LAS FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL DERECHO URUGUAYO 1

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1 LAS FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL DERECHO URUGUAYO 1 Emilio Biasco Marino 2 SUMARIO INTRODUCCION Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO 1.- Diversas formas de considerar el ordenamiento jurídico El ordenamiento jurídico en sentido objetivo Caracteres de las normas de relación Caracteres de las normas de acción Diferencias entre normas de relación y normas de acción Contenidos del ordenamiento jurídico subjetivo.- Capítulo II.- CALIDADES JURÍDICAS 7.- Concepto y tipos Naturaleza de las calidades Caracteres de las calidades.- Capitulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR 10.- Concepto de capacidad jurídica Concepto de capacidad de obrar Legitimación jurídica.- Capítulo IV.- POSICIONES JURÍDICAS 13.- Concepto de posición jurídica Caracteres y estructura de las posiciones jurídicas Clasificación de las posiciones jurídicas Posiciones jurídicas mixtas Esquema de las principales posiciones jurídicas Los status jurídicos.- Capítulo V.- SITUACIONES JURIDICAS Y RELACION JURIDICA 19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaciones jurídicas Nacimiento, modificación y extinción de las situaciones jurídicas La relación jurídica.- Capítulo VI.- LOS PODERES JURÍDICOS 22.- Concepto de poder División de los poderes jurídicos Las potestades jurídicas Caracteres instrumentales de la potestad El ejercicio de la potestad está vinculado a un fin El deber es un elemento inherente a la potestad Diversas fases de la potestad Caracteres de las potestades Semejanzas y diferencias entre potestad y derecho subjetivo Ventajas y desventajas del ejercicio de un poder Naturaleza de la potestad Potestad y sujeción Del ejercicio de una potestad pueden nacer relaciones jurídicas Identidad e inagotabilidad de la potestad Modalidades de las potestades Clasificación de las potestades La potestad administrativa Relaciones entre capacidad, potestad y derecho subjetivo Las funciones jurídicas.- Capítulo VII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS ACTIVAS A) Los derechos subjetivos 41.- Teorías sobre el derecho subjetivo Conceptos sobre el derecho subjetivo Elementos constitutivos y facultades típicas del derecho subjetivo Caracteres, contenido y regulación del derecho subjetivo Clasificaciones de los derechos subjetivos La declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos Privación legal de la protección en el goce de los derechos por razones de interés general Coexistencia del amparo con las acciones petitorias Las generaciones de derechos Derechos de 1ª generación Derechos de 2ª generación Derechos de 3ª generación Los derechos potestativos Asentimiento del interesado: las potestades no autoritarias.- B) Las libertades jurídicas 55.- Derechos y libertades Diversos conceptos de libertad Modalidades básicas de la elección ínsita en el derecho La libertad no incluye la facultad de exigir la prestación Los derechos económicos, sociales y culturales son exigibles en forma progresiva Necesaria existencia de condiciones económicas suficientes Diversas concepciones sobre la libertad Límites de la libertad Diferencias entre derecho y libertad.- C) Los intereses legítimos 64.- Origen y evolución de las concepciones sobre el interés legítimo Concepto de interés legítimo Lesiones del interés legítimo Caracteres del interés legítimo Estructura del interés legítimo Fundamentos de las concepciones modernas Criterios de distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo Consecuencias de la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo Utilidad de la distinción entre derecho e interés Criterios para la individualización de los intereses legítimos Clasificación de los intereses legítimos Fuentes de atribución de intereses legítimos Garantías del interés 1 Apuntes del Curso de Derecho Público III (Defensa de las situaciones jurídicas subjetivas), dictado por el autor, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, durante el año lectivo Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración; y Profesor Adjunto de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 1 -

2 legítimo Posiciones jurídicas de interés legítimo, reconocidas por la Constitución uruguaya Interés legítimo y directo Interés legítimo y personal Amparo por lesión de un interés legítimo.- D) Los intereses supraindividuales 81.- Razones de su existencia Diversas posiciones doctrinarias Intereses colectivos Caracteres de los intereses colectivos Legitimación de las asociaciones y entidades Los intereses difusos Naturaleza de los intereses difusos Legitimación procesal Consideración de posiciones jurídicas supraindividuales.- A) Derecho al medio ambiente sano.- B) Derechos del consumidor.- E) Interés simple o de hecho 90.- Concepto.- Las acciones populares.- F) Expectativas legítimas 91.- Concepto de expectativa Jurisprudencia nacional.- G) Garantías 93.- Concepto Elementos básicos de las garantías.- Capítulo VIII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS PASIVAS 95.- Enumeración.- A) Los deberes jurídicos 96.- concepto de deber jurídico Existencia y observancia del deber Diferencias entre deberes y derechos Posiciones jurídicas mixtas Modalidades del deber Deberes y obligaciones Cargas y deberes Posiciones de poder -deber Posiciones de derecho deber Principales deberes constitucionales e internacionales.- B) Las obligaciones jurídicas Concepto de obligación Diferencias entre deber y obligación Correlación entre derecho y obligación Obligaciones constitucionales.- C) La sujeción jurídica Concepto de sujeción jurídica Diferencias con la obligación Diferencias entre sujeción y obligación.- D) Las cargas jurídicas Concepto de carga Elementos y caracteres de la carga Diferencias entre carga y obligación Conexión entre carga y poder Semejanza entre carga y condición La carga en el derecho procesal y sustancial Consecuencias de la inobservancia de la carga Necesaria iniciativa del interesado.- Capítulo IX.- POSICIONES MIXTAS Concepto Conexión entre derechos y deberes Límites de los deberes individuales Posiciones mixtas en la Constitución Nacional.- INTRODUCCION En la doctrina juspublicista extranjera por razones derivadas del respectivo derecho positivo interno, los autores italianos a partir de la Escuela fundada por Vittorio Emanuele Orlando (Ranelletti, Santi Romano, Cammeo, Miele, y otros) desarrollada desde finales del S. XIX y a lo largo de todo el S. XX son quienes más han estudiado, profundizado y sistematizado la temática referente a las figuras jurídicas subjetivas, incluyendo las calidades, las posiciones y las situaciones jurídicas ; temática abordada en buena parte de los numerosos manuales de Derecho público y privado, como es el caso del Manual de Derecho civil y comercial de Francesco Messineo.- Al comienzo del Capítulo sobre las Posiciones y situaciones subjetivas, Giannini afirma que si en el plan de estudios de derecho existiese la enseñanza de la teoría general del derecho, como materia necesaria, todo el capítulo referido a las figuras jurídicas subjetivas, sería superfluo; pues el C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 2 -

3 mismo está dedicado a temas que, si originalmente eran propios del Derecho administrativo, hoy pertenecen a la teoría general del derecho; agregando que, a lo largo del curso, se reitera: a) que la ciencia del derecho es una; b) que al Derecho administrativo se aplican las mismas nociones generales que a las restantes ramas del derecho; y c) que sólo por una tradición científica y didáctica, algunos temas de la teoría general, se consideran de interés particular de la ciencia del Derecho administrativo, como ocurre con las posiciones y las situaciones jurídicas de Derecho público.- 3 Lo mismo podría afirmarse mutatis mutandi respecto de la enseñanza universitaria del derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.- En nuestro país al igual de lo que ocurre en los países de derecho continental, el estudio global de las diversas figuras jurídicas subjetivas, resulta un imperativo constitucional, por cuanto en el propio texto de la Carta, se incluyen claras referencias a las diversas calidades jurídicas, como ser: las potestades, los derechos, las libertades, las garantías, las obligaciones, las posiciones de poder-deber, de derecho-obligación, de derecho-deber, etc.; por lo que resulta necesario analizarlas en su conjunto, señalando su caracteres, sus semejanzas y sus diferencias.- Además, a partir de 1952, la Constitución uruguaya introdujo como novedad, junto a la figura del derecho subjetivo y otras figuras activas y pasivas, sendas referencias al interés legítimo, lo que obliga al intérprete a determinar las semejanzas y diferencias existentes entre ambos conceptos, respecto de la aplicación y alcance de disposiciones constitucionales referentes a las peticiones, los recursos administrativos, las acciones de nulidad y la declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos; poniendo sobre el tapete las cuestiones acerca de la titularidad sustantiva y procesal de tales posiciones; así como los medios de garantía existentes para su protección.- Por otra parte, como señalaba Santi Romano, si bien existe una natural distinción, también existe una necesaria conexión entre las distintas figuras jurídicas subjetivas, que impone su consideración en forma particular y relacionada a la vez 4 ; pero en todo caso, referida a cada ordenamiento jurídico en particular.- 5 Los párrafos que siguen pretenden resumir la exposición general de las principales que no las únicas figuras subjetivas, haciendo referencia a sus orígenes, a su desarrollo y a la evolución más reciente; tal como se realizara en el curso lectivo respectivo.- Finalmente corresponde recordar que, desde la 1ª Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán (1968), se incorporaron a diversos instrumentos internacionales universales y regionales principios originalmente incluidos en la llamada Proclamación de Teherán, que establece la indivisibilidad y la universalidad 6 de todos los dere chos y libertades, en los siguientes términos: 3 Vé. Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, t. II, Nº Vé. Santi Romano: Fragmento de un diccionario Jurídico, ps. 226 y ss.- 5 Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: El Interés Legítimo, en Perspectivas del Derecho Administrativo en la Segunda Mitad del Siglo XX - Publicación en Homenaje a Sayagués Laso, Madrid, 1969, Tomo III, págs 283 y sgs. 6 Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie alguna.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en junio de 1993 aprobó la denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra clave fue universalidad, contra regionalismos o particul arismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos o deberían serlo en todo el mundo y en todas las culturas, aun aceptando ciertas particularidades nacionales y regionales, además de diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos (párr. 1.5). C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 3 -

4 Puesto que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, es imposible (párr.13).- Asimismo, en los denominados Principios de Limburgo relativos a la aplicación del PIDESC, se declara: 3. Teniendo en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, se debería prestar la misma atención y consideración urgente a la aplicación, fomento y protección tanto de los derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y culturales. 16. Todos los Estados Partes al Convenio tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto. 17. Los Estados Partes deberán hacer uso, a nivel nacional, de todos los medios apropiados, tales como medidas legislativas, judiciales, administrativas, económicas, sociales y educativas consistentes en la naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir con las obligaciones por ellos aceptadas bajo el Pacto. 18. Las medidas legislativa no serán suficientes para poder cumplir con las obligaciones que se deriva n del Pacto. Es necesario señalar sin embargo, que el articulo requiere a menudo que la acción legislativa se realice cuando la legislación vigente vaya en contra de las obligaciones asumidas bajo los términos del Pacto. 19. Los Estados partes deberán dotarse de recursos efectivos, tales como las apelaciones ante un magistrado, cuando sea necesario. 8 Pero dichas afirmaciones, teóricamente impecables y exactas, en la práctica permanente de los Estados, se encuentran totalmente desvirtuadas, por cuanto se privilegia la explotación y la concentración de la riqueza, lo que conlleva a que sólo para un pequeño grupo de sectores privilegiados que anualmente, y con el beneplácito de la prensa libre, suelen festejar, sin ningún tipo de rubor, la incorporación de nuevos socios al Club de millonarios, la indivisibilidad y universalidad de los derechos y libertades, constituye una verdadera realidad.- En cuyo mérito, las diversas figuras jurídicas consideradas, se desarrollarán tan sólo desde el punto de vista formal; aspecto sobre el cual, también existen enormes fallas de efectividad.- 7 Artículo 2. 1: adoptar medidas... por los medios adecuados, particularmente mediante la aprobación de leyes.- 8 El referido documento continua declarando: 21. La obligación de alcanzar el logro progresivo de la completa aplicación de los derechos exige que los Estados partes actúan tan rápidamente como les sea posible en esa dirección. Bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos Algunas obligaciones del Pacto requieren su aplicación inmediata y completa por parte de los Estados Partes, tales como prohibición de discriminación enunciada en el artículo 2.2 del Pacto La obligación de alcanzar una realización progresiva es independiente del aumento de los recursos; dicha obligación exige que se haga un uso eficaz de los recursos disponibles La aplicación efectiva puede efectuarse mediante el aumento de recursos, así como por el desarrollo de los recursos de la sociedad necesarios para la realización individual de los derechos reconocidos en el Pacto.- Hasta el aprovechamiento máximo de los recursos disponibles Se obliga a los Estados partes a garantizar el respeto de los derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico Los recursos disponibles hacen referencia tanto a los recursos dentro del país como a aquéllos disponibles a través de la cooperación y la asistencia internacional Al determinar si se han adoptado las medidas adecuadas para la realización de los derechos reconocidos por el Pacto, se deberá prestar atención a la utilización eficaz y equitativa y la oportunidad de acceder a los recursos disponibles Al hacer uso de los recursos disponibles, se deberá otorgar la prioridad debida con vistas a la realización de los derechos reconocidos por el Pacto teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a cada individuo la satisfacción de los requisitos de subsistencia, así como el proporcionarle los servicios esenciales.- Tanto individualmente como a través de la asistencia y la cooperación internacional, en particular la económica y la técnica La cooperación y la asistencia internacional mencionada en la Carta de las Naciones Unidas (artículos 55 y 56) y en el Pacto, debe tener como prioridad la realización de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales, sean económicas, sociales, culturales, civiles o políticas La asistencia y la cooperación internacional deben encaminarse hacia el establecimiento de un orden social e internacional, en el cual los derechos y las libertades enunciadas en el Pacto puedan realizarse plenamente (véase el artículo 28 de la DUDH) A pesar de las diferencias en sus sistemas económicos, políticos y sociales, los Estados colaboran entre si con vistas a fomentar la evolución social, económica y cultural internacional, muy particularmente el crecimiento económico de los países en desarrollo, el cual estará exento de discriminaciones basadas en tales diferencias Los Estados partes deberán adoptar internacionalmente las medidas necesarias para asistir y cooperar en la realización de los derechos reconocidos en el Pacto La cooperación y la asistencia internacionales se basarán sobre la igualdad soberana entre los Estados y tendrán como objetivo la consecución de los derechos contenidos en el Convenio Al iniciar actividades de cooperación y asistencia internacionales, se deberá tener presente el papel que pueden desempeñar las organizaciones internacionales, así como la contribución que pueden aportar las organizaciones no gubernamentales (énfasis agregado).- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 4 -

5 Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO Siguiendo la formulación realizada originalmente por Guicciardi y retomada por diversos autores extranjeros y nacionales se parte de la base que todo ordenamiento jurídico puede ser analizado por lo menos desde dos puntos de vista diferentes; de cuyo análisis es posible extraer una serie de interesantes y prácticos corolarios destinados a desentrañar la naturaleza y los caracteres de las diversas figuras subjetivas Diversas formas de considerar el ordenamiento jurídico En la ciencia jurídica, el vocablo derecho, puede ser entendido en sentido objetivo para indicar las normas que prescriben a los sujetos, ciertos comportamientos (norma agendi); o en sentido subjetivo, indicando la pretensión de un sujeto, de que otro sujeto asuma el comportamiento prescripto por la norma (facultas agendi).- 9 Así, se habla del derecho de propiedad en sentido objetivo, cuando se hace referencia a las normas nacionales e internacionales que regulan cierta relación entre personas y cosas; y en sentido subjetivo, cuando se hace referencia al conjunto de pretensiones que las normas reconocen al propietario de una cosa, frente a otro u otros sujetos.- No atribuyen derechos subjetivos, las normas de Derecho p ublico que imponen obligaciones o prohibiciones en protección de intereses generales (como la obligación genérica de contribuir a los gastos públicos) El ordenamiento jurídico considerado desde el punto de vista subjetivo Según la tradicional y exitosa formulación de Guicciardi 10, la consideración del ordenamiento jurídico desde el punto de vista subjetivo, permite determinar: a) quiénes son sus destinatarios; y b) qué posiciones jurídicas se producen respecto de los mismos.- Conforme al interés protegido, las normas con que actúa la Administración Pública, pueden agruparse en dos grandes categorías: a) las normas de relación, dictadas en tutela de inter eses jurídicos individuales; y b) las normas de acción, dictadas en garantía del ejercicio del interés público.- Mientras que de las normas de relación, surgen derechos subjetivos para el particular; de las normas de acción, surgen intereses legítimos (salvo en los casos en que la administración se valga de instrumentos negociales) Concepto y caracteres de las normas de relación 9 El Derecho objetivo constituye una directiva social para la acción, a la cual el sujeto debe conformarse; mientras que el Derecho subjetivo es sólo una prospectiva de la acción, en la que el sujeto se coloca, y que puede hacer valer en sentido jurídico.- Vé. Vittorio Frosini: Diritto soggettivo, en NDI, t. V, p.s 1047 y ss.- 10 Enrico Guicciardi expuso por primera vez esta teoría en el Curso de Derecho administrativo impartido en la Universidad de Padua, en 1936; que luego fuera retomada en varios trabajos posteriores; y que en la actualidad es recogida por autores contemporáneos, incluso por nuestra doctrina publicista (Cassinelli).- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 5 -

6 Se denomina norma de relación a la que regula las relaciones entre los particulares y el Poder público, a los efectos de delimitar las posiciones jurídicas recíprocas.- Las normas de relación individualizan posiciones de derecho subjetivo y de deber jurídico; por lo que su violación, supone la lesión de un derecho, legitimando al titular para obtener el resarcimiento del daño.- Las normas de relación, se caracterizan por: a) Ser normas primarias y materiales, en tanto que regulan relaciones intersubjetivas y dirimen conflictos de intereses.- b) Tutelar intereses jurídicos individuales.- c) Regular relaciones entre la Administración y los terceros.- d) Resolver conflictos de intereses entre sujetos.- e) Consistir en un mandato de hacer, no hacer o consentir algo, en favor de otro.- Su violación, produce la ilicitud del acto, sancionada con la obligación de reparar el derecho dañado Concepto y caracteres de las normas de acción Normas de acción son las dirigidas a regular el ejercicio del poder público, con prescindencia de su relación con otros sujetos; cuya violación determina la lesión de un interés legítimo y el ejercicio de los recursos administrativos y la acción de nulidad contra el acto lesivo.- Las normas de acción, se caracterizan por: a) Regular el ámbito de discrecionalidad de la Administración.- b) Tutelar el interés público 11.- c) Regular la actividad de la administración en el cumplimiento de relaciones ya previstas por las normas de relación.- d) Tutelar el interés público para asegurar la conformidad de la actuación de la Administración en el ejercicio de sus poderes.- e) Imponer comportamientos a la Administración, en favor del interés público.- f) Poseer carácter instrumental.- Su violación, constituye una ilegalidad, y produce la invalidez del acto; que se sanciona con la supresión del acto inválido, disconforme con el interés público Diferencias entre las normas de relación y las normas de acción 11 Señala Alessi que la Administración puede servirse de medios ofrecidos por el Derecho privado con el fin de satisfacer intereses meramente secundarios y patrimoniales (intereses propios del sujeto jurídico como tal, correspondientes a su patrimonio, entendido en sentido jurídico) muy diferentes, por lo tanto, del interés público, que es un interés difuso, de todo el grupo social, como cuando, por ejemplo, un Ente público administra sus bienes patrimoniales disponibles, administra una finca agrícola poseída iure privatorum, suscribe contratos de arrendamiento de la misma, etc..- Vé. Renato Alessi: Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, Nº C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 6 -

7 A) En cuanto al ámbito de su esfera de acción a) Las normas de relación limitan la esfera jurídica de la Administración y la del ciudadano.- b) Las normas de acción regulan la actividad que la Administración puede desarrollar en su propia esfera jurídica.- B) En cuanto al bien jurídico lesionado a) La violación por la Administración de una norma de relación, significa la indebida invasión en la esfera jurídica del sujeto, produciendo una ilicitud, por lesión de su derecho.- b) La inobservancia de una norma de acción, significa un comportamiento de la Administración contrario al interés público que ella misma representa, y por lo mismo, implica una actividad ilegítima, lesionando un interés legítimo.- C) En cuanto a los efectos a) La violación de una norma de relación, produce la ilicitud del acto, que se sanciona con la obligación de reparar el derecho ajeno dañado.- b) La violación de una norma de acción, produce la lesión de un interés legítimo, invalidez del acto; que se sanciona con la supresión del mismo, por no conformarse con el interés público Contenidos del ordenamiento jurídico subjetivo Analizado desde el punto de vista subjetivo, en el ordenamiento jurídico se encuentran diversas figuras jurídicas genéricas, jerarquizadas y separables, pero concatenadas; que suelen denominarse: a) Calidades jurídicas.- b) Capacidades jurídicas.- c) Posiciones jurídicas.- d) Situaciones jurídicas subjetivas.- Capítulo II.- CALIDADES JURIDICAS 7.- Concepto y tipos Por calidad jurídica se entiende el modo de ser abstracto de un sujeto o una cosa, con relevancia jurídica con una específica calificación o relevancia jurídica. 12 Característica principal de esta categoría, es que, estando determinada por el ordenamiento jurídico, tiene un propio e imprescindible substrato natural, que constituye el elemento intrínseco de la persona (p.e. la cualidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de la cosa, (p.e. la cualidad de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montañoso o no, etc.).- 12 Vé. Luiggi Galateria Máximo Stipo: Manuale di Diritto administrativo, Principi Generali ps. 73 y ss.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 7 -

8 Esas calidades se encuentran reguladas por el ordenamiento jurídico y se denominan: a) calidades estructurales (como la calidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de la cosa, (como la cualidad de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montañoso o no, etc.); y b) calidades funcionales, en base a la función a la que están destinadas (así: la misma cosa puede asumir diversa calidad, según que se destine al órgano, habitación, negocio, clínica, etc.) Atributos de las calidades Las calidades no determinan por sí mismas la producción de efectos jurídicos, sino que constituyen el presupuesto legitimante para hacer surgir las posiciones y situaciones jurídicas subjetivas que se examinarán.- Por ejemplo, si una norma, con la finalidad de desarrollar la agricultura, prevé el establecimiento de tributos para la construcción de cascos de coloniales, la Administración pública estará legitimada para establecerlos, en cuanto se trate de un bien con la cualidad de casa colonial (presupuesto) y no de una villa, de un albergue, etc Relacionamiento entre las diversas calidades Las diversas calidades, como ser: la capacidad, la posición, la situación, la relación jurídica, el poder, la facultad, el interés legítimo, el deber, la obligación, la carga, etc.; se caracterizan por: a) Estar estrechamente vinculadas entre sí.- b) No poder ser definida una, si no se definen las otras. c) No poder delimitarse, sino en forma paralela o simultánea.- En razón de lo cual, resulta necesario realizar el estudio conjunto de por lo menos las principales figuras jurídicas subjetivas, aquellas de permanente utilización por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, de los diversos países.- Capítulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR La capacidad de los sujetos de derecho puede ser general como en las personas físicas ; o particular como en las personas jurídicas públicas, estatales y no estatales o paraestatales, y privadas Concepto de capacidad jurídica o de derecho La primera y fundamental calidad subjetiva, es la capacidad jurídica, que consiste en la aptitud para ser sujeto titularidad o pertenencia de posiciones subjetivas y por lo tanto, punto de referencia de posiciones jurídicas (derechos, deberes, etc.).- En la época contemporánea, puede afirmarse rotundamente que: no existe capacidad sin sujeto, ni sujeto sin capacidad.- 13 Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.i. p C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 8 -

9 No obstante, se trata de un concepto relativo, puesto que la capacidad jurídica puede estar limitada en determinadas categorías y tipos de posiciones jurídicas subjetivas; como por ejemplo: los no ciudadanos (o los extranjeros), respecto de los Derechos políticos; las personas jurídicas, cuya capacidad jurídica no coincide con la de las personas físicas; o las personas jurídicas públicas, con sus propias tipicidades.- No obstante, la capacidad jurídica no puede ser objeto de renuncia o de acuerdos; ni puede perderse por motivos políticos. 14 La capacidad jurídica constituye un atributo tanto de las personas físicas, como de las personas jurídicas públicas 15 o privadas (Código Civil, Art. 21) 16 ; pero mientras las personas físicas adquieren la capacidad al nacer y la pierden con la muerte; las personas jurídicas, la adquieren con el reconocimiento que, por lo mismo, posee naturaleza constitutiva y la pierden por la disolución Concepto de capacidad de obrar La capacidad de obrar de goce y ejercicio es la idoneidad del sujeto para ejercer poderes inherentes a los derechos de que es titular. - No existe capacidad de obrar sin capacidad jurídica; pero puede existir capacidad jurídica, sin capacidad de obrar; por ejemplo: los menores son sujetos pasivos tributarios, pero no pueden formular denuncias patrimoniales.- No obstante, existen casos en que no se puede tener capacidad jurídica, si no se tiene capacidad de obrar; por ejemplo: quien no puede actuar en el acto del matrimonio, tampoco posee capacidad para contraerlo Legitimación jurídica La legitimación es la calidad activa o pasiva de un sujeto, tendiente a ejercer o asumir el ejercicio de una específica y concreta facultad.- La legitimación indica que un sujeto, y no otro, está en posición de ejercer o asumir el ejercicio de la facultad particular de que se trata.- En su Vocabulario Jurídico, Couture enseñaba que legitimación es la Condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión (Legitimatio ad causam) ; o la 14 Vé. Pietro Rescigno: Capacità giuridica, en NDI, t. II, ps. 873 y ss.- 15 Para Sayagués la competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos, concepto equivalente al de capacidad de las personas físicas.- Vé. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Nº El texto de la norma establece: Artículo 21. Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública.- Cabe recordar que la capacidad jurídica, también se reconoce a los grupos colectivos no personificados, como las sociedades de hecho.- En consecuencia, en nuestro Derecho positivo, la cuestión de la capacidad de las personas jurídicas está resuelta desde el S. XIX, por el Código Civil; corregido, en cuanto a la enumeración de las personas jurídicas estatales, por el art. 24 de la Constitución Nacional vigente.- 17 La capacidad jurídica queda fuera de las posiciones y situaciones jurídicas, porque consiste en la aptitud de ser titular (titularidad); corresponde a todos los sujetos de derecho; mientras que la capacidad de obrar, puede faltar total o parcialmente, por diversas razones (edad, estado civil, etc.).- A veces también se requiere una legitimación para obrar.- La capacidad jurídica compete a quienes se encuentran dotados de personalidad jurídica.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE - 9 -

10 Aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (legitimatio ad processum). En derecho procesal, la legitimación consiste en la identidad entre el actor y quien en la demanda se indica como titular del derecho que se hace valer (legitimación activa); y la legitimación para contradecir la demanda (legitimación pasiva) consiste en la identidad del reconvenido con la persona frente a la cual se otorga el poder de obrar Estar legitimado en el proceso, no supone ser titular del derecho afirmado.- Es decir que la legitimación, es una calidad inherente a la posición del sujeto portador de una específica potestad o facultad o de la correlativa sujeción, y sujeto de la posición jurídica que presupone.- La legitimación difiere de la capacidad de obrar, pues mientras que la capacidad de obrar es abstracta, la legitimación es concreta.- Capítulo IV.- POSICIONES JURIDICAS 13.- Concepto de posición jurídica Se denomina posición jurídica (Rechtstellung) 19 a la peculiar calidad jurídica abstracta y estática que un sujeto ocupa en el ordenamiento jurídico general o en ordenamientos jurídicos particulares.- 20 Según Santi Romano por posición jurídica debe entenderse, no una simple relación más o menos contingente y ocasional, sino una condición estable y permanente, que puede ser fuente y causa de una serie indefinida de relaciones 21, y constituye una posición-base de la cual derivan otras posiciones accidentales, específicas y concretas.- 22 Las posiciones jurídicas subjetivas constituyen el complejo de poderes, derechos, obligaciones, etc., de las que un sujeto de derecho puede ser titular Caracteres y estructura de las posiciones jurídicas Las posiciones jurídicas se caracterizan por ser: a) Estables.- b) Permanentes.- 18 En casos excepcionales, las normas admiten hacer valer en juicio a nombre propio, derechos ajenos; como ocurre con las sustituciones.- 19 El concepto de posición jurídica no es admitido, ni discriminado, por buena parte de la doctrina, la que por confusión o por omisión suele considerarlo como sinónimo de situación jurídica; o por lo menos, como términos intercambiables.- Vé. Vittorio Frossini: Situazione giuridica, en NDI, t. 17, ps Asi, para Messineo, posición jurídica es la situación de un sujeto, en una relación, en la que estña llamado operar en una esfera jurídica ajena.- Asimismo se afirma que posición es la situación jurídica que se da dentro de una relación; mientras que en los restantes casos, sólo existen situaciones jurídicas.- En otro orden de ideas, el actual programa de Derecho público III de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, no discrimina entre posiciones y situaciones jurídicas; haciendo referencia sólo a las situaciones jurídicas subjetivas.- 20 En la doctrina alemana, Karl Larenz citado por Frossini, op. cit. señalaba que la noción de posición jurídica está dirigida a sustituir la idea de Derecho subjetivo, con la del lugar correspondiente en el ordenamiento de la comunidad, perfilándola como un modo de ser concreto del Derecho objetivo.- 21 Vé. Santi Romano: Corso di Diritto costituzionale, ps Por ejemplo la posición de un Ente público, la posición del Parlamento, la posición de Presidente de la República; así como otras posiciones que implican condiciones de superioridad, dependencia, etc.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

11 c) Calidades básicas; de las que a su vez, se derivan otras calidades accidentales, específicas y concretas; como por ejemplo: la posición de Ente público; la posición de Asamblea General; la posición de la Presidencia de la República; las diversas posiciones de superioridad, de dependencia; etc..- De una a otra posición jurídica, se pasa mediante un proceso de restricciones sobre las libertades de elección: a) En el derecho subjetivo existe plena libertad sobre el sí, el cuál y el cómo.- b) En la potestad, la elección está vinculada en el cuál y en el cómo.- c) En la carga, existe elección en el sí y en el cuál: pero no en el cómo.- d) En la obligación, existe elección en el cuál; pero limitada al cumplimiento o al resarcimiento.- 23 e) En la posición de obligación-deber, existe libertad de elección en el cómo, pero no en el sí Clasificación de las posiciones jurídicas Las posiciones subjetivas se clasifican en activas o de ventaja, pues constituyen el ejercicio de libertades o de discrecionalidades; y pasivas o de desventaja, en tanto restringen la esfera jurídica de los sujetos.- Las posiciones jurídicas subjetivas confieren ventajas o desventajas al sujeto al que acceden, derivadas del derecho objetivo.- Las ventajas derivan de la atribución de los denominados poderes; mientras que las desventajas derivan de la atribución de los denominados deberes; por lo que, ser titular de un deber jurídico, supone una situación jurídica subjetiva de desventaja.- 24 Las situaciones de ventajas y desventajas, son posiciones correlativas que se conciben en relaciones jurídicas abstractas o concretas; pues las denominadas relaciones jurídicas no constituyen otra cosa que vinculaciones humanas, reconocidas y reguladas por el respectivo ordenamiento jurídico.- Facultades ínsitas en los poderes Las posiciones jurídicas activas, suponen el ejercicio de ciertas facultades: en el sentido de comportamientos posibles y autorizados por el ordenamiento jurídico.- 25 La facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés; se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p Se consideran ventajas las posiciones subjetivas que se expresan mediante las voces del verbo poder; mientras que se consideran desventajas, las posiciones subjetivas derivadas de la conjugación del verbo deber.- Vé. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT. derecho subjetivo.- 25 Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p Las facultades son los posibles comportamientos materiales que el derecho objetivo reconoce al titular de un 26 Señala Lavagna que las facultades son simples posibilidades de hacer, sin implicar ejercicio de imperativos y formulaciones de pretensiones generales o particulares.; o que incluye las facultades de Derecho privado y de Derecho público, conocidas con el nombre de libertades; pero no incluye las libertades de hecho, porque no constituyen situaciones jurídicas subjetivas en sí mismo; sino que representan la ausencia de toda situación jurídica subjetiva en cuanto tendientes a acciones jurídicamente irrelevantes, pues el derecho no las considera en términos de poder, ni en términos de deber; ni protege su ejercicio, ni su no ejercicio.- En la terminología C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

12 La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena; es decir que, mientras que la facultad no sale de la esfera propia, el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.- 27 La facultad como situación contrapuesta al poder comporta la capacidad de realizar actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre otros y sí sólo consecuencias de orden material.- 28 Mientras que potestades y facultades se presentan como posiciones dinámicas, pues permiten introducir modificaciones en la configuración de las relaciones jurídicas o modificar la realidad práctica de un modo legítimo (sin responsabilidad para el agente); los derechos y los intereses legítimos son posiciones estáticas, de pretensiones a un cierto comportamiento de otros.- Las facultades se conciben: a) como posiciones contrapuestas al poder, y suponen la capacidad de realizar actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre otros, y sí sólo consecuencias de orden material 29 ; o b) como contenidos de posiciones jurídicas subjetivas activas: como el derecho subjetivo, el interés legítimo o las potestades; pero constituyendo simples manifestaciones de la posición jurídica, careciendo de vida autónoma, tanto del derecho, como del poder al que acceden.- La determinación de la conducta debe darse dentro del cuadro o elenco de comportamientos jurídicamente posibles y lícitos; en consecuencia, el ejercicio de esa facultad, es jurídicamente lícita y relevante; por lo que, una vez admitida la facultad de elección, también debe admitirse que ella es relevante Posiciones mixtas En todos los ordenamientos jurídicos existen diversas posiciones denominadas mixtas, en tanto se integran a la vez, con elementos activos y pasivos; como ser, las frecuentes posiciones de poderdeber; derecho-obligación; derecho-deber; y otras ESQUEMA DE LAS PRINCIPALES POSICIONES JURIDICAS tradicional las facultades representan una manifestación del Derecho subjetivo (Coviello, Messineo, Ferrara) o un fragmento del mismo (S. Romano).- Debe distinguirse entre facultad de goce y facultad de disposición; a) Facultad de goce: es inherente a los Derechos subjetivos reales o absolutos ( p.e. construir en el propio terreno; firmar con su nombre); b) la facultad de disposición: referidas a Derechos reales y de obligación (p.e. vender su terreno; ceder el crédito; pero no: disponer del cuerpo o nombre).- Las facultades son imprescriptibles (p.e. se puede prescribir el derecho de usufructo por el no uso, pero no sus concretas manifestaciones, como plantar árboles).- Mientras que el ejercicio por parte de quien no es titular del derecho del que son manifestaciones, produce en ciertas condiciones la adquisición de un Derecho Subjetivo que presenta el contenido de aquellas facultades (servidumbre de pasaje, etc).- Para Frossini, las facultades se distinguen del derecho subjetivo pues consisten en el reconocimiento jurídico de la voluntad del sujeto, allí donde la titularidad del Derecho no exige algún ejercicio de la voluntad.- 27 Para Messineo, la facultad es la manifestación del derecho subjetivo en sus múltiples posibilidades; o sea, que no es autónoma respecto del derecho subjetivo; el titular de una facultad, puede abstenerse de ejercerla, sin perjudicar la existencia del derecho.- 28 Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, ps. 212 y El mismo Carnelutti, aclara que la facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés.- La facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.- La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena.- Mientras que la facultad no sale de la esfera propia; el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.- Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, ps. 212 y 219. C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

13 A) Activas o de poder 1) Derechos (Ventajas) 2) Libertades 3) Intereses legítimos Posiciones B) Pasivas o de deber 1) Sujeciones Jurídicas (Desventajas) 2) Deberes- Obligaciones Subjetivas 3) Cargas C) Mixtas o de poder-deber 1) Potestades: poder-deber (Ventaja y desventaja) 30 2) Derecho-deber 3) Derecho-obligación 18.- LOS STATUS JURIDICOS El status es la condición jurídica particular, compleja y necesaria de un sujeto, en cuanto integrante de una colectividad general (cuerpo electoral) o de una categoría menor (padre, hijo, divorciado, ciudadanos, etc.), caracterizada por una particular esfera de capacidad, y por integrarse con una compleja variedad de posiciones jurídicas abstractas, activas, pasivas o neutras, que le generan relaciones jurídicas ajenas a su voluntad.- 31 Es compleja la condición de quien se encuentra sometido a una pluralidad de posiciones jurídicas activas y pasivas, de ventaja o de desventaja, agregadas y simultáneas, como es el caso de los status.- Los status se componen de posiciones jurídicas activas y pasivas concentradas en un sujeto, de manera estable; es la inherencia en un sujeto, de varias posiciones activas y pasivas, coligadas a la posición que ese sujeto ocupa en la sociedad o colectividad en la que opera.- Sin embargo, para algunos autores, los status jurídicos no constituyen en sí mismo, posiciones jurídicas, sino que sólo las implican, como presupuestos de una esfera de capacidad (Santoro Passarelli) 32.- Señala Messineo que en relación al titular, el status concepto común al derecho público y privado se caracteriza por ser: a) personalísimo; b) inseparable del titular; c) intransferible; d) irrenunciable; e) imprescriptible; y 30 García de Enterría y Fernández, también las denominan situaciones jurídicas intermedias.- 31 Para Messineo, el status es una cualidad jurídica permanente, que se adquiere aún con independencia de la voluntad, y de la que se derivan uno o más derechos subjetivos y deberes.- 32 Otros autores, como García de Enterría y Fernández, incluyen a los status entre las situaciones jurídicas complejas.- Vé. Curso de Derecho Administrativo, t.ii, p C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

14 f) absoluto y eficaz frente a todos.- Capítulo V.- LAS SITUACIONES JURIDICAS 19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaciones jurídicas A) Concepto de situación jurídica Las situaciones jurídicas subjetivas constituyen modos de ser de un sujeto, atinentes a circunstancias (condiciones, acontecimientos, eventos) jurídicamente relevantes, que se desarrollan en alguna relación jurídica particular y concreta, con otro sujeto o con un bien.- 33 B) Las situaciones jurídicas subjetivas se caracterizan por ser: a) Temporales o intermitentes.- b) Concretas y específicas, pues se encuentran ligadas a eventos concretos.- 34 c) Dinámicas y cambiantes.- d) Relacionales, pues solo se manifiestan en relaciones jurídicas concretas.- C) Diferencias con las posiciones jurídicas Las situaciones jurídicas no deben confundirse o asimilarse a las posiciones jurídicas; pues a diferencia de las posiciones, las situaciones jurídicas tienen carácter temporal e intermitente; y contrariamente a las posiciones que se presentan como condiciones básicas y genéricas, como fuentes de situaciones jurídicas, las situaciones jurídicas se caracterizan por su concreción y especificidad, en cuanto se encuentran ligadas a un evento concreto.- O sea que, mientras que la posición es un concepto abstracto, estático y teórico; la situación es un concepto concreto, dinámico, práctico y operativo 35.- D) Las situaciones jurídicas y el uso de los poderes Señala Benvenuti que los sujetos se encuentran relacionados con los poderes; y como resultado, se pueden encontrar en variadas situaciones activas y pasivas.- Cuando un sujeto tiene la posibilidad de usar de un poder para satisfacer un interés propio o para determinar un comportamiento propio, se encuentra en relación a ese poder y respecto a los otros sujetos, en una situación de supremacía; puede usar el poder en su propio interés, mientras que los otros sujetos no pueden ser más que destinatarios del poder: razón por la cual, se encuentran en una situación de sujeción.- 33 Parte de la doctrina (Messineo) discrepa con el concepto señalado, sosteniendo que, en cuanto a las relaciones jurídicas, éstas sólo se dan entre sujetos; y no entre sujetos y bienes.- 34 Ejemplos de posiciones y situaciones jurídicas: AA tiene la posición de ciudadano, pero respecto del préstamo de una suma de dinero a DD, es titular de una situación de derecho subjetivo de crédito; o un Gobierno Departamental, que tiene la posición de Ente público, si toma en arrendamiento una finca, se encuentra en la situación jurídica de arrendatario.- 35 Vé. Feliciano Benvenuti: Appunti di Diritto amministrativo, p. 223 y ss.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

15 En el ámbito del Derecho público, la Administración generalmente se encuentra en relación a los poderes, en situación de supremacía, mientras que los ciudadanos están, a menudo, en situación de sujeción.- Esa sujeción implica una condición desfavorable, pero el acto puede ser favorable para el ciudadano, como mero destinatario del mandato jurídico y no puede más que someterse a dicho mandato.- Cuando el derecho objetivo otorga el poder de cumplir un acto jurídico, estamos en una hipótesis en que, por efecto de la propia posición jurídica de derecho subjetivo, el sujeto se encuentra en una situación de supremacía respecto al sujeto que, encontrándose en posición de obligación, ocupa una situación de sujeción.- Estas situaciones radicadas en relaciones relativas públicas o privadas, se denominan de supremacía o de sujeción especial y se contraponen a las otras que se denominan de supremacía o de sujeción general.- Quien se encuentra en una situación de supremacía a veces es libre de usar o no del poder; pero otras veces no puede abstenerse de usarlo: lo que depende de las características mismas del poder.- Cuando la norma no precisa las condiciones para el ejercicio del poder, pero se remite de cualquier manera al sujeto, se habla de poder libre o simplemente poder; pero si la norma precisa de forma vinculante cuándo debe ejercerse el poder que ella misma contiene, se habla de poder vinculado o simplemente deber.- La referida situación de sujeción, se acompaña de la expectativa de que el poder o el deber sea ejercido en forma legítima y oportuna; pero no siempre el ordenamiento positivo da relieve a una expectativa, pues la mayoría de las veces, la misma queda en un interés simple, desprovisto de tutela inmediata especialmente en el Derecho privado donde generalmente no existen institutos de control sobre el uso de los poderes y mediata.- Mientras la supremacía es una situación activa, la sujeción es una situación pasiva: entendidas estas expresiones en el sentido de que mientras en el primer caso, el sujeto determina el uso de los poderes; en el segundo los subyace.- Pero esas calificaciones pueden atenuarse cuando: respecto de las primeras, frente a un poder se encuentra un deber; y cuando, respecto de las segundas, junto a la sujeción el ordenamiento jurídico tutela directamente las situaciones jurídicas de expectativa del sujeto.- E) Fuentes de la situaciones jurídicas Son los actos y hechos jurídicos que originan el nacimiento, la modificación o la extinción de las situaciones subjetivas.- a) Hechos jurídicos son los acontecimientos de cuya verificación, se derivan consecuencias jurídicas; y pueden originarse en causas naturales (transcurso del tiempo: prescripción adquisitiva o extintiva; los terremotos, las inundaciones, etc.) o por causas humanas.- Los hechos originados en causas humanas se clasifican en meros hechos (cuando resulta indiferente si existe o no voluntad; como ocurre en el pago indebido, en la asunción de funciones de C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

16 hecho, etc.); y los actos jurídicos, que además de ser producidos por la acción humana, son actos voluntarios.- b) Los actos jurídicos, se subdividen en meros actos (cuando sólo se requiere la voluntad del acto, y producen efectos ex lege; como ocurre con las intimaciones), y negocios jurídicos (cuando es necesaria la voluntad acerca de los efectos del acto; autorizaciones, concesiones, etc.) Nacimiento, modificación y extinción de las situaciones jurídicas Los actos y hechos jurídicos constitutivos de las situaciones jurídicas cumplen un ciclo que comprende el naci miento, la modificación y la extinción de las mismas.- A) Nacimiento de las situaciones jurídicas El nacimiento de situaciones jurídicas puede surgir con la concepción o el nacimiento (derecho al nombre, a la imagen, etc.); con la adquisición de un status (hijo, ciudadano, funcionario, etc.); por virtud de la ley; o por la verificación de hechos o actos jurídicos.- B) Modificación de las situaciones jurídicas Las modificaciones de la situaciones jurídicas pueden referirse al sujeto (transferencia de bienes); al objeto; o al contenido de la mismas (promociones, cambios de actividades, etc.).- C) Extinción de las situaciones jurídicas La extinción de las situaciones jurídicas ocurre por razones opuestas a las de su creación (p.e.: la muerte); por causa de la ley; por un hecho (transcurso del tiempo); o por un acto jurídico (renuncia aceptada, remoción).- En ciertos casos, las situaciones jurídicas, por hechos extraños y sucesivos, se pueden encontrar en la momentánea imposibilidad de producir efectos (suspendida; es decir que continua existiendo, pero sin producir efectos (suspensión preventiva del funcionario) LA RELACION JURIDICA A principios del siglo XX, enseñaba Vanni que, cuando la norma jurídica reconoce obligaciones a unos y atribuye pretensiones a otros, es evidente que coloca en relación al sujeto del deber, con el sujeto de la pretensión; y en consecuencia, instituye una relación jurídica.- 36 No obstante, antes de ser tal, la relación jurídica es una relación de vida social (leben suerhaltniss), o sea, una relación que surge en el seno de la comunidad, ocasionada por las variadas necesidades de la vida.- Esa relación de vida, se transforma en relación jurídica, en el momento en que una norma jurídica lo dispone y lo garantiza.- El complejo ordenamiento de las relaciones jurídicas constituye el ordenamiento jurídico.- 36 Vé. Idilio Vanni: "Lezioni di Filosofia del Diritto, p. 55 a 142; y Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.- Para Zanobini, las relaciones son situaciones jurídicas concretas, valores jurídicos en acción; la relación jurídica se define como una relación entre elementos del ordenamiento (dos o mas sujetos: como las relaciones familiares y crediticias; un sujeto y una cosa: como el derecho de propiedad y los derechos reales; dos o más cosas entre sí: como las servidumbres prediales), regulada por el Derecho y con el fin de garantizar la satisfacción de intereses determinados, individuales o sociales.- Constituyen elementos de las relaciones jurídicas: los sujetos (activo: titular del interés protegido; y pasivo: titular de deberes); el objeto (o sea, el interés que se garantiza: económico o moral), y el contenido (o conjunto de facultades garantizadas a los sujetos activo y pasivo).- Vé. Curso de Derecho Administrativo, t. I., p C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

17 En base al ordenamiento jurídico, los componentes de una colectividad se encuentran coligados unos a otros, a través de pretensiones y obligaciones.- Existen casos en que la relación jurídica es doble; entre las partes, existen obligaciones y pretensiones recíprocas; y una mutua dependencia entre los asociados.- Por todo lo cual, señala Vanni, la relación jurídica es una relación entre personas, a raíz de la cual una puede pretender alguna cosa, a que la otra está obligada; relación que: concierne a un objeto determinado, nace de un hecho particular, y está regulada y garantida por una norma jurídica.- 37 La relación jurídica supone una relación intersubjetiva entre dos o más sujetos: uno o más sujetos activos y el otro u otros sujetos pasivos.- Por el hecho de ser jurídica, la relación queda diferenciada, respecto de otras relaciones humanas, que no son jurídicas.- La relación jurídica puede establecerse entre sujetos, pura y simplemente, o bien entre sujetos y con relación a un bien; a esto corresponde una distinción fundamental de las relaciones jurídicas, las cuales, por tanto, se denominan personales o reales. Los sujetos de la relación pueden no estar determinados, siempre que sean determinables por el hecho de que el sujeto se encuentre en la situación que da lugar a determinada relación jurídica.- 38 Capítulo VI.- LOS PODERES JURIDICOS Concepto de poder 37 Vé. Icilio Vanni: "Lezioni di Filosofia dell Diritto, ps. 117 y ss.; y Riccardo Guatini: Dovere giuridico, en EGT.- Para otros autores, la relación jurídica es una relación derecho-deber.- "Entonces, qué significa tener un derecho?.- Significa, como veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero, de dónde deriva este poder?.- No puede derivar sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los demás, el deber jurídico de no impedir mi acción.- Y qué significa tener un deber?.- Significa estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer o en un no-hacer.- Pero, de dónde deriva este deber?.- No puede derivar sino de una norma, que ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relación jurídica, como relación de derecho-deber, presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar una sola, comoquiera que la atribución de un derecho a un sujeto implica siempre la atribución de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relación jurídica se distingue de cualquier otro tipo de relación por estar regulada por una norma jurídica.- La relación jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente.- Lo anterior se puede expresar también de esta manera: lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido, sino la forma; y esto significa que no se puede determinar si una relación es jurídica basándose en los intereses que están en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurídica".- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, ps Señala Messineo que La noción de relación jurídica no es unívoca, ni uniforme, según los diversos autores.- A veces se emplea la expresión "relación jurídica", para indicar un conjunto de efectos, en antítesis a los singulares derechos subjetivos (o deberes) que a ella se vinculan.- Según otros, en cambio, la expresión "relación jurídica" debería reservarse para designar una cosa más restringida, a saber, una relación de la cual deriva el deber de observar un determinado comportamiento.- Pero, más a menudo, los escritores colocan el proprium de la relación jurídica en la correlación necesaria que la misma establece entre dos términos, de los cuales el uno es el derecho subjetivo (de este derecho, es titular uno de los sujetos), el otro es el correspondiente deber (que incumbe sobre el otro o sobre los otros sujetos de la relación) y que son, por lo tanto, homólogos.- Se hace así de la relación jurídica la resultante del derecho subjetivo y del deber, sin postular una prioridad lógica entre relación jurídica, de una parte, y derecho y deber, de la otra, hasta el punto de considerarlos surgidos en el mismo momento.- Vé. Manual de Derecho Civil y Comercial.- 39 Los desarrollos básicos del tema, parten de los estudios realizados hace años por Santi Romano, en sus obras: Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Buenos Aires, 1964; Principi di Diritto Costituzionale; y Corso di Diritto amministrativo, Padova, C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

18 El poder constituye una particular posición jurídica subjetiva activa, que se concreta en una energía apta para producir modificaciones unilaterales en la esfera jurídica de otro sujeto, con o sin su consentimiento; como ocurre con las autorizaciones, las revocaciones o las anulaciones).- 40 En sentido amplio y tanto en el Derecho público, como en el Derecho privado todo poder de acción o de obrar (potestas o facultas agendi), es atribuido a un sujeto por el ordenamiento jurídico, en orden a los bienes e intereses protegidos.- 41 Como señala Miele, el poder es la posición de un sujeto investido de fuerza, que lo pone en grado de producir, mediante un acto voluntario y lícito, una determinada modificación jurídica. 42 Los poderes implican la posibilidad del titular de modificar unilateralmente posiciones jurídicas de otro sujeto, sin que sea necesaria una colaboración (aunque fuere abstención) de este último; por ejemplo: el derecho de usar el recurso divisorio; o el de resolver el contrato por incumplimiento).- El poder representa la situación jurídica básica del sujeto (Romano); y consiste en una posición intermedia entre la capacidad jurídica (como potencialidad) y la actividad jurídica relevante (como acto); y mientras que la capacidad es un concepto estático, el poder es un concepto dinámico que se mueve, realiza y se explica en base a un fin determinado.- 43 Poder y facultad son exteriorizaciones de posiciones jurídicas anteriores o presupuestos (Sandulli); constituyen medios tendentes a la exteriorización de las diversas posiciones jurídicas activas División de los poderes jurídicos Mientras que la capacidad es el aspecto genérico de todo sujeto de derecho; el poder jurídico, constituye un derivado de la capacidad.- El poder es el ejercicio de una capacidad, en cuanto implica un mayor o menor señorío de la voluntad; está cerca de la capacidad; pero es más restringido que ella.- Por otra parte, del poder se derivan dos posiciones jurídicas diferentes: las potestades y los derechos: a) La potestad: es el poder de desarrollo de la capacidad jurídica, en una de sus direcciones o aspectos genéricos; en la potestad, el poder se da fuera de toda relación jurídica.- b) En el derecho subjetivo: el poder se desarrolla en una particular y concreta relación jurídica LAS POTESTADES JURIDICAS 40 Se ha señalado que en la lengua latina "posse", vocablo del que deriva en italiano "potere", significa tener fuerza, vigor. 41 Originariamente el poder se identificaba con el derecho subjetivo: se hablaba del derecho subjetivo como poder de la voluntad (Savigny, Windscheid).- Posteriormente Zitelmann construye la categoría de los derechos potestativos, entendidos como poderes que producen efectos jurídicos, prescindiendo del comportamiento de los otros sujetos, quienes deben sufrir de manera absoluta, eventuales incidencias en la propia esfera jurídica.- Pero el ejercicio de los poderes no siempre comporta incidencias desfavorables a los sujetos pasivos; a veces, determinan, con intervención de la voluntad del destinatario, situaciones de ventaja.- 42 Vé. Santi Romano. Principii, p Otros autores (Guarino y Cassarino), conciben el poder como dato existencial, procedente del reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico y de la capacidad jurídica; coincidiendo con la libertad de hecho.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

19 El amplio género de los poderes, comprende dos especies principales: a) El poder en sentido amplio: posición que se da cuando falta en el titular la autoridad, la superioridad o la supremacía; y b) la potestad: que es la posición jurídica que se da cuando al simple poder, se le agregan la autoridad, la superioridad o la supremacía.- Las potestades constituyen la más directa manifestación de la capacidad de obrar; y mientras ésta constituye una aptitud genérica para realizar actos de voluntad; aquélla es la aptitud específica para realizar actos particulares dirigidos a ciertos efectos.- 44 La potestad se define como la manifestación de la personalidad, consistente en un poder efectivo, atribuido directamente por el ordenamiento jurídico, previo e independiente de toda relación jurídica concreta, susceptible de utilizarse frente a círculos genéricos de personas, ubicadas, respecto del titular, en situación de sujeción; por lo que la sujeción es la eventualidad de soportar consecuencias desventajosas o no, del ejercicio de la potestad (García de Enterría y Fernández).- La posición correlativa a la potestad, es la sujeción.- Según Carnelutti, la potestad es un poder de mando, destinado a la tutela de un interés ajeno.- En la potestad, el titular del poder aparece investido por el ordenamiento jurídico de una autoridad especial, tanto de Derecho público, como de Derecho privado; pero mientras que la potestad de Derecho público, siempre se ejerce en interés de terceros (función pública); la potestad de Derecho privado (patria potestad), en general se ejerce en interés propio (padres), y excepcionalmente también en interés de terceros (hijos).- Cuando falta la autoridad, la superioridad o la supremacía, nos encontramos ante el ejercicio de un mero poder o poder en sentido amplio.- La potestad es la situación subjetiva activa de poder-deber que atribuye al titular, poderes para realizar o tutelar intereses ajenos (razón por la cual suele denominarse munus) 45 ; y no admite la elección en el sí; sino en el cuál y en el cómo Caracteres instrumentales de la potestad En el ordenamiento jurídico actual, la potestad posee carácter instrumental; es decir que: a) es un poder genérico, destinado a la realización de un fin; b) no se encuentra referido a un sujeto en particular; c) sólo se actualiza a través de su concreto ejercicio; 44 Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.i, p La tradición privatista (Barbero, Santoro, Passarelli) definía las potestades, como poderes funcionales, situaciones jurídicas activas, relacionadas y tituladas en cuanto a través de ellas se persigue un fin que no es del sujeto, sino extraño al mismo (p.e. patria potestad en interés del menor).- En cuanto a la organización, las potestades darían lugar a la creación de órganos (uffici) o institutos (curatela, tutela, custodia, etc.) en los cuales vendrían a hipostasiarse, adquiriendo relevancia jurídica autónoma (M. S. Giannini) una serie de actividades desarrollados por un sujeto.- Se trata de actividades mediante las cuales las autoridades o los particulares quedan habilitados para producir efectos jurídicos, independientemente del concurso de la voluntad de otras personas; que, sin embargo, quedan constreñidas a soportar los efectos de esa actividad.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE

20 d) se atribuye a un sujeto, para la realización de un interés ajeno, de un interés general y objetivo o de un interés, no perteneciente al titular de la potestad misma; e) su titularidad puede ser de Derecho público o de Derecho privado 46.- Se trata de un acto condicionado por la necesidad de la realización y del mejor modo de actuación del interés de que el sujeto es titular, o tiene en atribución o en competencia El ejercicio de la potestad está vinculada a un fin La acción del titular de la potestad está vinculada a la obtención de un fin, el mismo que determinó la investidura en el cargo.- El soporte del cargo, deberá actuar de manera de cumplir con el fin por el cual se le confirió la potestad; siendo inherente a la potestad, la exigencia de que quien tenga la titularidad, administre rectamente el interés que está en la base de la competencia atribuida por la norma de derecho positivo.- El titular de la potestad debe rendir cuentas de su ejercicio, del uso que haya hecho, y con relación al fin por el cual le ha sido conferida El deber es un elemento inherente a la potestad El deber es inherente a la potestad, constituyendo el elemento dinámico que liga el interés ajeno a cargo de varios intereses públicos, como la salud, la vivienda, etc. a la actividad de los sujetos de la Administración pública, encargados de realizar esos intereses.- En la potestad, el poder concurre con el deber, constituyendo una posición jurídica mixta de poder-deber; por lo que, en esos casos estamos en presencia de una atribución de ejercicio necesario.- No obstante lo cual, las potestades integran el grupo de las denominadas posiciones jurídicas activas, constituyendo la resultante de un vínculo instituido, entre un sujeto y una hipótesis abstracta de comportamiento Diversas fases de la potestad A) Fase estática Consideradas en su fase estática o potencial, las potestades se caracterizan por ser abstractas y generales; en cuanto no dan lugar a posiciones o vínculos concretos entre sujetos o bienes determinados.- Ejemplos: a) El derecho subjetivo del Estado de recaudar un determinado impuesto y la obligación del ciudadano NN de pagarla, no nace de la potestad tributaria en cuanto tal, sino del acto en que se concreta el ejercicio de la potestad misma.- b) El derecho subjetivo de obtener un bien de una sucesión testamentaria, no surge de la abstracta potestad del ciudadano de testar, sino del testamento concreto, en el cual NN dispone que, a su muerte, el bien "x", pase en propiedad a MM.- 46 Así, la potestad de acción jurisdiccional, no se encuentra condicionada a la titularidad de un derecho subjetivo; porque la titularidad del derecho es la condición de una sentencia estimatoria, pero no de la acción misma.- C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES Biasco DE