LA MATERIA ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE Y EN LOS TRATADOS DE INVERSIÓN SUSCRITOS POR EL PERÚ.

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1 LA MATERIA ARBITRAL EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE Y EN LOS TRATADOS DE INVERSIÓN SUSCRITOS POR EL PERÚ. Ena Carnero Arroyo 1 SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La materia arbitral en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversión suscritos por el Perú.- 3. Conclusiones. 1. INTRODUCCION La nueva ley de arbitraje (LA), aprobada por Decreto Legislativo No 1071, de junio del 2008, ha sustituido a la ley General de Arbitraje No 26572, introduciendo novedosos cambios respecto a la materia arbitral, a la forma escrita del convenio arbitral, a las medidas cautelares y adoptando la aplicación de las mismas normas al arbitraje nacional e internacional. Estas modificaciones reflejan la nueva tendencia internacional en materia de arbitraje contenida en las modificaciones aprobadas en el 2006 por la Asamblea General de la ONU a la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI). Pero la nueva ley no solo refleja las tendencias expresadas en la Ley Modelo, sino también las de otros tratados relacionados con el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros como el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjera y la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de Además de estos tratados la nueva Ley de Arbitraje, en su artículo 1,inc. 2, sobre materias susceptibles de arbitraje nos remite, después de indicar que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición, a los 1 Magister en Derecho Internacional. Docente Asociada-Derecho Internacional

2 acuerdos y tratados que lo autoricen. Debido a que los tratados de inversión y tratados de libre comercio suscritos por el Perú contienen clausulas sobre el sometimiento a arbitraje, es que el objeto del presente trabajo se centra en investigar los criterios que utilizan las leyes y dichos tratados para determinar la materia arbitrable. 2. La materia arbitrable en la nueva ley de arbitraje y en los tratados de inversión suscritos por el Perú La arbitrabilidad o la identificación de las materias o controversias que pueden ser sometidas a arbitraje es potestad de cada estado. Así, la Ley Modelo de la CNUDMI 2, en su art. 1(5) deja a cada estado la facultad de regular los asuntos que considere arbitrables 3. Tradicionalmente el arbitraje ha sido concebido como una institución jurídica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposición por las personas afectadas por la discrepancia. Esta concepción subyacía en el art. 1 de la derogada ley 26572, Ley General de Arbitraje, de acuerdo a la cual se podía someter a arbitraje las controversias sobre las que las partes tuvieran la facultad de libre disposición y las concernientes a materia ambiental. Aparte del problema que planteaba la inclusión de la materia ambiental como 4 arbitrable, esta ley si determinaba la exclusión del arbitraje de los asuntos referentes al estado y capacidad de las personas, los que tuvieran resolución judicial firme, los que versaran sobre delitos y faltas o agravien el orden público y las concernientes al 2 De aquí en adelante Ley Modelo. 3 De acuerdo a este articulo: 5) La presente Ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley. 4 Respecto a este punto es bastante controvertido afirmar que los asuntos ambientales son derechos disponibles. Si así lo fueran nos preguntaríamos quienes podrían, en base a la libertad contractual, tener la legitimidad para someter a arbitraje estos asuntos, si es que el derecho al medio ambiente sano y equilibrado es un derecho constitucional, cuya defensa la puede ejercer cualquier persona. Se trata entonces de intereses difusos.

3 imperio o a las funciones del estado o de personas de derecho público 5. Sin embargo, si se permitía someter a arbitraje nacional, sin previa autorización, las controversias derivadas de los contratos celebrados por el estado con nacionales o extranjeros domiciliados o las relacionadas con sus bienes; así como las controversias derivadas de contratos entre personas jurídicas de derecho público 6. Entonces la derogada Ley General de Arbitraje a pesar de considerar como materia arbitrable los asuntos sobre los que las partes tienen libre disposición extendió su ámbito a las controversias en materia ambiental y a las derivadas de contratos administrativos. La nueva Ley de Arbitraje (LA), aprobada el 13 de junio del 2008 por Decreto legislativo 1071, considera como materias susceptibles de arbitraje los derechos de libre disposición de acuerdo a derecho, así como las que autoricen las leyes y los tratados 7. Se conserva el llamado arbitraje del estado 8, lo que está en concordancia con la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 9 5 Ver artículo 1 de la derogada Ley Aquí nuevamente nos encontramos con un tema polémico: el arbitraje administrativo. El art de nuestro Código Civil considera como objeto de transacción solo a los derechos patrimoniales. De aquí se colige que quien transa goza del principio de la autonomía de la voluntad, de la cual se deriva la libertad de pactos y la libertad de contratación. En este sentido la administración pública al representar y gestionar intereses colectivos no goza de dicha autonomía. 7 Art. 2, inc. 1: Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 8 Ver artículo 4 de la L.A. 9 La nueva ley de contrataciones del estado, aprobada por Decreto Legislativo 1710, y que ha entrado en vigor el 1 de Febrero del 2009, prevé en su art. 52 que: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fi je en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

4 Pareciera que esta ley identifica como materia arbitrable sólo los derechos de libre disposición; pero dado que agrega [ ] así como las que autoricen las leyes y los tratados, pasaremos a analizar que materias son arbitrables según las leyes y los tratados. Teniendo en cuenta el objeto del presente trabajo nos limitaremos a revisar las leyes que promueven y protegen las inversiones en el país; en particular el Dec. Leg del 29 de agosto de 1991 sobre Régimen de Estabilidad Jurídica a las inversiones extranjeras y el Dec. Leg. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, del 13 de noviembre de 1991 y posteriormente los tratados de inversión del cual el Perú es parte. El decreto legislativo No 662, en su artículo, 16 faculta al Estado a someter las controversias derivadas de los convenios de estabilidad jurídica 11 a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales. De igual manera pueden someterse a arbitraje los convenios de estabilidad jurídica que suscriben los inversionistas y las empresas receptoras de inversión, tanto en el caso de constitución de nuevas empresas, así como para la ampliación del capital social de empresas establecidas. Asimismo, pueden suscribir convenios los inversionistas participantes en el proceso de privatización y concesiones y las empresas involucradas en dicho proceso. Por otro lado el Dec. Legislativo 757, ley marco para la inversión privada, faculta a las instituciones y empresas del estado a someter a arbitraje en sus relaciones con 10 Este decreto se da para otorgar garantías a la inversión extranjera habiendo ratificado el Perú con este objetivo, por Resolución Legislativa Nº 25312, el Convenio Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garantía a las Inversiones Extranjeras (MIGA). 11 De conformidad con el artículo 39 del Dec. Leg. 757: Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes

5 particulares toda controversia que se derive de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual 12. Este Decreto establece como criterio de arbitrabilidad toda controversia que se derive de una relación patrimonial; lo cual nos hace deducir que de acuerdo a nuestra legislación se considera materia arbitrable no solo los derechos disponibles sino también toda materia que tenga contenido patrimonial. Ya que el Dec. Leg. No 662 se limita a establecer que los convenios de estabilidad jurídica deben someterse a arbitraje en conformidad con los tratados internacionales, entonces pasaremos al análisis de estos convenios para saber si establecen criterios sobre la materia arbitrable. Al respecto debemos precisar que nuestro país ha suscrito 31 de estos convenios caracterizándose por tener clausulas muy similares. Así, por ejemplo el convenio suscrito con Francia 13, en su art. 8, establece que toda controversia relativa a inversión 14 será sometida, por cualquiera de las partes, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de inversiones (CIADI) si no se resuelve en el plazo de seis meses desde el momento en que una de las partes la haya planteado. El sometimiento al Centro es incondicional. 12 El Artículo 48 de la citada ley prescribe que: En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho público, así como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrán someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislación nacional e internacional, de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. 13 Se refiere al Convenio sobre Promoción y Protección reciproca de Inversiones suscrito entre la República del Perú y la República de Francia. Disponible en: Marco Legal Moderno y Estable. 14 El resaltado es nuestro.

6 Si contrastamos dicho artículo con el Art sobre la definición de inversión resulta que se entiende por inversión todos los activos, tales como bienes, derechos e intereses de toda naturaleza. En el inciso e) de este articulo se precisa: [ ] especialmente las concesiones relativas a la prospección, el cultivo, la extracción o la explotación de recursos naturales, incluso aquellas que se encuentran en el área marítima de las partes contratantes. Similares disposiciones encontramos en el convenio sobre Promoción y Protección reciproca de inversiones entre Perú y Alemania, con la República Popular China, Japón, etc. Ahora bien, de conformidad con el Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EE.UU los asuntos laborales y ambientales, luego de haber intentado solucionarlos a través del procedimiento de Consultas, pueden solicitar la constitución de un Panel Arbitral para solucionar el asunto. 16, El Reglamento del CIADI, así como la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional no determinan la materia arbitrable. El primer documento se limita a establecer que la jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado 15 Articulo 1 - Para la aplicación del presente convenio: (1) El término "inversión" designa todos los activos tales como bienes, derechos e intereses de toda naturaleza y, en particular, aunque no exclusivamente: (a) Los bienes muebles e inmuebles, así como todo otro derecho real tales como las hipotecas, privilegios, usufructos, fianzas y derechos similares; (b) Las acciones, primas en emisión y otras formas de participación, sean minoritarias o indirectas, en las sociedades constituidas en el territorio de una de las partes contratantes; (c) Las obligaciones, acreencias y derechos a toda prestación que tenga valor económico; (d) Los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial (tales como patentes de invención, licencias, marcas registradas, modelos y diseños industriales), los procedimientos técnicos, los nombres registrados y la clientela; (e) Las concesiones otorgadas por la ley o en virtud de un contrato, especialmente las concesiones relativas a la prospección, el cultivo, la extracción o la explotación de recursos naturales, incluso aquellas que se encuentran en el área marítima de las Partes Contratantes. 16 Ver artículos 21.5, párrafo 2 y 26.1 de dicho Acuerdo. Disponible en: 20Comercial%20Peru%EEUU.pdf

7 contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro 17 y el segundo se refiere a las diferencias que puedan surgir entre las partes en relación a un negocio de carácter mercantil 18 En consecuencia podemos deducir que la materia arbitrable según las disposiciones de las leyes analizadas aplican: a) El criterio de la libre disposición o de la disponibilidad y b) el criterio de la patrimonialidad. Sin embargo, no podemos decir lo mismo de los convenios de seguridad jurídica y de los tratados; estos no contienen criterios de identificación de la materia arbitral, pudiendo caer en el riesgo de que se interprete como materia arbitrable cualquier controversia que se derive de las inversiones. Es más podríamos atrevernos a decir que la tendencia en la nueva ley de arbitraje es ampliar las materias arbitrables a todos los campos, dejando de lado un criterio importante para definir la materia arbitrable, como es la atribución imperativa de jurisdicción propia o la jurisdicción exclusiva. La jurisdicción exclusiva del estado tiene su fundamento en la protección especial que ciertas materias como el derecho a la competencia, el derecho societario, etc. han sido consideradas relevantes en el tráfico jurídico interno e internacional. En este sentido la Ley de Arbitraje establece el arbitraje societario 19 y el que resulte de la ejecución de bien mueble afectado en garantía mobiliaria 20, pero además añade un párrafo al art del Código Civil y deroga el 17 Artículo 25 del Reglamento del CIADI. En: icsid.worldbank.org/icsid/staticfiles/...spa.../icsid_spanish.pdf. 18 Art. 1 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. 19 De acuerdo a la TERCERA DISPOSICIÓN MODIFICATORIA de la Ley de Arbitraje, se modifica el art. 48 de la la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades en el sentido de que los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos,administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley. 20 Véase CUARTA DISPOSICIÓN MODIFICATORIA de la L.A. que modifica la ley 28677, ley de la Garantía Mobiliaria.

8 art del mismo. Si relacionamos el nuevo párrafo del primer artículo y la derogación del segundo, obtenemos como resultado la perdida de jurisdicción exclusiva del estado en beneficio de toda materia arbitrable. Ambos artículos pertenecen al Libro X del C.C. sobre Derecho Internacional Privado. El art se refiere a la competencia del juez peruano en acciones de contenido patrimonial contra domiciliados en el extranjero. El inc. 3 de este artículo prescribe que los tribunales peruanos serán competentes cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción y que salvo convención en contrario, contemporáneo o anterior a la sumisión, la elección del tribunal es exclusiva. Según la PRIMERA DISPOSICIÓN MODIFICATORIA de la L.A. se agrega un último párrafo al Art del C.C. en el sentido de que este artículo se aplica exclusivamente a la competencia de tribunales judiciales y no afecta la facultad que tienen las partes para someter a arbitraje acciones de contenido patrimonial. De otro lado en la Única disposición Derogatoria de la L.A. se deroga el artículo 2064 del C.C. que preveía la declinatoria de competencia del tribunal peruano si las partes hubiesen convenido someter a arbitraje un asunto de jurisdicción peruana facultativa, a menos que el convenio arbitral haya previsto la eventual sumisión al fuero peruano. Es evidente que de conformidad con el art. 2058, inc. 3, si las partes decidían someterse al fuero peruano, dicho sometimiento era competencia exclusiva. Con la derogatoria de este artículo y el párrafo añadido al 2058, Los tribunales peruanos han perdido la atribución imperativa de jurisdicción propia. Otro argumento a favor de nuestra conclusión que comentamos es la regulación que hace la L.A. sobre el reconocimiento y ejecución de fallos arbitrales extranjeros. El art. 74 de esta ley prevé que los laudos extranjeros se reconocerán y ejecutaran de conformidad con la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, o con la Convención Interamericana de Arbitraje

9 Comercial Internacional de 1975, o con cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú. Efectivamente, de la lectura de los artículos 74 al 78 aparece claramente la influencia de los tratados mencionados. En particular el art. 75 sobre causales de denegación es una transcripción de los artículos correspondientes al tratado de Nueva York de 1958 (Art. V); al de la Convención Interamericana (Art. 5) y al de la Ley Modelo (Art. 36 sobre causales de denegación). La L.A. también acoge la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la Convención de Nueva York, de 1958, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional el 7 de julio de 2006 en su 39º período de sesiones 21. La unificación de las reglas sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales es importante, pero no menos lo es la omisión que se observa en estos artículos respecto a las causales de denegación del reconocimiento. El inc. 3 del Art. 75 de la L.A. prescribe que también se podrá denegar el reconocimiento de un laudo extranjero si la autoridad judicial competente comprueba: a. Que según el derecho peruano, el objeto de la controversia no puede ser susceptible de arbitraje. Y b. Que el laudo es contrario al orden público internacional. La causal prevista en el Art. 2104, Inc. 1 del C.C. sobre reconocimiento de sentencias extranjeras, referente a que un requisito para que la sentencia extranjera sea reconocida es que no resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva, no se contempla. Esto nos lleva a otra deducción no menos atrevida que la a anterior respecto a que los laudos arbitrales extranjeros gozan de aplicación directa, ya que se descarta todo obstáculo para su reconocimiento y ejecución. Y si tenemos en cuenta la DÉCIMO 21 El art. 78 de la Ley de Arbitraje corresponde a la Recomendación 2, adoptada por la CNUDMI en el Así se Recomienda que el párrafo 1) artículo VII de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, se aplique de forma que permita a toda parte interesada acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje.

10 CUARTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA 22 DE LA L.A. sobre Ejecución de un laudo CIADI podríamos afirmar que los laudos emitidos por este organismo internacional son ejecutables directamente. Basamos esta afirmación en el Art. 54 del Reglamento del CIADI, de acuerdo al cual, Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado 23. Tal como observamos, esta disposición no prevé el reconocimiento del laudo arbitral, debido a su carácter obligatorio ; sólo se menciona la ejecución. 3. CONCLUSIONES A) Respecto a la materia arbitrable en el arbitraje nacional: La materia arbitrable según las disposiciones de las leyes analizadas aplican: a) El criterio de la libre disposición o de la disponibilidad y, b) el criterio de la patrimonialidad. Además refleja la tendencia a la ampliación del arbitraje a otras materias. B) Respecto a la materia arbitrable en el arbitraje internacional: Los tratados de inversión no determinan los criterios de la materia arbitrable; simplemente se limitan, de manera general, a expresar que todo lo que se deriva de la inversión se somete a arbitraje. C) La nueva Ley de Arbitraje, en cumplimiento de lo dispuesto por los tratados de inversión, expresa también la tendencia a la perdida de la atribución imperativa de jurisdicción propia en la identificación de los criterios de la materia arbitrable. 22 Ley de Arbitraje. DECIMO CUARTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA.-Ejecución de un Laudo CIADI: Para la ejecución del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) serán de aplicación las normas que regulan el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales internacionales, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado, al amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el 18 de marzo de Ver Articulo 54 del Reglamento del CIADI. Convenio CIADI, Reglamento y Reglas. CIADI/15/Rev.1. Enero del Disponible en: icsid.worldbank.org/icsid/staticfiles/...spa.../icsid_spanish.pdf