ANÁLISIS DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL MARCO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: CASO COLOMBIA

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1 1 ANÁLISIS DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL MARCO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: CASO COLOMBIA Elkin Fernando Uyabán Ampudia 1. Universidad Católica de Colombia Resumen. Este artículo analiza los instrumentos jurídicos desarrollados internacionalmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) a fin de aportar a la construcción del proceso de justicia transicional en Colombia teniendo en cuenta los elementos esenciales del actual marco jurídico para la paz y su análisis en materia de garantías judiciales. Palabras clave: Justicia Transicional, Corte Interamericana de Derechos humanos, Colombia. Abstract. This article analyzes the international legal instruments developed by the Commission to contribute to the construction of transitional justice in Colombia taking into account the essential elements of the current legal framework for peace and analysis on judicial guarantees. keywords: Transitional Justice, inter-american court of human rights, Colombia. 1 Estudiante de décimo semestre de Derecho. Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: feruyaban6@hotmail.com

2 2 Sumario. Introducción. 1. Qué es la justicia transicional? 2. La justicia transicional como instrumento jurídico 3. Jurisprudencia sobre justicia transicional en la corte interamericana de derechos humanos. 4. Leyes de punto final en américa latina. 5. Justicia transicional y leyes de amnistía en Colombia. 6. Justicia transicional y jurisprudencia de la corte constitucional colombiana. Conclusiones. Introducción. Con fundamento en el desarrollo de una paz estable y duradera, es de vital importancia abordar un marco de justicia transicional que permita definir parámetros para la garantía del respeto de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición, mecanismos de desmovilización masiva, comisiones de la verdad y demás instrumentos jurídicos propios de la justicia, que no develen impunidad o amnistías a los responsables de violaciones de derechos humanos. De esta forma, si se entiende como justicia transicional como un marco normativo que regula el paso de un Estado político a otro. En ese sentido, un proceso de construcción de justicia transicional, debe identificar los distintos mecanismos y herramientas extraordinarias que se utilizan en transformaciones radicales de períodos de violencia, hacia un escenario de consolidación de paz con la vigencia del Estado de Derecho, ofreciendo respuestas legales para enfrentar los crímenes cometidos (Echavarría, 2011, p.1). Por tanto, por un lado, la necesidad de construir un marco de justicia transicional no puede ser usada como una patente de corso, para que no se castiguen los delitos contra los Derechos Humanos (DD.HH.) o contra el Derecho Internacional

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4 4 Humanitario (DIH) cometidos en el conflicto armado colombiano. Pero, por otro, la exigencia de un marco de justicia transicional tampoco puede ser un obstáculo para llegar a un acuerdo de paz que permita que Colombia pueda poner fin a las hostilidades que abarcan más de cincuenta años. En sintonía con lo anterior, en este artículo se propone que el marco de justicia transicional debe ser construido en el contexto de la doctrina nacional y con los instrumentos constitucionales derivados para este tema, a la luz de los criterios que obligatoriamente han sido asumidos para la construcción de decisiones jurídicas con la suscripción del Estado a los diferentes convenios internacionales, que en todo caso limitan su actuar y debe regirse a dichos estándares. Dado que si se desconocen los derechos de las víctimas se generará desconfianza y dudas sobre los acuerdos de paz. Situación que puede ser objeto de reproches jurídicos internacionales. En este sentido, el objetivo de este documento es analizar los instrumentos jurídicos desarrollados internacionalmente por la Corte IDH a fin de aportar a la construcción del proceso de justicia transicional en Colombia teniendo en cuenta los elementos esenciales del actual marco jurídico para la paz y su análisis en materia de garantías judiciales. Desarrollando como objetivos específicos la revisión de los lineamientos del proceso de paz, establecidos de manera interna e internacionalmente, así como el estudio del régimen del marco jurídico para la paz y demás normativa tendiente a contribuir en el proceso de transición del conflicto (Rettberg, 2005). En primer lugar, este texto examina la definición de justicia transicional, seguido de su análisis como instrumento jurídico en donde se relacionaran algunas formulaciones legales como iniciativa de esta justicia, representada en leyes que reconocen los derechos de las víctimas del conflicto, diseñan políticas de

5 5 desmovilización o proponen leyes de amnistías. Así mismo, se hace referencia a los principales fallos emitidos por la Corte Constitucional con relación a la justicia transicional y lo argumentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos objeto de estudio en Colombia y demás países latinoamericanos con relación a las leyes que otorgan amnistías o las denominadas leyes de punto final. 1. Qué es la justicia transicional? Inicialmente es necesario abordar el concepto de justicia transicional entendido desde la óptica de académicos, organismos e institutos nacionales e internacionales defensores de los derechos humanos y su necesidad en el marco de una transformación política, jurídica y social. La justicia transicional tiene sus orígenes de acuerdo con Teitel (2003, p. 2) en el período que cubre las dos Grandes Guerras del siglo XX. En esa medida, se puede vislumbrar su desarrollo luego del año 1945 con el propósito de una pronta resolución de los conflictos que se presentaron en la segunda parte del siglo anterior, y el interés de solucionar las hostilidades en un marco de justicia. De esta manera, se entiende la Justicia transicional como una respuesta a las violaciones sistemáticas o generalizadas a los derechos humanos. Su objetivo es reconocer a las víctimas y promover iniciativas de paz, reconciliación y democracia (ICTJ, 2009). En ese sentido, la justicia transicional es un marco de justicia especial que facilita el paso de un estatus quo a otro, políticamente hablando. Por ejemplo, de una dictadura a una democracia o de un conflicto armado a un escenario libre de violencia política mediado por un proceso de paz. (Lopera, 2011, p. 5). Por tanto, se entiende que en estos períodos de transición es necesario desarrollar un proceso que juzgue las conductas punibles, pero desde una perspectiva que permita una estabilización del proceso democrático. Desde esa perspectiva la justicia transicional se mueve en un espectro jurídico y a la vez

6 6 político, pero con el respeto debido al reconocimiento de la verdad, justicia y reparación y derecho a no repetición que tienen la víctimas. (Arango, 2007, p. 130). Según Botero & Restrepo (2006) la mayoría de los procesos de transición se caracterizan por la difícil tensión existente entre el deber del Estado a perseguir el delito y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos y la garantía del respeto de los derechos de las víctimas. En este proceso necesariamente se debe llegar a un acuerdo negociado entre las partes involucradas y estas, a su vez, deben comprometerse a cumplir lo pactado, generando un escenario de reconciliación propio para alcanzar la paz (Botero & Restrepo, 2006, p. 45). Con relación a ese cambio propio de la justicia transicional Uprimny (2005, p. 1) indica que dicho tránsito se puede presentar en transformaciones de un régimen dictatorial a uno democrático o por la finalización de un conflicto interno armado y la consecución de la paz. Al respecto, el Secretario General de las Naciones Unidas entiende la justicia de transición como: Toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación (SGNU, 2004). En el mismo sentido, diversas organizaciones nacionales e internacionales sin ánimo de lucro analistas en ciencia política y en justicia en períodos de transición que buscan enfrentarse al legado de violaciones masivas de derechos humanos y aumentar la confianza ciudadana en las instituciones públicas para la protección de los derechos la definen como: El conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos, entre ellas figuran las acciones penales, las comisiones de la

7 7 verdad, los programas de reparación y diversas reformas institucionales (ICTJ, 2009). Adicionalmente, el Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría (2011, p. 25) clasifica la justicia transicional dependiendo del tipo de proceso de transición y a partir de los mecanismos utilizados. A saber, Tribunales Ad Hoc de justicia impuesta en donde los castigos son ejemplarizantes, situación similar que ocurrió con los Tribunales Militares Internacionales de Núremberg y Tokio para abordar los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial y en donde se busca trabajar sobre el pasado para no repetirlo. También se podría presentar un proceso de amnistías 2 y perdones, la cual no garantiza la ausencia de un conflicto futuro ya que no se establecen las causas del conflicto para prevenirlo, no existe contraprestación alguna para las víctimas del conflicto con relaciona a sus derechos, creando un ambiente de impunidad al no juzgarse a los responsables (Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría, 2011). Procesos de Investigación y persecución penal ordinaria en donde no se crean comisiones de la verdad y la víctima pasa a un segundo plano, sin garantías de reparación integral y finalmente podría presentarse procesos de transiciones democráticamente legitimadas en donde la propuesta es perdonar y recordar, adelantar procesos especiales para juzgar crímenes de mayor gravedad, penas inferiores condicionadas a pedir perdón y a contribuir a la reparación de las víctimas, negociaciones y acuerdos de paz empleando mecanismos de consulta 2 De acuerdo con Chaparro (2013) se entiende como amnistía un proceso institucional que suspende las consecuencias penales de un hecho. Se realiza en un ámbito que permita consolidar un proceso de paz en una sociedad dada, en ese sentido, implica el perdón y el olvido de los crímenes cometidos contra la sociedad civil (Chaparro, 2013, p. 1). Por otro lado, se entiende Indulto como una institución jurídica que impide que se sancione un hecho respecto del cual la justicia penal se ha pronunciado previamente. (Chaparro, 2013, p. 7)

8 8 popular para su validación y amnistías e indultos únicamente para delitos políticos. (Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría, 2011) En ese contexto, las transiciones democráticamente legitimadas deben estar acorde a las exigencias jurídico-políticas necesarias que garanticen el orden social y aseguren la durabilidad del proceso de transición, libre de toda violencia y trasgresiones a los derechos humanos (Barba, Barros & Hurtado, 1997, p. 8). Por ello, es indispensable que las medidas transicionales adoptadas en las negociaciones con los actores armados se den de manera participativa, involucrado a la sociedad en general y empleando mecanismos de participación ciudadana tales como el plebiscito o referendo generando espacios de deliberación e inclusión a todas los interesados en el conflicto, legitimando la acción del Estado en la búsqueda de la paz y respaldando el proceso. La intervención de la sociedad en las negociaciones y diseño de los mecanismos de justicia transicional legitima el proceso en razón a la democracia participativa propia del Estado Social de Derecho. De igual forma, porque la participación activa de las víctimas del conflicto 3 y de la sociedad en general limita los acuerdos entre el Estado y los grupos ilegales, que en su afán de llegar a la paz podrían adoptar mecanismos de impunidad y porque al estar abierto, el proceso de paz fácilmente puede contar con el apoyo de órganos internacionales de derechos humanos para fortalecer políticamente el proceso transicional, quien actuaría como parte mediadora entre las partes intervinientes en la negociación (Benavidez, 2011, p. 5). En ese sentido, es importante garantizar la participación democrática y poder en la toma de decisiones de los ciudadanos en el diseño de las fórmulas de justicia transicional a adoptarse. 3 Este proceso se evidencia en la solicitud que han hecho las organizaciones de víctimas para participar en el proceso de paz en la Habana.

9 9 Teniendo en cuenta que en Colombia se implementó un proceso de transición democráticamente legitimado que buscar tener en consideración los estándares señalados internacionalmente, la justicia transicional y la lucha contra la impunidad se fundamentan en cuatro de los principios de las normas internacionales de derechos humanos. A saber: El Estado está obligado a castigar a todos los culpables de violaciones de Derechos Humanos y de infracciones del Derecho Internacional Humanitario. Igualmente, debe garantizar a las víctimas el derecho a la verdad, a la reparación y a la no repetición de los hechos victimizantes (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas, 2014). Lo anterior, a la luz de la justicia restaurativa, entendiéndose esta como el resultado restaurativo o acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, logrando la reintegración de las víctimas y del infractor de la ley penal a la sociedad, en busca de la reparación del daño y el servicio a la comunidad. Por ello, la justicia transicional presupone una reducción de las pretensiones distributivas y compensatorias de la justicia. Esto porque, de una parte, las demandas de justicia distributiva por ejemplo, de los grupos armados revolucionarios que persiguen la justicia social deben aplazarse y adecuarse al libre juego democrático, mientras que, por otra parte, las demandas de justicia compensatoria por ejemplo, de las víctimas de la confrontación deben subordinarse a la aplicación de los mecanismos destinados a consolidar la paz. (Arango, 2007, p. 130). En resumen, la justicia transicional deberá ser entendida como el conjunto de mecanismos empleados en el paso de un período de conflicto a un ambiente de paz, en donde se pretende la reparación a las víctimas por violaciones de los derechos humanos y un acuerdo preciso respecto a las responsabilidades de los grupos ilegales involucrados en las negociaciones de paz.

10 10 2. La justicia transicional como instrumento jurídico. Entendiendo que la justicia transicional es el conjunto de mecanismos empleados por un Estado en el paso de un período de conflicto a un ambiente de paz, vale destacar algunos pronunciamientos normativos expedidos en Colombia a lo largo de la historia a fin de implementar elementos necesarios en un proceso de transición para garantizar el fin del conflicto y ofrecer garantías a la población afectada por las violaciones de derechos humanos. Estos mecanismos propuestos y jurídicamente válidos para su aplicación han variado dependiendo del momento político que viva el país y las estrategias de finalización del conflicto que asuma su máximo dirigente, no obstante, común a todos los períodos políticos se resalta el interés en la consecución de la paz. La justicia de transición abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación, se entiende entonces que los mecanismos de la justicia transicional abordan la herencia de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario durante la transición de una sociedad que se recupera de un conflicto o un régimen autoritario (SGNU, 2004, p. 6). Con el propósito de caminar hacia una justicia restaurativa, el Estado se ve obligado a impulsar diferentes instrumentos jurídicos que propendan por su objetivo, mediante la creación de programas de reparación, programas de desmovilizaciones masivas, comisiones de la verdad y demás mecanismos para dar efectivo cumplimiento al derecho de las víctimas (Ardila, 2011, p. 1). En el caso colombiano, pueden contarse un conjunto de formulaciones legales que instauran la iniciativa de la justicia transicional, la promulgación de la ley 418 de

11 , por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y la estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia, fue el primer intento por regular los procesos de desmovilización que se presentarían a futuro, dicha normativa pretendía no solo la reintegración a la vida civil de las personas pertenecientes a grupos armados, sino también la reparación de las víctimas afectadas. La ley 37 de 1981 creó una amnistía condicional en favor de los alzados en armas autores de delitos políticos y conexos, la ley 49 de 1985 otorgó una autorización al Presidente de la República para conceder el indulto. Este marco favoreció, sobre todo, al grupo insurgente M-19, dado que gracias a esta Ley se reincorporó a la sociedad, con todos los derechos políticos restablecidos, hasta el punto que integrantes de esa guerrilla, han ocupado diversos puestos de elección popular o han pertenecido al ejecutivo. De esta forma, es importante ver que en los años ochenta se le dio una prelación a los procesos de paz, desconociendo escenarios de justicia: Se trató de la amnistía más amplia de la historia reciente del país, hasta la fecha en que la misma se expidió, pues no requería de la presentación del beneficiado a las autoridades ni la entrega de armas (Chaparro, 2013, p. 81). A comienzos de los noventa, el M-19 tenía sus filas diezmadas y luego de un proceso de negociación con el Gobierno de Virgilio Barco deciden desmovilizarse, para convertirse en partido político. En este marco se puede afirmar que la amnistía dada al M-19 no tuvo en cuenta a las víctimas, sino que su principal intención fue desmovilizarla (Chaparro, 2013, p. 84). Es evidente que debido al bloque de constitucionalidad, es profundamente inviable que se den amnistías como en el caso del M-19, en donde los combatientes no

12 12 tuvieron que responder por los crímenes que cometieron cuando se levantaron en armas contra el Estado. En concordancia con lo expresado acerca de la amnistía dada al M-19, la ley 387 de 1997 estableció parámetros para la prevención del desplazamiento forzado y la atención humanitaria de emergencia y apoyo a la consolidación socioeconómica, pero no incluyo mecanismos de verdad, justicia y reparación, por ende, se tuvo en cuenta a las víctimas, pero de forma parcial. Retomando el tema de justicia transicional, La ley 975 de 2005 conocida como ley de justicia y paz, dicta disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. La ley 1424 de 2010 dicta disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos, se dictan otras disposiciones y tiene por objeto contribuir al logro de la paz perdurable, la satisfacción de las garantías de verdad, justicia y reparación, dentro del marco de justicia transicional, en relación con la conducta de los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley, que hubieran incurrido únicamente en los delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o de defensa personal, como consecuencia de su pertenencia a dichos grupos, así como también, promover la reintegración de los mismos a la sociedad.

13 13 La ley 1448 de 2011 conocida como ley de víctimas y restitución de tierras, estableció medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno. Tal y como lo indica su artículo primero su objetivo era establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo tercero de la misma, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales. Considerando lo establecido en la ley de justicia y paz (modificada por la ley 1592 de 2012) y en la ley 1424 de 2010, el decreto 2244 de 2011 adicionó funciones al Centro de Memoria Histórica, creado por la ley 1448 de 2011, a fin de mantener la memoria del conflicto y contribuir en cierto sentido a la reparación de las víctimas. En los precitados pronunciamientos legales se evidencia claramente diferentes acciones adoptadas por el Estado para el ejercicio de la acción penal de los responsables de violaciones a los derechos humanos y el señalamiento de garantías para las víctimas, las más recientes con aproximaciones a una política de justicia transicional integral (ICTJ, 2009) En síntesis, se puede afirmar que el Estado Colombiano en su propuesta de avanzar hacia la paz y superar el conflicto armado interno, ha adoptado diferentes arreglos normativos que señalan claramente los derechos de las víctimas, sugiere arreglos penales para los responsables de las violaciones de derechos humanos y con el fin de mantener la memoria histórica del conflicto crea comisiones de la verdad como garantía de reparación simbólica y la no repetición de hechos victimizantes.

14 14 3. Jurisprudencia sobre justicia transicional en la corte interamericana de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios pronunciamientos e intervenciones a diferentes países latinoamericanos ha trazado ciertos estándares que deberán cumplirse en cualquier proceso de justicia transicional y con el paso del tiempo ha ido perfeccionando cada vez más estos estándares hasta encontrar una amplia cobertura de garantía de los derechos de las víctimas acordes a un escenario de postconflicto. Como se ha indicado, la justicia transicional no es un tipo especial de justicia sino una forma de abordarla en épocas de transición desde una situación de conflicto o de represión por parte del Estado (ICTJ, 2009). Que contempla diferentes herramientas y mecanismos para abordar este período de cambio ofreciendo respuestas legales, en razón a ello la Corte en sus pronunciamientos ha ordenado a los Estados establecer mecanismos propios que conlleven a la persecución de la paz, la reconciliación nacional y una ampliación del Estado de Derecho. (Internacional Crisis Group, 2013) Esta disposición nace de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones. Por su parte, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos determina que en los principios y directrices básicos para interponer recursos y

15 15 obtener reparaciones de violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (2005), contienen la obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos. Las anteriores normas comprenden la adopción de disposiciones legislativas y administrativas y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones, investigar las violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos responsables de conformidad con el derecho interno e internacional, dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación; y proporcionar a las víctimas recursos eficaces. Según Habuchaibe (2013, p. 24), los principales fallos emitidos contra Honduras por la Corte IDH establecieron una línea jurisprudencial a partir a finales de la década de los ochenta que resaltaba el derecho a la verdad, la justicia, reparación y a no repetición por parte de la víctimas. Jurisprudencia de la Corte IDH Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras Caso Godínez Cruz Vs Honduras Caso Bamaca Velásquez Vs Guatemala Myrna Mack Chang vs La Corte dispuso que el Estado debiera pagar por concepto de indemnización del daño material y del daño inmaterial, continuar investigando efectivamente los hechos del caso, identificar a los responsables tanto materiales como intelectuales, así como a los eventuales encubridores, y sancionarlos administrativa y penalmente y ordena reconocer públicamente su responsabilidad. La Corte únicamente ordena el pago de la indemnización por los daños ocasionados a los familiares La Corte decide que el Estado debe investigar los hechos que generaron las violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, identificar y sancionar a los responsables, así como divulgar públicamente los resultados de la respectiva investigación, realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad en relación con los hechos de este caso y de desagravio a las víctimas así adoptar las medidas legislativas y de cualquier otra índole necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico a las normas internacionales de derechos humanos y de derecho humanitario, y de igual forma establece el pago por concepto de daño inmaterial y material. La Corte ordenó investigar efectivamente los hechos con el fin de identificar,

16 16 Guatemala Colombia como en el de los 19 Comerciantes Pueblo Bello vs Colombia 2006 juzgar y sancionar a todos los autores materiales e intelectuales, remover todos los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que mantienen en la impunidad el caso, otorgar las garantías de seguridad suficientes a las autoridades judiciales, fiscales, testigos, operadores de justicia y a los familiares, realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, incluir dentro de los cursos de formación de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la policía, y de organismos de seguridad, capacitación en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, establece una beca de estudios, con el nombre de la víctima, darle el nombre de Myrna Mack Chang a una calle o plaza reconocida en la Ciudad de Guatemala y colocar en el lugar donde falleció, o en sus inmediaciones, una placa destacada en su memoria y el pago por reparación integral a los daños causados. La Corte decretó dar al Estado un plazo razonable para investigar efectivamente los hechos con el fin de identificar, juzgar y sancionar a todos los autores materiales e intelectuales de las violaciones cometidas en perjuicio de los 19 comerciantes y determinar con certeza lo ocurrido con los restos de las víctimas, erigir un monumento y poner una placa en memoria de las víctimas, realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional, brindar tratamiento médico y psicológico requerido por los familiares de las víctimas, garantizar la vida, integridad y seguridad de las personas que rindieron declaración ante el Tribunal y sus familias, indemnizar los ingresos dejados de percibir por cada una de las 19 víctimas, los gastos en que incurrieron los familiares de las víctimas con el fin de indagar el paradero de éstos y el daño inmaterial. La Corte ordenó al Estado realizar la investigación para determinar la responsabilidad de todos los partícipes en la masacre. Para la Corte era fundamental que el Estado colombiano determinara los responsables por acción o por omisión del incumplimiento de la obligación estatal de garantizar los derechos violados, buscar e identificar a las víctimas desaparecidas, garantizar que las entidades oficiales correspondientes hicieran uso de las normas internacionales como parte de su instrumental para efectos de la búsqueda e identificación de personas desaparecidas o privadas de la vida. Finalmente, la Corte ordenó entre otras reparaciones, proveer un tratamiento médico o psicológico, realizar actos de disculpa pública y reconocimiento de responsabilidad internacional, la construcción de un monumento para recordar a las víctimas, pagar las cantidades fijadas por concepto de daño material y daño inmaterial. En ese sentido, en casos como Perú, Brasil y Uruguay, desde el 2001 la Corte Interamericana ha declarado inadmisibles las amnistías, indultos y otras medidas que han pretendido impedir investigar, procesar y sancionar violaciones graves de los derechos humanos y graves crímenes internacionales, (Internacional Crisis Group, p. 17) al considéralos contrarios a los estándares internacionales; fallos que serán relacionados más adelante. En síntesis, la Corte Interamericana de Derechos Humanos como garante del cumplimiento y respeto de las garantías fundamentales de los derechos de las víctimas del conflicto armado, ha ordenado a los Estados adoptar disposiciones

17 17 legislativas y administrativas para impedir violaciones, investigar de forma eficiente a los responsables, garantizar el acceso a la justicia y dotar a las víctimas de recursos eficaces para exigir el cumplimiento de sus derechos. 4. Leyes de punto final en América Latina. Las leyes de punto final o leyes del perdón son pronunciamientos normativos que crean amnistías o indultos a quienes son responsables de graves violaciones de derechos humanos y sin un mínimo respeto por los derechos de las víctimas generan situación de impunidad. Varias situaciones se han presentado en países latinoamericanos, en donde con la expedición de leyes de amnistías o punto final se contraria el sistema de protección de derechos humanos, se concluyen las investigaciones y se extingue la acción penal en contra de los responsables de violaciones a los derechos humanos, oponiéndose a los principios jurídicos reconocidos legalmente. Por ejemplo, en Argentina, se promulgo la ley de Punto Final en donde se establecía la caducidad de la acción penal contra los imputados de haber cometido el delito de desaparición forzada durante la dictadura militar del autodenominado Proceso de Reorganización Nacional entre 1976 y Esta ley daba impunidad a los militares responsables de las desapariciones de miles de opositores y se fundamentaban en la obediencia debida. Sin embargo, dando cumplimiento a los tratados internacionales ratificados por el Estado, se promulgo la ley de 2003, que declaraba la nulidad de la ley en mención, en septiembre 2 de En el Informe nº 28 de 1992, la Comisión interamericana de Derechos Humanos concluyo que las leyes Nº y Nº y el Decreto Nº 1002/89 eran incompatibles con el artículo XVIII (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la

18 18 Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Ley Nº fijaba un plazo de 60 días para la extinción de las acciones penales por crímenes cometidos en ocasión de la llamada guerra sucia y la Ley Nº creaba la presunción irrebatible, a favor del personal militar que cometió crímenes durante la guerra sucia, argumentando haber actuado en virtud del deber de obediencia, eximiéndolos de responsabilidad penal, extendiendo dicha protección a los oficiales superiores que no tuvieron capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes. En Perú, el Gobierno Fujimori extendió a finales de 1991 las disposiciones sobre indulto a los denominados presos sin condena, esto era a los detenidos cuyos procesos se encontraban en la etapa de investigación y tras una larga detención no había sido resuelta su situación jurídica, este Decreto 0790 de 1990 contemplaba los delitos de menor gravedad y como requisito se debía demostrar la disposición a reinsertarse a la sociedad. En Junio de 1995 el Congreso a solicitud del Gobierno expidió la llamada Ley de Amnistía General, Ley que concedía una amnistía general que concedía una amnistía general a los integrantes de las Fuerza Armadas en relación con todo tipo de crímenes derivados de la lucha contra el terrorismo. Esta ley ordenaba además de la anulación de los antecedentes penales, revocar las medidas privativas de libertad y ordenaba la libertad inmediata, situación que llamó la atención de los organismos internacionales y en intervención de la Corte IDH en el denominado caso Barrios Altos Vs. Perú, se estableció la incompatibilidad de leyes de auto amnistía con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por ende, determinó que como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de auto amnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecían de efectos jurídicos y no podrían seguir siendo un obstáculo para la investigación de los hechos (Ventura, 2005, p. 26).

19 19 Chile promulgó la Ley de amnistía con el decreto Ley 2191 de 1978 por el Gobierno de Pinochet en donde se amnistiaba a los autores, participes o beneficiarios de los delitos cometidos durante la época del Estado de Sitio entre 1973 y 1978 siempre y cuando no existiera algún proceso en contra de los implicados o aún no hubiesen sido condenados. Al respecto, entre 1991 y 1993, la Comisión comenzó a recibir varias peticiones contra el Estado de Chile en las que se denunciaba la promulgación de este decreto al ser considerado como una violación del derecho internacional consuetudinario y convencional, después del análisis del caso en particular la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Informe N 34/96 recomendó al Estado de Chile adecuar su legislación interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de modo que las violaciones de derechos humanos del gobierno militar de facto pudieran ser investigadas, a fin de que se individualizara a los culpables, se establecieran sus responsabilidades y fueran efectivamente sancionados, garantizando a las víctimas y a sus familiares el derecho a la justicia. Uruguay por su parte, promulgo la ley de punto final Nº que amparaba de cualquier tipo de delito cometido por miembros de las Fuerzas Armadas en el período de la dictadura. En el Informe nº 29 de 1992, la Comisión interamericana de Derechos Humanos concluyo considerado la incompatibilidad de esta ley con el artículo XVIII (Derecho de justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esencia, las leyes de amnistía promulgadas en América Latina tenían el objetivo de cancelar los delitos debido a dos factores: a) los fiscales pierden el derecho o la facultad de iniciar investigaciones o procedimientos penales, y b) las sentencias pronunciadas por los crímenes quedan borradas (Salmón, 2006, p. 6).

20 20 Cabe resaltar que la creación de una ley de punto final no es netamente autonomía del Estado que la promulga, pues si bien de allí surge su origen, está es susceptible de ser evaluada y regirse a los reglamentos del derecho internacional de los derechos humanos y en todo sentido debe garantizar los derechos de las víctimas, contribuir a la reconciliación nacional y crear unas pautas que guíen el proceso transicional (Ciurlizza, 2012, p.12) Pues teniendo en cuenta que los Estados Partes tienen el deber de asegurar que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, las leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de auto amnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, puesto que las leyes de amnistía generan indefensión de las víctimas y perpetúan la impunidad, por cuanto se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente. 5. Justicia transicional y leyes de amnistía en Colombia. Después de haberse señalado algunos pronunciamientos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los estudios de caso de países latinoamericanos, se analizará si en el ordenamiento interno existen antecedentes legales de leyes de amnistía. En ese sentido, se debe entender impunidad como ausencia de pena, no punibilidad o ausencia de castigo (Ambos, 1997, p. 29). La impunidad aumenta considerablemente los índices de violencia y las violaciones de Derechos Humanos, debilita la legitimidad del Estado e incrementa la desconfianza de los ciudadanos hacia las instituciones, reduciendo el apoyo de la ciudadanía hacia las acciones penales. En razón a ello los enfoques

21 21 desarrollados a partir de la postguerra se centraron en reconocer la importancia de la víctima y de dejar sin efecto las leyes de punto final (Dorado, 2013, p. 14). En Colombia, la Constitución Política de 1991 en su artículo 150 numeral 17 faculta al Congreso para otorgar amnistías o indultos generales por delitos políticos. Reglamentación provista de forma provisional el artículo transitorio 30 en donde se autorizó al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto Constituyente. En virtud a lo anterior se promulgaron diferentes leyes que otorgaban amnistías a los miembros de grupos armados ilegales en el marco de las negociaciones a comienzos de los años ochenta en vigencia del mandato del Presidente Turbay en donde fueron expedidas la ley 49 de 1985 que autorizaba al presidente para otorgar indultos por los delitos de rebelión, sedición y asonada así como los delitos conexos con los anteriores, por haber sido cometidos para facilitarlos, procurarlos, consumarlos u ocultarlos, con excepción del secuestro, la extorción y el homicidio fuera de combate, si se hubiere cometido con sevicia o colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación. La ley 77 de 1989 por medio de la cual se facultaba al Presidente de la República para conceder indultos y regulara casos de cesación de procedimiento penal y de expedición de autos inhibitorios en desarrollo de la política de reconciliación con el único requisito de demostración definitiva de voluntad de reincorporación a la vida civil. Con el Decreto 213 de 1991 se dio vía libre a la preclusión del proceso y de la ejecución de la pena por delitos políticos cometidos con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia favoreciendo a quienes tuvieren la intensión de reinsertarse a la sociedad y hubiesen depuesto las armas.

22 22 Mediante la ley 104 de 1993 se modificó este marco normativo, considerándose los delitos de rebelión, sublevación, amotinamiento y conspiración susceptibles a leyes de amnistía, exceptuando los delitos de genocidio y los hechos de crueldad y barbarie: La amnistía es una receta que tiene que ser aplicada en un determinado contexto y con la presencia de ciertos requisitos, tomando siempre en cuenta que la nueva sociedad tiene exigencias de justicia que deben ser satisfechas (Salmón, 2006, p. 7). Por eso, una ley de amnistía resultaría efectiva siempre y cuando se genere un espacio de reconciliación que permitan consolidar la construcción de sociedad y no refleje únicamente impunidad para los victimarios e inexistencia de responsabilidad penal para los autores de graves violaciones a los derechos humanos, no puede convertirse en un instrumento para asegurar inmunidad de la justicia (Corte IDH, 1985, p. 204). En síntesis, al aplicarse criterios de impunidad y de injusticia con leyes de autoamnistía se está contrariando la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues no todo lo que es legal en el ordenamiento jurídico interno lo es en el ordenamiento jurídico internacional, y menos tratándose de los derechos de las víctimas Justicia transicional y jurisprudencia de la corte constitucional colombiana. La Corte Constitucional Colombiana también se ha pronunciado respecto a la justicia transicional y ha establecido parámetros a seguir en el proceso transicional 4 Ejemplo de esta afirmación son las concesiones jurídicas que se pueden realizar, en el actual proceso de paz, a combatientes que hayan cometido delitos de lesa humanidad y que no reciban ningún tipo de condena bajo la óptica de lograr la paz a cualquier costo. Es evidente que los tribunales internacionales se reservan el derecho de intervenir si no se juzgan este tipo de delitos.

23 23 de un conflicto armado interno a un escenario de pacificación. En la siguiente tabla se sintetiza la jurisprudencia en este aspecto. De acuerdo con la tabla se puede establecer la Corte constitucional subraya el reconocimiento de las víctimas, restablecer la confianza pública, impulsar la reconciliación y el fortalecimiento de la democracia mediante la promoción de la participación de todos, restaurando una cultura política democrática. En ese sentido, define la justicia transicional como: Una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes (Corte Constitucional C-052 de 2012). Por otro lado, se puede analizar en el cuerpo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-579 de 2013 que tiene la justicia transicional tiene como propósito solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz, entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades. Haciendo necesario conseguir un balance entre el fin de las hostilidades y el aseguramiento de la paz. De esta forma, la Corte constitucional además de garantizar a las víctimas transparencia del proceso de selección y priorización de casos, una investigación seria y efectiva, la existencia de un recurso para impugnar la decisiones que le perjudiquen, brindar asesoría especializada; garantizar el derecho a la reparación integral y a conocer la verdad de los hechos es necesario exigir la terminación del conflicto armado respecto del grupo desmovilizado colectivamente, la entrega de las armas y la no comisión de nuevos delitos en los casos de desmovilización individual.

24 24 Sin embargo, la flexibilización de los pilares de la justicia transicional va a girar en torno a los objetivos que pretenda una sociedad a través de su gobierno, por ejemplo, si decide favorecer la verdad, el compromiso del Estado con la justicia puede disminuir, no obstante que deberá fortalecer la reparación procurando que sea integral, convirtiéndose esto en una obligación para el Estado y en un derecho para las víctimas. (Dorado, 2013, p. 21). Situación ya definida internamente por la Corte Constitucional donde se argumenta que La complejidad de los procesos de justicia transicional y su necesidad de responder a violaciones masivas hacen que los mismos no puedan centrarse exclusivamente en medidas penales. (Sentencia C-579 de 2013) Resulta claro que la implementación de ese tipo de medidas en un determinado Estado debe resultar aceptable dentro de su marco constitucional, pues lo contrario implicaría una disminución de los estándares de justicia y de protección de los derechos de las víctimas. CONCLUSIONES. La principal conclusión de este estudio es que en el marco de un proceso de justicia transicional es inadmisible sacrificar la justicia y sobreponer mecanismos eximentes de responsabilidad jurídica frente a los derechos de las víctimas, máxime cuando el acceso a la justicia es un derecho constitucionalmente reglado con soporte jurídico en instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y resguardado en reiterados pronunciamientos por la Corte Constitucional Colombiana. La justicia transicional debe contribuir con herramientas para lograr la paz, no significa que los escenarios de justicia se suspendan, sino que se adaptan a las necesidades políticas de consolidación de un proceso de paz. Sin embargo, esto

25 25 no significa que los perpetradores no deban ser juzgados. Deben serlo, pero de acuerdo con los parámetros del marco especial de justicia transicional. Por tanto, los procesos de justicia transicional deben flexibilizar su implementación, pero bajo ninguna circunstancia propiciar impunidad, por ello, en la mesa de negociación es fundamental definir los alcances y funciones de cada instrumento de la justicia transicional. Se concluye además, que de acuerdo con las sentencias proferidas por la Corte IDH (ver cuadro), el Estado colombiano ha descuidado su responsabilidad de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos. Si Colombia desea desarrollar un proceso de paz, es fundamental que la población afectada por violaciones a los derechos humanos tenga la posibilidad de acudir a la justicia para hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación con garantía de no repetición y no verse afectados por un mecanismo que en el marco de la justicia transicional desborde los límites internacionales y estándares ya establecidos generando impunidad. La justicia transicional, además debe construir una serie de instrumentos que permitan garantizar el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido. Debe determinar que los victimarios participen en las comisiones de la verdad y contribuyendo a la preservación de la memoria histórica. En ese sentido, más que una compensación financiera, es indispensable garantizar la no repetición de los actos generados de violaciones a los derechos humanos y generar escenarios de reparación simbólica que contribuyan a la paz y la reconciliación nacional. Así mismo, se concluye que en el caso de Colombia, desde el preámbulo de la Carta Política y, particularmente, en desarrollo de sus artículos 2º, 29, 228, 229 y 250, se proclama la finalidad de asegurar la justicia y entre otros principios, se señala que es esencial además de servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. Al respecto, la Corte ha establecido que el

26 26 acceso a la justicia se encuentra consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana. Por ello, se busca que todas las personas víctimas de violación de DD.HH., tengan la posibilidad de acudir a la justicia para hacer efectivo el cumplimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación con garantía de no repetición. De ahí la importancia de que el Estado Colombiano sea sumamente cuidadoso con la implementación de los estándares de justicia transicional y se rija a los lineamientos establecidos internamente para evitar olvidar las garantías de las víctimas desconociendo los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La Corte IDH ha centrado sus decisiones en proteger a las víctimas así como otorgar un conjunto de garantías que permitan un escenario de verdad, justicia, reparación y no repetición. Específicamente, en el caso de Colombia se puede citar los casos de los 19 comerciantes o el de Pueblo Bello. En estos casos la Corte IDH conminó al Estado colombiano a determinar tanto quiénes habían ejecutado la masacre, así como sus autores intelectuales. Se evidencia, entonces, que gracias a las sentencias de la Corte IDH, en Colombia se ha presentado un avance significativo en la garantía de los derechos de las víctimas, el reconocimiento del derecho a la verdad como un derecho colectivo de la sociedad, la reparación simbólica como fundamento integrante de la reparación y el proceso de investigación y sanción de los hechos como obligación del Estado. También se puede concluir que con el propósito de alcanzar un acuerdo de paz efectivo, este no solo debe estar acorde con los preceptos constitucionales, también deberá estar regido por los estándares internacionales de justicia transicional, incluyendo un acuerdo definitivo del reconocimiento de violaciones de derechos humanos y garantía de los derechos de las víctimas, esto en concordancia con el bloque constitucional.

27 27 Es obligación de los Estados adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos, lo que presupone revisar la legislación vigente y adecuarla a los compromisos asumidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, el Estado no puede promulgar leyes contrarias al sistema de protección regional de los derechos humanos y en caso tal incurriría en responsabilidad internacional. Igualmente, se puede afirmar que debido a la evolución del derecho internacional en materia de Derechos Humanos es inviable desarrollar leyes de punto final, amnistías o indultos totales. Efectivamente, se debe juzgar a los máximos responsables por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Este punto se enfatiza con la derogación de una serie de leyes de punto final que no prosperaron en el actual escenario de justicia internacional. Ejemplos de lo anterior, es la ley amnistía 2191 de 1978 de Chile o La Ley de punto final No En ambos casos la Corte IDH considero la incompatibilidad de esta leyes con el con el artículo XVIII (Derecho de justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En definitiva, bajo ninguna prerrogativa ni invocando los más caros ideales se pueden desarrollar leyes de punto final. El proceso de paz colombiano tampoco es la excepción.