SENTENCIA núm. 204/06

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1 JUZGADO DE MARCA COMUNITARIA Num. Uno Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm.594/2005 D Parte demandante: SERCO GESTION DE NEGOCIOS SL Procurador: JESUS ZARAGOZA GOMEZ Abogado: JAVIER MAESTRE RODRIGUEZ Parte demandada: SERCO ENRIQUE GARCIA BARRIONUEVO SERVICIO DE CONSULTORIAS SL Procurador: PEDRO QUIÑONERO HERNANDEZ Abogado: ALEJANDRA ANAYA LOPEZ SENTENCIA núm. 204/06 En Alicante, a 20 de Noviembre de 2006 Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de Marca Comunitaria Num Uno, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el numero 594/2005 promovidos a instancia de SERCO GESTION DE NEGOCIOS SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. JESUS ZARAGOZA GOMEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. JAVIER MAESTRE RODRIGUEZ contra SERCO ENRIQUE GARCIA BARRIONUEVO SERVICIO DE CONSULTORIAS SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. PEDRO QUIÑONERO HERNANDEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a ALEJANDRA ANAYA LOPEZ, sobre infracción de marca comunitaria ANTECEDENTES DE HECHO Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º Declare que el registro y uso del nombre de dominio serco.es, constituye una violación de la marca demandante SERCO y, consecuentemente, el derecho de mi representada a utilizar el nombre de dominio serco.es 2º Ordene a la demandada a cesar en el uso en el tráfico económico de la marca de la que es titular mi representada y, en especial, en el uso de la misma como nombre de dominio, y a efectuar cuantas actuaciones sean precisas para asignar el nombre de dominio serco.es a favor que mi representada 3º Y, en su caso, se expida testimonio de la sentencia que en su día se dicte y se notifique la misma a la Entidad Pública Empresarial Red.es, que gestiona los referidos nombres (sito en C/ Manuel Gómez Moreno s/n 7ª planta Madrid) ordenando la resignación del nombre de dominio disputado a favor de mi representada 4º Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada Segundo.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla verificándolo en tiempo y forma mediante la presentación de escrito de que en tiempo y forma presentó declinatoria por falta de jurisdicción, que se tuvo por promovida y de la que se dio traslado a la parte actora para que alegara lo que estimara conveniente para sostener la competencia de este tribunal, con suspensión del plazo para contestar la demanda, que evacuó en tiempo y forma en el sentido de entender competente este órgano judicial y al Ministerio Fiscal que evacuó en igual sentido, que fue resuelta por auto de 21 de noviembre de 2005 desestimando la declinatoria y en la 1

2 que se acordó dejar sin efecto la suspensión del plazo para contestar la demanda acordada, continuando la tramitación del procedimiento, haciéndole saber a la parte demandada que disponía de un plazo de 10 días para contestar a la demanda, que verificó en tiempo y forma,mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, en el que se solicitó la suspensión de las actuaciones por estar en vías de acuerdo, acordad por auto de 1 de febrero de 2006 Por escrito de 2 de mayo se solicitó la reanudación de las actuaciones, que así se acordó el dia 11 de mayo y se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y depurado el objeto del litigio en los términos que figuran en el soporte audiovisual, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental e interrogatorio, señalándose la celebración del juicio el día 8 de noviembre Cuarto - El día 2 de noviembre la parte demandada renunció a la prueba de interrogatorio de la actora y al tratarse el resto de pruebas de prueba documental solicitó la no celebración del juicio, de lo que se dio traslado a la actora que se mostró conforme, acordándose por proveído de 6 de noviembre por aplicación extensiva del art LEC y con arreglo a lo interesado por ambas partes, dejar sin efecto el señalamiento de juicio y que quedaran los autos para sentencia Quinto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos FUNDAMENTOS JURÍDICOS Prime ro: En la demanda que da origen al presente litigio, extractada en lo relevante, la actora SERCO GESTION DE NEGOCIOS SL, en su condición de licenciataria de la marca comunitaria SERCO No registrada para servicios de la clase 35 a 41 del Nomenclator ( entre los que se encuentran, además de otros, consultoría y asistencia en la gestión de negocios comerciales e industriales, servicios de gestión de personal y de negocios comerciales, agencias de empleo, contratación de personal; gestión de negocios comerciales y consultoría de instalaciones ) solicita su protección frente a la actuación de la demandada, la mercantil SERCO ENRIQUE GARCIA BARRIONUEVO SERVICIO DE CONSULTORIAS SL, dedicada a las mismas actividades económicas de consultoría que la actora, al considerar que el registro y uso por ésta del nombre de dominio serco.es, sin su autorización, supone infracción de sus derechos marcarios Por ello y al amparo del art 9 y 14 del Reglamento de Marca Comunitaria (RMC, en adelante) y art 34, 44 y concordantes de la Ley 17/2001, de Marcas (en lo sucesivo, LM) interesa : a) la declaración de la violación del derecho de exclusiva de la marca comunitaria; b) el derecho del actora a utilizar el nombre de dominio serco.es; c) el cese por el demandado en el tráfico económico de la marca comunitaria de la actora, y en especial el uso como nombre de dominio; d) que se ordene al demandado las actuaciones precisas para asignar el nombre de dominio serco.es a la actora; e) se ordene a la Entidad Publica Red.es la reasignación del dominio serco.es a favor de la 2

3 actora, como se deduce de los términos del suplico trascritos en los antecedentes, cuya redacción no es modélica desde los parámetros de claridad y precisión que exige la LEC Por el demandado en su contestación se opone a estas pretensiones, alegando, en esencia: a) falta de legitimación activa ; b) falta de legitimación pasiva; c) la inexistencia de actividad real en España de la marca SERCO e inexistencia de riesgo de confusión; d) el derecho de la demandada a usar el nombre de dominio serco.es, que no se emplea a título de marca y e) el enriquecimiento injusto, al pretender el demandante apropiarse de un nombre de dominio que se identifica con la entidad demandada Segundo.- Conviene dejar sentado que el objeto de este procedimiento se limita a determinar si el comportamiento imputado a la demandada- registro y uso del nombre dominio serco.es- constituye una infracción de los derechos que otorga la marca comunitaria serco y si estos derechos pueden hacerse valer por la actora, en su condición de licenciataria, y en caso afirmativo, las consecuencias de lo anterior. Aclaración que deviene imprescindible a la vista de la demanda y correlativa contestación, en la que se añaden y entremezclan cuestiones distintas, que dificultan la comprensión de la controversia, y que quedan extramuros de este litigio, y por tanto, de esta resolución: en primer lugar, la legalidad o no de las decisiones administrativas de concesión/denegación de nombres de dominio y en segundo lugar, la existencia de ilícitos concurrenciales y/o publicitarios, ya que expresamente nos ejercitan las acciones previstas en la legislación española en materia de competencia desleal y publicidad Tercero.-Para dejar totalmente delimitado los términos del proceso conviene añadir las siguientes consideraciones: a) En primer lugar, que la competencia de este Juzgado se limita a determinar si el uso de un nombre de dominio (por la parte demandada) puede suponer infracción de los derechos marcarios de un tercero (el actor) y en caso afirmativo, ordenar su cancelación, conforme prevé el apartado 4 de La Disposición adicional sexta de la Ley 34/2002, de 11 julio 2002, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y el art 11.2 de la Orden ITC/1542/2005, de 19 mayo 2005, que aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España («.es») Pero no le corresponde: i) supervisar la legalidad de las decisiones administrativas de concesión de nombre de dominio a terceros; ii) declarar su derecho a utilizar un determinado nombre de dominio y iii) ordenar la reasignación de un nombre de dominio a favor del titular marcario. Por tanto, las pretensiones identificadas como b) d) y e) en el anterior fundamento inicialmente solicitadas en la demanda, no pueden prosperar, y así se hizo constar en la audiencia previa al depurar el objeto de procedimiento, ya que es la entidad pública empresarial Red.es la autoridad a la que corresponde la asignación y gestión del registro de nombres de dominio de Internet bajo el «.es»,con arreglo al procedimiento y requisitos previstos en las citadas normas, que además señalan un régimen especial de transmisión que no contempla la reasignación solicitada; asignación sujeta al pago de correspondiente tasa (apartado 10 de la disposición adicional sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y Orden PRE/1641/2005, de 31 mayo 2005, que modifica la Orden PRE/2440/2003, de ). Por ello no es necesario plantearse la alegación defensiva de enriquecimiento injusto, al pretender el demandante apropiarse de un nombre de dominio b) En segundo lugar, de manera indirecta se desliza en la contestación a la demanda (fundamento jurídico segundo) la falta de uso de la marca por el licenciatario, con la sanción que ello acarrea, con invocación del art 39 LM, que es manifiestamente incorrecto, ya que el aplicable en su caso sería el art 15 y 50 del RMC. 3

4 Hay que rechazar tal alegación defensiva, ya que si lo que pretendía era invocar la caducidad de la marca comunitaria, así debería haberse indicado y formalizado la correspondiente demanda reconvencional (art 92 y 96 RMC). Si no es así no cabe, ni siquiera, plantearse si concurre el supuesto de hecho previsto en el Reglamento. Ello es una consecuencia no solamente del artículo 24 de la Constitución Española a fin de evitar cualquier indefensión a la parte actora, que no ha podido formular alegaciones al respecto, sino por imperativo del artículo 95 del RMC conforme al cuál los tribunales de marcas comunitarias repuntaran válida la marca comunitaria, a no ser que el demandado impune su validez mediante demandada reconvencional por caducidad o por nulidad (apartado 1º) añadiendo el apartado 3º que la excepción de caducidad o de nulidad, presentado por via que no sea la de la demanda de reconvención, solamente es admisible en los supuestos en los que el demandado alegue que: i) el titular de la marca comunitaria podría ser desposeído de sus derechos por uso insuficiente o ii) que la marca podría ser declarada nula por existir un derecho anterior del demandado, supuestos distintos al que parece aquí apuntarse, ya que no se dice que el titular de la marca no la use, sino que la mercantil actora (que invoca la condición de licenciataria) no la usa en España Además lo relevante no es el uso en España sino en la Unión Europea ( art 1 y 15 RMC) y en ningún momento se cuestiona que la marca serco no se use en dicho ámbito territorial. No hay que confundir, en definitiva, la caducidad de la marca comunitaria con la falta de actividad de una licenciataria en un determinado país de la Unión Cuarto.- Esclarecido lo anterior, y centrados en lo que constituye el objeto de la litis, se cuestiona en primer lugar la legitimación activa de la actora. En la demanda, la actora actúa en su condición de licenciataria ( doc num 17 y 18), al ser titular de la marca comunitaria antedicha SERCO la mercantil inglesa SERCO GROUP PLC (doc num 15 y 16) de la que la actora afirma ser filial (folios 2,3 y 7). En la contestación se denuncia la falta de legitimación activa por los siguientes motivos: a) el supuesto contrato de licencia de marca comunitaria invocado no esta inscrito en la OAMI por lo que no puede oponerse a terceros de buena fe, con cita de los artículos 1.3, 2 y 46.3 LM y art 23 del RMC y b) carecer la actora de la condición de licenciataría exclusiva, ya que el supuesto contrato de licencia de marca comunitaria no establece una licencia exclusiva, con cita de lo establecido en la artículo de la Ley de Patentes y art 48.5 LM y artículo 22 del RMC En realidad, lo primero que cuestiona la demandada es la condición de licenciataria de la actora al impugnar la fuerza probatoria del documento Núm. 17 consistente en un contrato de licencia otorgado por la titular de la marca a favor de la actora. Tal pretensión no puede prosperar, ya que el una parte no reconozca valor probatorio a un documento aportado de contrario, no implica que éste no lo tenga y pueda ser valorado, junto con el resto de material probatorio, cuando no se cuestiona su autenticidad ni la de las firmas que figuran en el mismo ( art 326 LEC). Así ocurre el caso presente en el que no se niega que el documento Núm. 17 ( y su traducción, doc num 18), consistente en un contrato de licencia otorgada por SERCO GROUP PLC a favor de la actora, haya sido firmado por el legal representante de la primera, como así se aclaró en la audiencia previa y con capacidad para actuar y obligar a SERCO GROUP, sin que en la contestación a la demanda (momento procesal pertinente, art 405 LEC) se niegue la condición de filial de la demandada. El que no figure fecha y lugar de emisión no afecta a su validez, sino en todo caso al momento a partir del cual podrá producir efectos, que el propio documento indica que es el 12 de octubre de Confirma la condición de licencitaria el doc num 19 (traducción num 20) consistente en una autorización otorgada el 7 de julio por la titular de la marca a favor de la actora en esa condición de 4

5 licencitaria para el ejercicio de acciones legales, sin que tampoco conste cuestionada ni la autenticidad de ese documento ni que el/la firmante no sea legal representante de SERCO GROUP PLC Afirmada la cualidad de licenciataria de SERCO GESTION DE NEGOCIOS SL respecto de la marca comunitaria SERCO, el que no figure inscrita en la OAMI y que la licencia no sea exclusiva (hechos no controvertidos) no acarrea, frente a la tesis de la demandada, falta de legitimación. Al respecto ya se pronunciado este Juzgado en la sentencia de 26 de julio de 2006 ( JO numero 634/2005, asunto REED ELSEVIER PROPERTIES, INC., REED ELSEVIER INC. y REED ELSEVIER (UK) LTD. contra LA LEY ACTUALIDAD, S.A.) en los términos siguientes: En primer lugar hay que poner de relieve que no es de aplicación el citado artículo 124 de la Ley de Patentes, ni en consecuencia, la jurisprudencia nacional invocada, ya que el artículo 22 RMC contiene una regulación propia en la materia, que es de aplicación preferente al citado precepto nacional, no sólo por el principio de especialidad sino por el de jerarquía, al ser la norma comunitaria de rango superior, y venir ello impuesto además por la naturaleza autónoma del sistema marcario comunitario (artículo 1,14 y 97 RMC), puesto de manifiesto de manera reiterada por la jurisprudencia comunitaria (STPICE de 27 de febrero de 2002, Streamserve/OAMI (STREAMSERVE) y las en ella citadas). El artículo 22 RMC, dedicado a las licencias, prevé tanto las exclusivas como las no exclusivas (apartado 1º) dedicando el apartado 3º a la posición jurídica del licenciatario frente a los terceros que infringen el derecho de marca, o dicho de otra manera, a la legitimación activa del licenciatario para reaccionar frente a las violaciones de su derecho a usar la marca. Este apartado dice " Sin perjuicio de lo estipulado en el contrato de licencia, el licenciatario sólo podrá ejercer acciones relativas a la violación de una marca comunitaria con el consentimiento del titular de está. Sin embargo, el titular de una licencia exclusiva podrá ejercitar tal acción cuando el titular de la marca, habiendo sido requerido, no hay ejercido por sí mismo la acción por violación dentro de un plazo apropiado.contiene una regulación distinta a la legislación española (que en esta materia se remite a la Ley de Patentes y que no ha sido objeto de armonización en la Primera Directiva de Marcas) que sólo reconoce al licenciatario no exclusivo una legitimación subsidiaria en defecto de actuación del titular de la marca, al que debe previamente requerir notarialmente para que entable la acción correspondiente (artículo LP). En cambio, el artículo 22 RMC no distingue entre licencia exclusiva o no, y condiciona (salvo lo estipulado en contrato) el ejercicio de la acción por violación al consentimiento del titular marcario, con la especialidad, a favor del titular de la licencia exclusiva, de reconocerle una legitimación autónoma en caso de inactividad del titular marcario requerido al efecto Por otra parte, y en segundo lugar, no se comparte la tesis de que sea imprescindible la inscripción registral de la licencia de la marca comunitaria para poder accionar por i) no exigirlo el art 22.3 y ii) no derivarse necesariamente del art 23.1, que consagra el llamado principio de publicidad material negativa En cuanto a lo primero, el artículo 22.3 RMC no condiciona el ejercicio de la acción por el licenciatario a dicha inscripción y del artículo 22.5 se deduce la existencia y validez de licencias de marcas comunitarias, aunque no se inscriban en el Registro, por lo que la inscripción no aparece aquí como constitutiva. Es más, no se precisa ni siquiera forma escrita, si se compara este precepto con la regulación de la cesión de marca (artículo 17. 3), en la que, además, sí aparece la inscripción registral como imprescindible (art 17.6) Respecto de lo segundo, el artículo 23.1 no es incompatible con lo anterior, ya que no está dedicado a normar la legitimación activa del licenciatario sino a regular la posición jurídica de éste frente a terceros subadquirentes del licenciante titular de la marca. Éste 5

6 precepto indica literalmente que " Los actos jurídicos relativos a la marca comunitaria que se contemplan en los artículos 17, 19 y 22 sólo podrán oponerse frente a terceros en todos los Estados miembros una vez inscritos en el Registro. Sin embargo, aún antes de su inscripción, tales actos podrán oponerse a terceros que, después de la fecha de celebración de dichos actos hubieren adquirido derechos sobre la marca teniendo conocimiento de dichos actos Como ha dicho este Juzgado (sentencia 15 de julio de 2005, JO 15/2005 CAFÉ TAL DE COSTA RICA SA y MANUEL JURADO SL contra JURADO HERMANOS SL, confirmada por el Tribunal de Marca Comunitaria en sentencia de 14 de febrero de 2005) este precepto viene a consagrar el principio de publicidad material negativa, vinculando a la falta de registro-hecho negativo-otro aspecto sustantivo: la inoponibilidad a determinados terceros del título no inscrito, siendo esos terceros los de buena fe, pues aunque el texto comunitario no hable de terceros de buena fe, como si lo hace el texto legal español ( art 46 de la Ley de Marcas 17/2001), sino sólo de terceros, es evidente que se refiere a los primeros ya que, como hemos visto, tras la regla general, prevé que, aún antes de su inscripción, tales actos podrán oponerse a terceros que, después de la fecha de celebración de dichos actos hubieren adquirido derechos sobre la marca teniendo conocimiento de dichos actos,que viene a explicitar la buena fe, de forma tal que el precepto solamente protege aquél que desconocía el negocio o acto no registrado o, aplicando los parámetros de la diligencia media, no se le puede exigir conocimiento del mismo. En caso contrario, no podrá ampararse en lo registrado y sí que se le podrá oponer el acto no inscrito Por tanto, ese tercero al que se refiere precepto no es aquel que infringe la marca con actos incursos en el artículo 9 RMC (frente al que puede responder el licenciatario en los términos previstos en el artículo 22. 3) sino aquel tercero que, después de otorgarse el contrato de licencia, adquiere del titular de la marca derechos sobre la marca (sucesivos adquirentes o posteriores licenciatarios). Tercero frente al que no podrá hacer valer su licencia el licenciatario si no la ha inscrito, salvo que ese tercero no sea de buena fe en el sentido de que conozca (o deba conocer) la divergencia entre lo registrado y la realidad extrarregistral. En ese caso, es decir, si conocía la existencia de la licencia no inscrita antes de adquirir derechos de la marca licenciada, la licencia, a pesar de no estar inscrita, le es también oponible. Si tal licencia no inscrita es oponible en tales casos, con mayor razón se entiende que puede hacerse valer frente aquellos que, actuando en contra del ordenamiento jurídico, vulneran el ius prohibiendi consagrado en el artículo 9 RMC Inclusive a nivel jurisprudencial español, la tesis interpretativa del art 46 LM y del precedente art 43LM 1988 (que responde a la misma idea que el art 23 RMC) que se considera más acertada, se aparta de la postura mantenida en la contestación por la LLA. Así la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 30 de enero de 2004 reconoce legitimación activa al licenciatario, aunque no tuviese inscrito su licencia de marca, pues el principio de no inoponibilidad de lo no inscrito no puede ser contemplado en los términos tan rigurosos como los pretendidos de contrario, reiterando la tesis expuesta en la previa sentencia de la misma Audiencia, de 19 de julio de 1999 (ponente Gimeno-Bayón), que se trae a colación por la expresa mención que en la misma se hace al sistema comunitario consagrado en el artículo 23 analizado en los términos siguientes :.es determinante de que entendamos, con un sector de la doctrina, que el artículo 43 regula el llamado efecto negativo de la publicidad registral, cuyo exacto alcance, en forma similar a la prevista en los artículos 79 de la Ley de Patentes y 23 del Reglamento de la Marca Comunitaria, aparece regulado desde la perspectiva mercantil en el artículo 21 del Código de Comercio, concordante con el 9 del 6

7 Reglamento del Registro Mercantil, al disponer que «los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil»; y desde la hipotecaria, en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria a cuyo tenor «los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero», lo que no significa que el titular extrarregistral no pueda accionar frente a terceros no amparados por el registro, sino que quienes actuaron fiados en el Registro no han de verse perjudicados por los actos no inscritos realizados por el titular En conclusión, y frente al sistema nacional español (artículo 124 LP) en el que licenciatario no exclusivo no tiene legitimación para ejercitar acciones por violación de marca, salvo caso de inactividad del titular marcario, el RMC en el citado artículo 22 sí reconoce al licenciatario (exclusivo o no exclusivo, al no distinguir) esa legitimación, siempre que cuente con el consentimiento del titular de la marca, y sin perjuicio de lo estipulado en el contrato de licencia. Aquí no se cuestiona este requisito, y en todo caso se aporta consentimiento escrito (doc num 19 y 20) por lo que, en conclusión, hay que entender legitimada activamente a la mercantil actora para reaccionar frente a la violación de la marca licenciada a su favor Quinto.- Corresponde ahora determinar si el comportamiento imputado a la demandada- registro y uso del nombre dominio serco.es- constituye una infracción de los derechos que otorga la marca comunitaria serco; o dicho de otra manera, si está legitimado pasivamente el demandado Ya se dejó establecido en el auto resolutorio de la declinatoria de 21/11/2005 que el empleo de un nombre de dominio idéntico o confusorio con el signo marcario registrado puede ser constitutivo de infracción marcaria. Aunque parece cuestionarse la falta de confusión entre la marca serco y el nombre de dominio serco.es no se alcanza a comprender tal alegación, ya que concurre identidad absoluta entre uno y otro signo ( pues la partícula es no es mas que identificadora del nombre de dominio de segundo nivel en España) e identidad aplicativa, por que entra el juego el art 9.1.a) RMC cuya concurrencia implica necesariamente infracción marcaria, ya que en tal caso no es preciso el riesgo de confusión, dado que la protección es absoluta, como recoge el Considerando 7º del RMC en igual sentido que el precedente art 5.1ª de la Directiva y es criterio jurisprudencial consolidado (STJCE de 12 noviembre 2002, Arsenal Football Club y STJCE de 20 de marzo de 2003, LTJ Difusión) El que sea o no marca notoria o que se use o no en España ( que es a lo que parece referirse la demandada en su contestación) aquí es indiferente por aplicación del art 1.2 RMC y no fundarse la condena en el art 9.1 c) Afirmado lo anterior, y como ya se adelantó en el auto de 21/11/2005, el comportamiento del demandado está incurso en el art. 9 RMC, dado que ha realizado un uso de un signo marcario ajeno en el tráfico económico, sin autorización, al reconocer en su contestación que usa el nombre de dominio serco.es para identificar en Internet los servicios de consultoria empresarial que desarrolla, sin que el que se limite al mercado español y que al demandante no acredite actuar en dicho mercado sea relevante en tanto que la marca comunitaria de la actora despliega sus efectos en toda la Unión Europea ( art. 1.2 RMC), y por ende, también alcanza su ius prohibiendi al mercado en el que actúa el demandado. El RMC establece en el art. 9.2 un catálogo de actos que se pueden prohibir, haciéndolo de manera enunciativa y el realizado por el demandado se puede englobar en el de ofrecimiento de los servicios con el signo confusorio o su utilización en la publicidad. 7

8 Aunque no se refiera de manera específica el RMC al uso del signo en redes de comunicaciones telemáticas y como nombre de dominio, el apartado 2 del art. 9 no es un número clausus, y ya ha dicho este Juzgado (sentencia de 11 de Marzo de 2005, autos 22/2004, PFIZER INC contra RICHARD ADLER) que es evidente que el derecho de exclusiva atribuye al titular de la marca impedir que ésta o un signo confundible se utilice como nombre de dominio por un tercero sin su consentimiento, como así ya aparece recogido en las legislaciones europeas nacionales posteriores al Reglamento comunitario, como la Ley española 17/2001, de marcas (art e),aplicable en lo no previsto en el RRM ( art RRM) y en derecho comparado, como la Federal Trademark Act modificada en 1999 en la que introduce una nueva sección que tipifica expresamente la usurpación de marca mediante un nombre de dominio, siendo criterio unánime en la jurisprudencia española (entre otras, SAP de Barcelona de 23 de abril de 2001 y SAP de Zaragoza de 24 de septiembre de 2002) que el registro como nombre de dominio de una marca ajena implica violación del derecho de marcas ( SJMC num uno de 13 de Octubre de 2006, JO numero 23/2006, asunto MARKPLUS INTERNACIONAL SAS contra RAFAEL PEREZ DAUDI) Quinto.- Aunque lo anterior ya es suficiente para desechar la alegación defensiva de que la demandada se limita a usar el nombre de dominio serco.es concedido en virtud de licencia administrativa y que no hay infracción marcaria al no emplearlo a título de marca, hay que remarcar que ello no es así La Disposición adicional sexta de la Ley 34/2002, de 11 julio 2002, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico regula, en cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional decimosexta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, los principios inspiradores del sistema de asignación de nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España «.es», siendo la entidad pública empresarial Red.es la autoridad de asignación, a la que corresponde la gestión del registro de nombres de dominio de Internet bajo el «.es», de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional sexta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y a la que corresponde la asignación de los nombres de dominio bajo el «.es», con el correspondiente devengo de la tasa prevista al efecto El que se asignen al primer solicitante que tenga derecho a ello, sin que pueda otorgarse, con carácter general, un derecho preferente para la obtención o utilización de un nombre de dominio a los titulares de determinados derechos, no legitima la actuación de la demandada, ya que la asignación, que confiere a su titular el derecho a su utilización, estará condicionado al cumplimiento de los requisitos que en cada caso se establezcan, así como a su mantenimiento en el tiempo, y entre los primeros está el respeto de los derechos de propiedad industrial, como se deduce del art 11.2 de la Orden ITC/1542/2005, de 19 mayo 2005, que aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el código de país correspondiente a España («.es») al decir La autoridad de asignación suspenderá cautelarmente o cancelará, de acuerdo con el correspondiente requerimiento judicial previo, los nombres de dominio que incluyan términos o expresiones que resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público y aquellos cuyo tenor literal pueda vulnerar el derecho al nombre de las personas físicas o el derecho de propiedad industrial, atentar contra el derecho al honor, a la intimidad o al buen nombre, o cuando pudiera dar lugar a la comisión de un delito o falta tipificado en el Código Penal, que viene a desarrollar la previsión de la Disposición adicional sexta de la Ley 34/2002, apartado 4 conforme a la cual La responsabilidad del uso correcto de un nombre de dominio de acuerdo con las leyes, así como del respeto a los derechos de propiedad intelectual o industrial, corresponde a la persona u 8

9 organización para la que se haya registrado dicho nombre de dominio, en los términos previstos en esta Ley. La autoridad de asignación procederá a la cancelación de aquellos nombres de dominio cuyos titulares infrinjan esos derechos o condiciones, siempre que así se ordene en la correspondiente resolución judicial, sin perjuicio de lo que se prevea en aplicación del apartado ocho (sistema de solución extrajudicial) de esta disposición adicional. Y expresamente así lo dice el art 12.5 de la citada Orden: El derecho a la utilización del nombre de dominio estará condicionado al respeto a las obligaciones contenidas en este apartado decimotercero, a las normas recogidas en el apartado undécimo y al mantenimiento de las demás condiciones aplicables Si la marca comunitaria que nos ocupa se solicitó el 1/4/1996 y se concedió el 19/8/1999 (doc num 16), la tesis de la demandada de que el uso que hace de la misma como nombre de dominio en España en virtud de una autorización solicitada el 22/3/2004 ( doc num 21), no es infracción marcaria, no se sostiene, conforme a la legislación expuesta, sin que sea de aplicación la sentencia invocada en la contestación, ya que i) se refiere a un conflicto de denominación social y marca, supuesto distinto al aquí planteado y ii) no constituye la misma jurisprudencia mayoritaria en la materia referente a si procede acordar la modificación de una denominación social posterior por ser similar a una marca o nombre comercial anterior, y crear riesgo de confusión por asociación, a los consumidores, al coincidir las actividades comerciales de las entidades titulares de una y otra, que aparece recogida en la reciente sentencia del TS de 18/05/2006 Sexto.- Resulto lo anterior, y en cuanto a las medidas interesadas por la actora, el régimen del art 98 RMC debe necesariamente completarse con lo previsto en la Ley española 17/2001de Marcas, aplicable en virtud de lo previsto en los artículos 14, 97 y 98 del Reglamento, y en concreto, el artículo 41 y siguientes de la ley española A la vista de la delimitación del suplico efectuada en la audiencia previa y antes apuntada, puesta en relación con la regulación dicha con anterioridad, hay que indicar que procede a) la declaración de la violación del derecho de exclusiva de la marca comunitaria y b) ordenar el cese por el demandado en el tráfico económico de la marca comunitaria de la actora, y en especial el uso como nombre de dominio. Lo primero al tratarse de una acción declarativa que es perfectamente admisible en derecho español, que establece un régimen de numerus apertus, estando plenamente justificada la declaración judicial al existir controversia al respecto, bastando para su estimación la existencia de una conducta del demandado constitutiva de infracción de la marca del actor y lo segundo, para evitar la continuación de la infracción, por lo que deviene necesaria la cancelación administrativa del nombre de dominio otorgado a la demandada, como medida derivada de esa cesación y a fin de garantizar la misma. Y si se dejo asentado en la audiencia previa en el trámite de delimitación del objeto procesal, sin que se formulase recurso al respecto Séptimo.- A los efectos del pronunciamiento de costas (art 394LEC) la estimación de la demanda ha de considerarse parcial, ya que son varias las pretensiones (desglosadas en el fundamento 2º y 3º) inicialmente formuladas que no son atendidas, por lo que cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 394LEC). Si la parte actora no ha sido cuidadosa a la hora de la formulación de sus pretensiones, debe asumir sus consecuencias y por ende, aunque ve declarado su derecho marcario, no puede repercutir los gastos procesales en la contraparte Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. 9

10 FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por SERCO GESTION DE NEGOCIOS SL contra SERCO ENRIQUE GARCIA BARRIONUEVO SERVICIO DE CONSULTORIAS SL debo declarar y declaro que el uso del nombre de dominio serco.es por la demandada constituye una violación de la marca comunitaria SERCO y debo condenar y condeno a la demandada a cesar en el uso en el tráfico económico de la marca serco y, en especial, en el uso de la misma como nombre de dominio, Firme esta resolución, líbrese mandamiento a la Entidad Pública Empresarial Red.es par la cancelación del nombre de dominio serco.es asignado a favor de la demandada Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Notifíquese a las partes personadas, haciéndoles constar que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación para ante el Tribunal de Marca Comunitaria, a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación. Así, por esta, mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICIDAD-A la anterior sentencia se le dio la publicidad legal. Doy fe 10

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