado por Estados que, además de establecer tales criterios, aplican fórmulas que permiten ponderar su valoración, en la medida que concurran junto a otros factores, de manera copulativa, respecto de una misma infracción en concreto (II). El presente documento ha sido elaborado a solicitud de una Comisión Legislativa del Congreso Nacional, bajo sus orientaciones y particulares requerimientos. Por consiguiente el tema que aborda y sus contenidos están delimitados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. No es un documento académico y se enmarca en los criterios de neutralidad, pertinencia, síntesis y oportunidad en su entrega. I. Una aplicación carente de fórmula A diferencia de otros países, Francia y España carecen de una metodología para calcular la suma de una multa motivada por la comisión de infracciones ambientales. En rigor, se trata de una ausencia de parámetros que puede clasificarse en grados diversos. En primer lugar se encuentra el caso francés, que omite incluso referencias acerca de los criterios que deberán ser ponderados en la aplicación (1). A diferencia de este país, la legislación española consagra criterios explícitos (2). Pese a lo anterior, en ningún caso se señala la valoración que cada uno posee respecto del otro, para determinar la suma. 1. La inexistencia de criterios generales : el caso francés En Francia, el sistema aplicable para la evaluación de proyectos industriales de efectos significativos sobre el medio ambiente se conoce bajo la denominación de instalaciones clasificadas para la protección ambiental. Se trata de un régimen que consagra diferentes sanciones patrimoniales, orientadas hacia objetivos distintos. Así desprende del art. L del Código del Medio Ambiente, que establece la facultad del prefecto de imponer multas máximas de euros y, asimismo, astreintes de hasta euros diarios, en contra de los titulares de las instalaciones clasificadas. Tanto una como otra situación deben por tanto distinguirse. La multa máxima de euros corresponde en rigor a la única sanción puramente pecuniaria. Ella ha sido establecida por las ordenanzas que reglamentan la aplicación del régimen de protección ambiental. En tanto sanción administrativa, debe por tanto distinguirse de otras sanciones, de naturaleza penal, que en cuanto tales podrán estar dirigidas en contra de personas distinta del titular de la industria, que cometan un delito durante el funcionamiento de ella. Se trata de hipótesis que, al poseer naturaleza jurisdiccional, no son impuestas por el prefecto, y alcanzan sumas superiores, llegando a los 150 mil euros. La ordenanza en cuestión carece de precisiones puntuales sobre cómo debe ser calculada la cuantía de la multa. En este sentido, se limita a establecer una serie de criterios que deberán ser considerados al momento de aplicarla. No obstante, señala de manera precisa que principalmente, se podrá considerar de manera útil las ganancias

4 4 financieras realizadas por el explotante que resulten de la inobservancia de las disposiciones reglamentarias (el hecho de no tratar sus emisiones puede ser valorado a XX euros por día de costo evitado), criterio que deberá motivar la decisión. Al igual que la multa administrativa, la sanción de astreinte posee también una naturaleza patrimonial. Sin embargo, su finalidad no es sancionar directamente al titular, sino impedir que este permanezca incumpliendo una obligación que le es exigible. De aquí entonces que adopte una forma diaria. En cualquier caso, se trata de un supuesto que deberá distinguirse de otras hipótesis que involucren igualmente el pago de un monto en dinero. Es lo que ocurre bajo el denominado procedimiento de consignación, que corresponde a un pago anticipado de una obligación de hacer, que le permite a la administración ejecutar una labor no realizada por el titular. 2. La existencia de criterios generales : el caso español Las sanciones aplicables en España respecto de proyectos de incidencia ambiental se consagran en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. Se trata de represiones ponderadas según la entidad de la infracción. A este respecto existen infracciones muy graves, graves y leves. En el caso de que un mismo infractor cometa diversas acciones susceptibles de ser consideradas como varias infracciones se impondrán tantas sanciones como infracciones se hubieran cometido. En el caso en que unos mismos hechos pudieran ser constitutivos de diversas infracciones, se impondrá la sanción correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior (art. 55 Nº 6). En concreto, cada una de estas infracciones da lugar a multas que poseen una entidad variable. Así, [l]as infracciones tipificadas ( ) darán lugar a la imposición de las siguientes sanciones: a) En el caso de infracción muy grave: multa desde hasta euros; b) En el caso de infracciones graves: multa desde hasta euros; c) En el caso de infracciones leves: multa de hasta euros (art. 56). Conforme al considerando primero de la legislación, se trata de una regulación que se asienta en la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección. Respecto de los criterios de aplicación, ellos son establecidos en la propia ley de evaluación ambiental. Así, conforme al art. 56 Nº 2 inciso 2º: [l]as sanciones se impondrán atendiendo a las circunstancias del responsable, grado de culpa, reiteración, participación y beneficio obtenido y grado del daño causado al medio ambiente o del peligro en que se haya expuesto la salud de las personas, de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta ultima referencia, por su parte, otorga algunos criterios adicionales de ponderación. En efecto, el art. 131 Nº 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone: Se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración; b) La naturaleza de los perjuicios causados; c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza 2. 2 Debe considerarse que el régimen resulta análogo al aplicable hoy en día por la Ley que crea la Superintendencia del Medio Ambiente en nuestro país. Conforme al art. 40 de esta ley: Para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado; b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción; c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción; d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma; e) La conducta anterior del infractor; f) La capacidad económica del infractor; g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3º; h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado; i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción. Asimismo, hoy en día existe una fórmula carente de valor reglamentario para la aplicación de sanciones. Ella ha sido establecida en la Resolución 1002 de la Superintendencia del Medio Ambiente. El esquema metodológico para la determinación de sanciones pecuniarias se estructura a través de la adición de dos componentes: un componente que representa

5 5 Sin embargo, la remisión omite el Nº 2, conforme al cual: El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. Tanto el caso francés como el español limitan un control extendido de las multas ambientales, al carecer de una metodología que permita verificar su imposición. II Una aplicación dotada de fórmula A diferencia de otros países, Perú y Colombia consagran una metodología para calcular la suma derivada de multas motivadas por la comisión de infracciones ambientales. No obstante, su valoración no siempre posee un mismo alcance. Mientras que en el caso peruano ella es implementada como una práctica administrativa (1), en Colombia posee un valor vinculante (2), razón por la cual su aplicación es obligatoria por los servicios. 1. Las fórmulas no vinculantes : el caso peruano En Perú, las multas aplicables a la evaluación de proyectos de incidencia sobre el medio ambiente se consagran en la Ley Nº El Título IV se refiere a la potestad sancionadora. Conforme a él [l]as infracciones se clasifican como Leves, Graves y Muy Graves. Su determinación debe fundamentarse en la afectación a la salud, al ambiente, en su potencialidad o certeza de daño, en la extensión de sus efectos, y otros criterios que puedan ser definidos por las autoridades del Sistema. Asimismo, el Ministerio del Ambiente aprobará la escala de sanciones donde se establecerá las sanciones aplicables para cada tipo de infracción, tomando como base las sanciones establecidas en el artículo 136 de la Ley General del Ambiente. El art. 136 Nº 1 de la disposición remitida, dispone: [l]as personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones contenidas en la presente Ley y en las disposiciones complementarias y reglamentarias sobre la materia, se harán acreedoras, según la gravedad de la infracción, a sanciones o medidas correctivas. Por su parte, el Nº 2 se de esta disposición, agrega: [l]on sanciones coercitivas ( ) b. Multa no mayor de Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el pago. De este modo, se trata de la suma que corresponde al máximo aplicable por parte del organismo de fiscalización. el beneficio económico derivado directamente de la infracción, denominado Beneficio Económico, y otro denominado Componente de Afectación, el cual da cuenta del nivel de lesividad asociado a la infracción, el cual a su vez, es graduado mediante determinadas circunstancias o factores, de aumento o disminución.

6 6 Para la determinación concreta de las sumas que deberán determinarse en la aplicación de multas, el Decreto Supremo Nº MINAM, establece una metodología que comprende elementos diversos. Ellos corresponden al beneficio del ilícito (B), la probabilidad de detección (p), la suma de agravantes y atenuantes (F), así como la proporcionalidad del daño (a) y su valoración económica (D). De manera gráfica, la representació será la siguiente: Multa = (B + D / p) * [F] Si se conoce la valoración del daño ambiental; o Multa = (B/p) * [F] Si no se conoce la valoración del daño ambiental Actualmente, la metodología es aplicable a actividades vinculadas a la mediana y gran minería. Respecto de ellas, posee un carácter imperativo. No obstante, el art. 4 de la Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo Nº OEFA dispone que [e]n tanto el Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA no apruebe la metodología aplicable para la graduación de sanciones de las infracciones derivadas de las actividades no comprendidas en el ámbito de competencia del Decreto Supremo N MINAM, la Metodología aprobada mediante la presente Resolución podrá ser aplicada supletoriamente en la graduación de sanciones correspondientes a dichas actividades. 2. Las fórmulas vinculantes : el caso colombiano El régimen general de sanciones ambientales en Colombia se consagra en la Ley Nº 1333 de 2009, por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones especiales. En concreto, el art. 40 de esta legislación consagra una serie de tipificaciones que se imponen al infractor de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada. El Nº 1 de esta disposición se refiere específicamente a la situación de las multas administrativas. Conforme a ella, queda comprendida dentro de las facultades la imposición de multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. El régimen general de multas se caracteriza así por al menos dos aspectos. Primero, el hecho de establecer multas diarias. En rigor, ello corresponde a una medida coercitiva, en la medida que obliga al destinatario a acatar el cumplimiento de la obligación principal. Así, tal como en Francia, se pretende desincentivar otras conductas, como es el caso de incumplir el mandato legal, pagando la multa. Paralelamente, la reglamentación desarrolla una forma particular de cómputo. Esta se consagra en el Decreto del Ministerio del Medio Ambiente, por el cual se establecen los criterios para la imposición de las sanciones consagradas en el articulo 40 de la Ley 1333 del 21 de julio de Conforme al artículo cuarto [c]uando la autoridad competente esté en capacidad de determinar el número de días durante los que se cometió o ha cometido la infracción, la multa será la resultante de multiplicar dicho número por el monto de la multa diaria que se determine. En los demás casos, se impondrá una multa única. Por su parte, el artículo décimo primero dispone: [l]as autoridades ambientales ( ) deberán tener en cuenta los siguientes criterios: B: Beneficio i1cito; a: Factor de temporalidad; i: Grado de afectación ambiental y/o evaluación del riesgo; A: Circunstancias agravantes y atenuantes; Ca: Costos asociados; Cs: Capacidad socioeconómicas del infractor. De manera gráfica la representación será la siguiente: M u l t a = B + [( α * i ) * ( 1 + A ) + C a ] * C s

7 7 El carácter obligatorio que posee la elaboración de la metodología de cálculo de multas deriva del art. décimo tercero del decreto referido. Conforme a él: [l]i Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, deberá elaborar y adoptar una metodología a través de la cual se desarrollen los criterios para la tasación de las multas. La metodología que en este sentido adapte el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, será un instrumento de consulta y aplicación obligatoria por parte de las autoridades ambientales en ejercicio de la potestad sancionatoria en los términos de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, en 10 relativo a las sanciones pecuniarias (Decreto N de 2010). Se trata de criterios que han sido desarrollados en Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental. Este manual presenta los elementos conceptuales y procedimentales que deben evaluarse en el momento de calcular las multas por infracción a la normativa ambiental, definiendo las variables que integran el modelo matemático y la secuencia de actividades que deben desarrollarse para la tasación de la sanción. Su finalidad es que la multa sea un elemento disuasivo y se tenga certeza sobre su implementación, para lo cual se opta por un diseño aritmético (Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de Colombia, 2010). Referencias Superintendencia del Medio Ambiente (2015), Bases metodologcias para la aplicación de sanciones ambientales. Ministère de l écologie, du développement durable et de l énergie (2013), Circulaire du 19 juillet 2013, relative à la mise en œuvre des polices administratives et pénales en matière d Installations Classées pour la Protection de Jean-Pierre Boivin, Les installations classées pour la protection de l environnement, Traité pratique de droit de l'environnement industriel, Le moniteur, Oscar Carrillo et al (2013), Metodología de cálculo de multas como instrumento de la fiscalización ambiental, en El nuevo enfoque de la fiscalizacion ambiental (OEFA), Editorial Rhodas, Lima, p. 177 y siguientes Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de Colombia (2010), Metodología para el calculo de multas por infracción a la normativa ambiental, Universidad de Antioquia. Textos Normativos Francia: España: Perú: Código del Medio Ambiente Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental Ley Nº del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental Ley , General del Medio Ambiente Decreto Supremo Nº MINAM

8 8 Colombia: Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo Nº OEFA Ley Nº de 2009, establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones especiales Decreto N de 2010, por el cual se establecen los criterios para la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 40 de la Ley 1.333