LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES Y DE GÉNERO EN LA UNIÓN EUROPEA 1

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1 LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES Y DE GÉNERO EN LA UNIÓN EUROPEA 1 Belén Alonso-Olea García Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UNED Letrada de la Administración de la Seguridad Social (en excedencia) I.-Introducción II.-El derecho originario: Los Tratados de la Unión y de Funcionamiento de la Unión Europea III.-El Derecho derivado: las directivas comunitarias sobre igualdad IV.-La política de empleo de la Unión Europea sobre igualdad: Las Directrices (orientaciones) y recomendaciones sobre las políticas de empleo de los Estados miembros V.- Las acciones sobre igualdad del Fondo Social Europeo I.- INTRODUCCIÓN Antes de entrar en materia, lo primero que se desea intentar explicar es por qué, se habla, y por ello, hemos titulado al presente estudio, igualdad entre hombres y mujeres y de género. La razón es que el legislador actual, tanto comunitario como nacional, a mi modo de entender, trata de garantizar dos cosas distintas, pero que se complementan: La primera, tiene por objetivo promover la igualdad y la no discriminación, entre los hombres y mujeres y, en este sentido, permite una vía en que las normas favorables a la mujer son válidas, intentando vencer discriminaciones históricas y procurando mejorar la situación de partida de la mujer. La segunda, utilizando un lenguaje igualitarista, trata de establecer, la igualdad de género, esto es, la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; son las de género normas que tratan de 1 El presente trabajo es inicialmente mi participación en una mesa redonda, que llevó por título Las políticas de igualdad entre hombres y mujeres en la Unión Europea en el IV Congreso Complutense de Derecho del Trabajo (2007) sobre La mujer en el Derecho del Trabajo, organizado en Homenaje al Prof.Dr.Dr.h.c.Alfredo Montoya. 1

2 promover la conciliación de la vida familiar y laboral y que la atención a los hijos sea asumida y compartida por ambos progenitores 2. Esta distinción se percibe en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), pues unas veces, busca la igualdad real, estableciendo, acciones positivas y la presencia o composición equilibrada en los órganos de representación 3 (artículos 11 y 16 respectivamente de la LOI), mientras que otras, busca la corresponsabilidad familiar, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, caso de la redacción que dio al artículo 48.4 ET 4 (permiso por maternidad) y el añadido artículo 48 bis ET (permiso por paternidad), igualdad de género, a nivel comunitario, está siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se cita como ejemplos: El hecho de que el permiso de lactancia (por cierto, previsto en el artículo 37.4 ET) pueda disfrutarse indistintamente por el padre trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica que 2 Al respecto, vid ALONSO OLEA, M y CASAS BAAMONDE, Mª E.: Derecho del Trabajo, Madrid 2009, vigésimosexta edición, Ed.: Thomson-Civitas, págs En la Unión Europea existe normas de rango inferior, el llamado soft law, de las distintas instituciones comunitarias, que promueven la paridad, así: La Comunicación de la Comisión, de 21 de febrero de 1996, «Integrar la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias». La Recomendación del Consejo 96/694/CE, de 2 de diciembre de 1996, sobre la participación equilibrada de mujeres y hombres en los procesos de decisión, la Decisión de la Comisión 2000/407, sobre el equilibrio entre hombres y mujeres en los comités y grupos de expertos creados por al Comisión (al respecto, incluso el Tribunal de Justicia ha declarado que, la Directiva comunitaria de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación y promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo no se opone a una norma nacional de la función pública que imponga que la composición de los órganos de representación de los trabajadores y los órganos de gestión y control tengan en cuenta el objetivo de que la participación de la mujer en dichas instancias sea al menos igual, Sentencia Badeck [C-158/97]). 4 Las siglas ET corresponden al Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley del Estatuto de los Trabajadores. 2

3 tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo pareciendo, pues, que ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores del niño 5 ; que constituye una vulneración del principio de igualdad de retribución el que se excluya de una bonificación establecida para las funcionarias para el cálculo de las (sus) pensiones de jubilación a los funcionarios que pueden probar haber asumido el cuidado de sus hijos 6 ; que al darse la circunstancia de que ambos ejercen un empleo, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de hijos de corta edad, son efectivamente comparables en cuanto a la necesidad en que se pueden encontrar de tener acceso a una guardería 7. Ello, no obstante, soy consciente de que puede llegar a ser una sutiliza puramente doctrinal, pero, aún así, desde un principio, se desea poner de manifiesto, que el legislador, la sociedad, persigue estos dos objetivos: uno, vencer las discriminaciones 5 Sentencia Roca Álvarez (C-104/09), por ello, el principio de igualdad de trato debe interpretarse en el sentido de que se opone a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar del permiso de lactancia, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena. A tener en cuenta también es que según el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial, el permiso previsto por el artículo ET se estableció originalmente en 1900 para facilitar el amamantamiento por parte de la madre. La evolución de la normativa lo ha desvinculado de dicha finalidad dado que ya no se refiere a lactancia natural o amamantamiento. Por otra parte, ya se ha admitido desde hace años por la jurisprudencia que se conceda el disfrute de ese permiso en el caso de lactancia artificial. Señala también que el referido permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, y se considera actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad. 6 Sentencia Griesmar (C-366/99). 7 Sentencia Lommers (C-476/99). 3

4 por razón de sexo y garantizar la igualdad efectiva; otro, promover que tanto los hombres como las mujeres asuman las obligaciones y responsabilidades familiares; a los dos, voy a referirme de continuo, no sin antes indicar una serie de premisas previas de las que se ha partido: 1.-Que, se da por sentado que la incorporación a la vida laboral de la mujer es un hecho innegable e imparable, doquiera se califica como el fenómeno social más significativo del mundo del trabajo actual, que va precedido por cambios sociales profundos y que conlleva efectos múltiples, no siendo el menor el de que 8 la psicología misma del mundo laboral se está transformando en cuanto que la mujer que trabaja está más motivada, más intrínsecamente orientada al trabajo, respondiendo al trabajo mismo más que a sus recompensas monetarias, en medida superior al hombre La pluralidad de circunstancias personales y relaciones laborales y/o prestaciones de servicios existentes (por cuenta ajena, por cuenta propia, ejercicios libres de profesiones) que se dan en grandes, medianas y pequeñas empresas, en donde se presten lo servicios, propio de una sociedad moderna, lo que, se reconoce, dificulta unas vías globales de solución. En todo caso, ha de quedar claro que se va a hablar de la igualdad de trato entre hombres y mujeres y de la igualdad de género, pero no de la maternidad, como situación específica objeto de protección, salvo que afecte directamente a nuestro tema principal. Pues bien, a mi entender, tanto la igualdad de trato entre hombres y mujeres como la igualdad de género en la Unión Europea, sobre todo, desde el Tratado de Ámsterdam, se lleva a cabo a través de las siguientes vías: el Derecho originario, esto es, los Tratados; el Derecho derivado, es decir, las Directivas comunitarias dictadas sobre igualdad; la política de empleo, que se lleva a efecto a través de las orientaciones del Consejo sobre las políticas de empleo de los Estados miembros y de las Recomendaciones que dicta también el Consejo sobre la aplicación de dichas políticas y, finalmente, las acciones 8 Citando a los académicos Mariano Yela y José Luis Pinillos. 9 ALONSO OLEA, M.: El trabajo de la mujer en el Derecho español, Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, núm.72 (1995), págs

5 sobre igualdad del Fondo Social Europeo. Merece especial reconocimiento, la labor desempeñada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia, que se irá citando a lo largo del estudio. Por ello, el esquema del que partimos es el siguiente: (II) El Derecho originario: Los Tratados de la Unión y de Funcionamiento de la Unión Europea (III) el Derecho derivado: las Directivas sobre igualdad (IV) la política de empleo de la Unión Europea sobre igualdad de trato: las directrices y recomendaciones sobre las políticas de empleo de los Estados miembros, y (V) las acciones sobre igualdad del Fondo Social Europeo. II.- EL DERECHO ORIGINARIO: LOS TRATADOS DE LA UNIÓN Y DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA De conformidad con el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea (en adelante TUE), la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Entre estos derechos y principios la Carta recoge: el de igualdad ante la ley (artículo 20); el de no discriminación por razón de sexo (artículo 21) y, expresamente, el de igualdad entre hombres y mujeres 10, estableciendo al respecto que la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución 11 y que el principio de igualdad 10 Como reiteradamente ha declarado el Tribunal de Justicia, el principio de igualdad constituye un principio fundamental del Derecho Comunitario que exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato est-é objetivamente justificado Sentencias Gillespie (C-342/93), España/Consejo (C- 203/86), Fishermen s Organitations y otros (C-44/94), EARL de Kerlast (C-15/95), Brown ( C-394/96), Karlsson (C-292/97)y Brunnhofer(C- 381/99), Koninlijke Coóperatie Cosun (C-248/04), Advocaten Voor de Wereld (C-303/05); y que forma parte de los fundamentos de la Comunidad, Sentencias Brunnhofer (C-381/99), Lawrence (C-320/00) y Cadman (C-17/05). 11 Previo a ello, como dijera PLATÓN, para pedir a la mujeres iguales trabajos que a los hombres es preciso darles igual educación. 5

6 no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado, es decir, medidas de discriminación positiva. Asimismo declara que la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 6.2 TUE) y que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales (artículo 6.3 TUE). Uno de los derechos fundamentales, es el de toda persona a la igualdad ante la Ley y la protección contra la discriminación que se configura como un derecho universal reconocido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de las Naciones Unidas sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, así como en el Convenio núm.111 sobre discriminación y el núm. 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Por su parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) dispone en su artículo 8 (antiguo artículo 3 TCE) que en todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad. El artículo 19 TFUE (antiguo artículo 13 TCE) establece que sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo 12, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra, entre otras discriminaciones, la de 12 El anterior artículo 13 TCE exigía solo la previa consulta del Parlamento y no su aprobación como acontece ahora con el TFUE. 6

7 por motivos de sexo 13, y añade al antiguo artículo 13 TCE que no obstante lo dispuesto en el apartado 1, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, los principios básicos de las medidas de la Unión de estímulo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, para apoyar las acciones de los Estados miembros emprendidas con el fin de contribuir a la consecución de los objetivos enunciados en el apartado 1, lo que constituye un gran avance pues, aunque el legislador comunitario no pueda armonizar las legislaciones de los Estados miembros en esta materia, por primera vez, la Unión podrá apoyar, mediante el procedimiento legislativo ordinario, las acciones de éstos tendentes a eliminar toda forma de discriminación por razón de sexo. El artículo 153 TFUE (antiguo 137 TCE) establece que, para la consecución de los objetivos del artículo 151 TFUE (entre ellos, el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo y conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones), la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en el ámbito de la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo (apartado i). En cuanto al principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres, el artículo TFUE (antiguo 141 TCE) establece que cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor 14, entendiendo por retribución, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada 13 Según la Sentencia Chacón Navas (C-13/05), entre los derechos fundamentales que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario figura el principio de no discriminación. 14 Con independencia de que lo realice un trabajador o una trabajadora, Sentencias Lawrence (C-320/00) y Cadman (C-17/05). 7

8 se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo (artículo TFUE). El apartado 4º de este precepto recoge la viabilidad de las acciones positivas, el disponer que con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Constituye un novedad, frente al anterior artículo 141 TCE, el que el artículo TFUE haya añadido la posibilidad de que el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, puedan adoptar medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. Por su parte, la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (citada expresamente por el artículo 151 TFUE), establece en su artículo 16 que debe garantizarse la igualdad de trato entre hombres y mujeres y desarrollarse la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. A tal fin, conviene intensificar, dondequiera que ello sea necesario, las acciones destinadas a garantizar la realización de la igualdad entre hombres y mujeres, en particular para el acceso al empleo, la retribución, las condiciones de trabajo, la protección social, la ecuación, la formación profesional y la evolución de la carrera profesional y desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares. 8

9 III.- EL DERECHO DERIVADO 15 : LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE IGUALDAD Dentro del Derecho derivado aparecen una serie de Directivas comunitarias que consagran y garantizan el principio de igualdad 16 y de no discriminación, en distintos ámbitos, y promueven la conciliación entre la vida familiar y personal. Así, se menciona, por orden cronológico -y aunque algunas de ellas hayan sido derogadas, pero, se citan porque en sus preceptos se basa la jurisprudencia del Tribunal del Justicia sobre esta materia- las siguientes: 15 Antes de todo, indicar que se pasa a exponer el denominado hard law no el soft law que existe sobre esta materia, a modo de ejemplo: Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres ( ). Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres Comunicación de la Comisión de 5 de marzo de 2010 titulada «Un compromiso reforzado en favor de la igualdad entre mujeres y hombres - Una Carta de la Mujer: Declaración de la Comisión Europea con motivo del Día Internacional de la Mujer 2010 en conmemoración del 15º aniversario de la adopción de la Declaración y la Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer celebrada en Pekín, y del 30º aniversario de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer». 16 Vid ALARCÓN CARACUEL, M. R; El principio de igualdad en el derecho de la Unión Europea en AAVV La igualdad de trato en el Derecho Comunitario Laboral, Aranzadi, MONTOYA MELGAR, A.: Igualdad entre hombres y mujeres en el trabajo: políticas y normas REDT núm.129, 2006, págs GARCÍA MURCIA, J.: Impacto y perspectivas del principio comunitario de igualdad del trato: la experiencia española, Justicia Laboral núm.26, 2006, págs ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: Las igualdad entre hombres y mujeres en el Derecho europeo, Madrid 1999, MTAS y CGPJ, págs

10 Directiva 75/117/CEE, del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, que impone, con carácter general, la eliminación de cualquier discriminación por razón de sexo para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye el mismo valor 17 y, en particular, que los sistemas de clasificación profesional, cuando se utilicen para la fijación de los salarios, hayan de basarse en criterios comunes a hombres y mujeres y hayan de excluir las discriminaciones por razón de sexo (artículo 1). Esta Directiva ha quedado expresamente derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, con efecto desde el 15 de agosto de La abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia declaró lo siguiente sobre la Directiva 75/117: -La prohibición de discriminación retributiva: El Tribunal de Justicia es tajante, dado el carácter vinculante, la prohibición de discriminación entre trabajadores y trabajadoras se impone no solamente respecto a las actuaciones de las autoridades públicas, sino que se extiende también a todos los convenios colectivos relativos al trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares Sobre el tema, vid CASAS BAAMONDE, Mª E.: Igualdad de retribución por razón de sexo Relaciones Laborales nº22, Sentencia Defrenne II (C-43/75). En esta sentencia se dice expresamente que el principio de igualdad de remuneración forma parte de los fundamentos de la Comunidad y subraya la doble finalidad de este principio, la económica, al declarar que las empresas establecidas en los Estados que han realizado efectivamente el principio de igualdad de remuneración (no deben sufrir) una desventaja concurrencial en relación con las empresas que no hayan eliminado todavía la discriminación salarial en detrimento de la mano de obra femenina y social, pues este principio corresponde a los objetivos sociales de la Comunidad, que no se limitan a una unidad económica, sino que pretende asegurar al mismo tiempo, a través de una acción 10

11 -La prohibición de toda discriminación en materia de retribución entre un trabajador y una trabajadora, para un mismo puesto de trabajo o un trabajo de valor igual 19, rige, cualquiera que sea el mecanismo que determine esa desigualdad 20, a menos que la diferencia se justifique por razones objetivas, ajenas a toda discriminación por razón de sexo 21, y sea conforme al principio de proporcionalidad 22, que exige que las excepciones no sobrepasen los límites de lo adecuado y necesario para conseguir el objetivo propuesto y exige conciliar, en la medida de lo posible, el principio de igualdad común, el progreso social y proseguir la mejora constante de las condiciones de vida y de empleo de los pueblos europeos. Sentencias Nimz (C-184/89), Lewen (C-333/97), Holzec (C-19/02) y Sass (C-284/02). 19 Vid: Resolución del Parlamento Europeo sobre igual salario a igual trabajo [Diario Oficial C 77 de ] en la que el Parlamento hace un llamamiento a todos los actores sociales europeos (Comisión, Estados miembros e interlocutores sociales) para que den un nuevo impulso a la política de igualdad de retribuciones entre los trabajadores y las trabajadoras. Comunicación de la Comisión, de 17 de julio de 1996, relativa al código práctico sobre la aplicación de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un trabajo de igual valor que tiene por objeto ofrecer consejos prácticos a los empresarios y a los interlocutores de la negociación colectiva a nivel empresarial, sectorial e intersectorial que permitan garantizar la aplicación del principio de igualdad; en particular, pretende que se eliminen las formas de discriminación basadas en el sexo en los casos en que las estructuras de retribución se fundamentan en sistemas de clasificación y de valoración de los puestos de trabajo; el código recomienda básicamente que los negociadores, ya sean empresarios o sindicatos, lleven a cabo un análisis del sistema retributivo y analicen la información necesaria para detectar cualquier discriminación con el fin de identificar las medidas a adoptar para solucionarla; propone asimismo un plan de acción para suprimir cualquier discriminación basada en el sexo que aparezca en las estructuras de retribución; el código se aplica en los lugares de trabajo, tanto en el sector público como en el privado. 20 Sentencia Barber (C-262/88). 21 Sentencias Macarthys (C- 129/799)y Hill y Sapleton (C- 243/85). 22 Sentencia Brunnhofer (C-381/99). 11

12 de trato con las exigencias del objetivo perseguido de este modo 23 ; además, el motivo invocado por el empresario para explicar la desigualdad debe responder a una efectiva necesidad de la empresa, ser idóneo para alcanzar el objetivo que ésta persigue y ser necesario a tal fin 24. Para apreciar si unos trabajadores realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se puede atribuir un mismo valor, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajos se encuentran en situación comparable 25. -El concepto de retribución: comprende todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación laboral 26. El mantenimiento de la retribución del trabajador en caso de enfermedad está comprendido dentro del concepto de retribución en el sentido del artículo En cuanto a las indemnizaciones concedidas por el empresario al trabajador con ocasión de su despido, constituyen una forma de retribución diferida, a la que tiene derecho el trabajador en razón de su relación de trabajo, pero que le es pagada en el momento de cesar su relación de trabajo, con el fin de facilitar su adaptación a las nuevas circunstancias resultantes de la pérdida de su empleo Sirdar (C-273/97), Kreil (C-285/98) y Lommers (C-476/99). 24 Sentencia Bilka (C-170/84). 25 Sentencias Royal Copenhagen (C-400/93)y Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C-309/97) y Brunnhofer (C-381/99). 26 Sentencias Garland (C-12/81), Barber (C-262/88), Jäm0 (C- 236/98) y Brunnhofer (C-381/99). 27 Sentencias Rinner-Kühn (C-171/88 y McKenna (C-191/03). 28 Sentencias Barber (C-262/88), Kowalska (C-33/89) y Seymour- Smith y Pérez (C-167/97). 12

13 -La carga de la prueba se invierte para no privar a los trabajadores víctimas de las discriminación aparente de medios eficaces para respetar el principio de igualdad de retribución 29, recayendo sobre el empresario la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez que la trabajadora ha demostrado, con respecto a un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de las trabajadoras es menor a la de los trabajadores 30. Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de La LOI es, básicamente, la incorporación o trasposición al ordenamiento interno español de estas dos Directivas tal y como expresa la Exposición de Motivos de la LOI. La Directiva 76/2007 ha quedado expresamente derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, con efecto desde el 15 de agosto de La Directiva 76/2007 contenía definiciones esenciales sobre lo que ha de entenderse por discriminación directa, la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser 29 Sentencia Enderby (C-127/92). 30 Sentencias Danfoss (C-109/88), Kowalska (C-33/89), Schönheit (C-4/02), Becker (C-5/02) y Paquay (C-460/06). 31 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres tiene alcance general y la Directiva se aplica a las relaciones de empleo del sector público, Sentencias Comisión/Alemania (C-248/83), Gerster (C-1/95), Sirdar (C-273/97) y Kreil (C-285/98). El principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar... en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo sentencia Roca Álvarez (C ). 13

14 tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo (artículo 2.2) 32 ; discriminación indirecta, la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios (artículo 2.2.) 33 ; acoso por 32 El típico supuesto de discriminación directa por razón de sexo es el del despido de la trabajadora por razón de su embarazo, entre otras, Sentencias Hertz (C-179/88), Habermann-Beltermann (C- 421/92), Brown (C-94/96), Webb(C-32/93), Karin Mahlburg (C-207/98) o la negativa a contratar a una mujer embarazada por razón única y exclusiva del embarazo, Sentencia Dekker (C-177/88). También ha declarado el Tribunal de Justicia que una política general de despido que implique el despido de una trabajadora por la única razón de haber alcanzado o sobrepasado la edad a la que tiene derecho a pensión de jubilación, edad que es diferente para hombres y mujeres en virtud de la legislación nacional, constituye una discriminación (directa) por razón de sexo, sentencias Marshall (C-271/91) y Kleist (C-356/09). 33 Una de las aportaciones más importantes del Tribunal de Justicia es la de haber elaborado el concepto de discriminación indirecta. Así, para el Tribunal de Justicia, cuando una medida que distingue a los empleados en función de su jornada laboral afecta en realidad a un número mayor de personas de un sexo que de otro, dicha medida, debe considerarse contraria al objetivo perseguido por el artículo 119 del Tratado (actual 144), a menos que el empleador demuestre que está justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, Sentencias Bilka (C- 170/84), Kowalska (C-33/89), Nimz (C-184/89), Enderby (C-127/92). También hay discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número más elevado de mujeres que de hombres, Sentencias Danfoss (C-109/88), Gerster (C-1/95), Kording (C-100/95), Gruber (C- 249/97), Nikoloudi (c-196/02) y Wippel (C-313/02). Incluso los datos estadísticos le sirven al Tribunal de Justicia para apreciar una apariencia de discriminación indirecta basada en el sexo, si de ellos se desprende una porcentaje considerablemente menor de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos, salvo que dicha medida esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo ; es al juez nacional al que le compete comprobar si 14

15 razón de sexo, la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (artículo 2.2) 34 ; acoso sexual, la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (artículo 2.2) 35 ; indeminidad, imponiendo a los Estados miembros la obligación de introducir en sus ordenamientos jurídicos nacionales medidas que garanticen la indemnización o reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación directa o indirecta por razón de sexo 36 (artículo 6.2). Además recogía las acciones positivas, contempladas en el actual artículo TFUE (antiguo artículo TCE) con el objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres (artículo 2.8); de esta manera, se intenta: a) facilitar, a las personas del sexo menos representado, el ejercicio de actividades profesionales y los datos estadísticos disponibles muestran un porcentaje estadísticamente menor de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos, Sentencia Seymour-Smith y Pérez (C-167/97). 34 Sobre el tema, vid MARTÍNEZ GIRÓN, J.: Dignidad del trabajador y acoso moral en Derecho vivo del Trabajo y Constitución en homenaje al Prof.Dr. Fernando Suárez González, Madrid 2003, Ed: MTAS y La Ley, págs Sobre el tema, vid FERNÁNDEZ MARCOS, L.: El acoso sexual en el trabajo en Derecho vivo del Trabajo y Constitución en homenaje al Prof.Dr. Fernando Suárez González, Madrid 2003, Ed: MTAS y La Ley, págs y CANO GALÁN, Y.: Acoso sexual laboral discriminatorio: un análisis del derecho comunitario y español desde la perspectiva del derecho canadiense REDT, núm. 132, 2006, págs El Tribunal de Justicia ha dictaminado que la eficacia del principio de igualdad de trato exige que, de violarse tal principio, la compensación reconocida al trabajador ha de ser adecuada al perjuicio sufrido ; además ha precisado que fijar de antemano un tope máximo puede imposibilitar la compensación efectiva y que no se pueden excluir los intereses destinados a compensar la pérdida sufrida, Sentencias Draehmpaehl (C-180/95) y Marshall (C-271/91). 15

16 b) evitar o compensar las desventajas que sufran en sus carreras profesionales. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha admitido, en abundantes sentencias, medidas estatales dictadas a favor de las mujeres para alcanzar la igualdad de oportunidades, en base al actual artículo 2.8 TCE. Así ha declarado que es conforme al derecho comunitario una norma nacional que, en caso de que la candidatos de ambos sexos presenten igual capacitación, desde el punto de vista de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, obliga a conceder preferencia en la promoción a las candidatas femeninas, en aquellos sectores de la actividad de la Administración que, en el nivel del puesto de que se trate, tengan un número menor de mujeres que de hombres, salvo que concurran en la persona de un candidato masculino motivos que incline la balanza a su favor 37, sobre todo, en sectores de la función pública en que las mujeres están infrarepresentadas 38 y siempre que sea necesario para la consecución de los objetivos del plan de promoción de la mujer 39, pues la disposición tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que puedan existir en la realidad de la vida social 40, y de esta manera evitar o compensar, conforme al artículo 141.4, las desventajas en la carrera profesional 41 ; en suma, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres 42 y así lograr 37 Sentencia Marschall (C-409/95). 38 Por ello, tampoco se opone al Derecho comunitario una práctica jurisprudencial nacional, según la cual a un candidato perteneciente al sexo infrarrepresentado puede concedérsele la preferencia frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos, Sentencia Abrahamsson (C-407/98). 39 Sentencia Badeck (C-158/97). 40 Sentencias Comisión/Francia (C-312/86), Kalanke (C-450/93) y Marschall (C-409/95). 41 Sentencia Brieheche (C-309/03). 42 Sentencias Kalanke (C-450/93), Marschall (C-409/95), Badeck (C-158/97), Lommers (C-476/99) y Roca Álvarez (C-104/09). 16

17 una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho 43. En derecho procesal, la Directiva garantizaba que los trabajadores gocen del derecho a la tutela judicial efectiva, para exigir el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la misma, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación (artículo 6.1). Prevé que las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial 44 y/o administrativo establecido para exigir el cumplimiento de la Directiva (artículo 6.3). Expresamente, disponía la Directiva 76/2007 en su artículo 2.6, que no constituye discriminación en el acceso al empleo ni a la formación, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo, cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. Sensu contrario, sólo podrán admitirse diferencias de trato cuando estén justificadas por un propósito legítimo 45. El Tribunal de Justicia ha dictaminado que este precepto debe ser interpretado restrictivamente 46 y que, al determinar el alcance de cualquier excepción a un derecho 43 Sentencias citadas y Abrahamsson y Anderson (C-407/98)y Briheche (C-319/03). 44 Sobre la obligación general a cargo de los Estados miembros de garantizar la tutela judicial de los derechos que los justiciables deducen del Derecho comunitario, vid sentencia Pontin (C-83/08). 45 En el Considerando 16º de la Directiva 2004/113/CE del Consejo de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso de bienes, servicios y suministros, se dice que pueden constituir propósitos legítimos la protección de las víctimas de la violencia de género, la promoción de la igualdad de género o de los interese de los hombres o de las mujeres, la libertad de asociación (en los casos de afiliación a clubes privados para un solo sexo), la organización de actividades deportivas para uno de los sexos. 46 Sentencia Marshall (C-152/84) y Beetes-Propoer (C-262/84). 17

18 fundamental, como es el de igualdad de trato entre hombres y mujeres, hay que respetar el principio de proporcionalidad...este principio exige que las excepciones no sobrepasen los límites de lo adecuado y necesario para conseguir el objetivo propuesto y exige conciliar el principio de igualdad de trato con las exigencias de seguridad pública determinantes de las condiciones de ejercicio de las actividad de que se trate 47. Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social, que está dedicada a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, prohibiendo toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, particularmente en los relativo a el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones; el cálculo de las prestaciones 48...y las condiciones de duración y mantenimiento del derecho a las prestaciones (artículo 4.1) 49. Directiva 86/378/CEE, de 24 de julio de 1986, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato en los regímenes profesionales de Seguridad Social modificada por la Directiva 96/97/CE del Consejo de 20 de diciembre de Esta Directiva ha quedado expresamente derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, con efecto desde el 15 de agosto de Sentencias Johnston (C-222/84), Sirdar (C-273/97) y Kreil (C- 285/98). Por ello, no permite excluir a las mujeres de un empleo basándose en que deberían estar más protegidas que los hombres contra riesgos que afectan por igual a hombres y mujeres, Sentencia Comisión/Austria (C-203/03). 48 Inaplicando su jurisprudencia sobre discriminación indirecta, vid sentencia Gómez-Limón (C-537/07). 49 El Tribunal de Justicia ha establecido que los justiciables pueden invocar (esta) disposición ante los órganos jurisdiccionales nacionales para que éstos dejen de aplicar toda norma nacional contraria Sentencias Ruzius-Wilbrink (C-102/88), Van Gemert-Derks (C- 337/91) y Jonkman (C-231/06). 18

19 La Directiva 86/378 se dirigía a aplicar el igualdad de trato entre hombres y mujeres a los regímenes profesionales de Seguridad Social (artículo 1), entendiendo por tales, los regímenes no regulados por la Directiva 79/7/CEE, cuya finalidad sea proporcionar a los trabajadores por cuenta ajena o autónomos, agrupados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las prestaciones legales de seguridad social o a sustituirlas, tanto si la adscripción a dichos regímenes fuere obligatoria como si fuere voluntaria (artículo 2). Directiva 86/613/CEE, de 11 de diciembre de 1986, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las agrícolas, y sobre protección de la maternidad, que está dirigida a garantizar la aplicación, en los Estados miembros, el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma o que contribuyan al ejercicio de dicha actividad en aquellos aspectos que no estén cubiertos por las Directivas 76/297/CEE y 79/7/ CEE (artículo 1). Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, haya dado a luz o esté en período de lactancia 50 que se incluye aquí porque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha reconocido reiteradamente la legitimidad de proteger la condición biológica de la mujer durante el embarazo, en virtud del principio de igualdad de trato, y ha declarado también que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la 50 Vid, Comunicación de la Comisión, de 5 de octubre de 2000, sobre las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Las directrices se refieren a la evaluación de los agentes químicos, físicos o biológicos, así como de los procedimientos industriales que ponen en peligro la salud y la seguridad de las trabajadoras; contemplan asimismo los movimientos y las posturas, así como la fatiga mental y física y otras cargas físicas y mentales. 19

20 maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo 51. La Directiva 2002/73/CE por la que se modifica la 76/207, establece que la mujer que tenga permiso de maternidad tiene derecho, finalizado el permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo u otro equivalente, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia ; expresamente dispone que, un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE constituirá discriminación en el sentido de la presente Directiva (artículo 2.7). Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el Permiso Parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES 52, en virtud de dicho Acuerdo, y con el objetivo de promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, se concede un derecho individual de permiso parental (o para cuidar hijos) a los trabajadores, hombres y mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo, durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada que puede ser hasta los ocho años (cláusula 2.1). Para que los trabajadores puedan ejercer este derecho, los Estados miembros y/o los 51 Sentencias Dekker (C-177/88), Hertz (C-179/88), Habermann- Beltermann (C-421/92), Brown (C-94/96), Webb (C-32/93), Karin Mahlburg (C-207/98), Paquay (C-460/06), Danosa (C-232/09), entre otras. 52 La Directiva 97/75/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 modifica y amplía al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte la Directiva 96/34/CE relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. Vid, Informe de la Comisión sobre la transposición de la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES; en el informe la Comisión presenta en detalle la aplicación de la Directiva por lo que respecta a su ámbito de aplicación, la edad del niño, la duración y las modalidades del permiso parental, su carácter individual y la posibilidad de transferir el permiso entre los padres, las condiciones y las formalidades del permiso parental, las restricciones aplicadas a las pequeñas empresas, la protección contra el despido y el derecho a la reincorporación, así como los derechos y el estatuto del trabajador en permiso parental y la ausencia por motivo de fuerza mayor. 20

21 interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado...o cogido un permiso parental (cláusula 2.4); el trabajador, al final del permiso, tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato o a su situación laboral (cláusula 2.5); y los derechos adquiridos o en curso de adquisición en la fecha de inicio del permiso se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental, aplicándose dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales, al finalizar el permiso (cláusula 2.6) 53. Esta Directiva es quizá la que más busca la igualdad de género, la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia, pues su contenido trata de promover la conciliación de la vida familiar y laboral y que la atención a los hijos sea asumida y compartida por ambos progenitores, llevando a la práctica el artículo 16 de la Carta de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores. Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, ampliada al Reino Unido por la Directiva 98/52/CE, de 13 de julio de Esta Directiva ha 53 En la Resolución del Consejo y de Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y familiar, se alentó a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que sus respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores el derecho individual e intransferibles al permiso de paternidad, manteniendo sus derechos laborales. 54 Vid: Resolución del Parlamento Europeo sobre igual salario a igual trabajo [Diario Oficial C 77 de ] en la que el Parlamento hace un llamamiento a todos los actores sociales europeos (Comisión, Estados miembros e interlocutores sociales) para que den un nuevo impulso a la política de igualdad de retribuciones entre los trabajadores y las trabajadoras. Comunicación de la Comisión, de 17 de julio de 1996, relativa al código práctico sobre la aplicación de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un trabajo de igual valor que tiene por objeto ofrecer consejos prácticos a los empresarios y a los interlocutores de la negociación colectiva a nivel 21

22 quedado expresamente derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, con efecto desde el 15 de agosto de La Directiva 97/80 establecía la inversión de la carga de la prueba al disponer que cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en los que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación, directa o indirecta, corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato 55 (artículo 4) y recoge, por primera vez, el concepto de discriminación indirecta acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia disponiendo que existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo (artículo 2.2). empresarial, sectorial e intersectorial que permitan garantizar la aplicación del principio de igualdad; en particular, pretende que se eliminen las formas de discriminación basadas en el sexo en los casos en que las estructuras de retribución se fundamentan en sistemas de clasificación y de valoración de los puestos de trabajo; el código recomienda básicamente que los negociadores, ya sean empresarios o sindicatos, lleven a cabo un análisis del sistema retributivo y analicen la información necesaria para detectar cualquier discriminación con el fin de identificar las medidas a adoptar para solucionarla; propone asimismo un plan de acción para suprimir cualquier discriminación basada en el sexo que aparezca en las estructuras de retribución; el código se aplica en los lugares de trabajo, tanto en el sector público como en el privado. 55 En su virtud, cuando exista una apariencia de discriminación corresponde al empresario demostrar que la práctica de que se trata se halla justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, Sentencias Danfoss (C-109/88), Kowalska (C-33/89), Hill Stapleton (C-243/75), Schönheit (C-4/02), Becker (C-5/02), Cadman (C-17/05) y Paquay (C-460/06). 22