REFORMAS DE LA LEY ORGÁNICA 8/2015 DE 22 DE JULIO - Y DE LA LEY 26/2015 DE 28 DE JULIO

Transcripción

1 REFORMAS DE LA LEY ORGÁNICA 8/2015 DE 22 DE JULIO - Y DE LA LEY 26/2015 DE 28 DE JULIO La actividad legislativa vigente viene siendo tan voraz que obliga a todos los profesionales vinculados con el ámbito jurídico a tener que desarrollar una labor constante de reciclaje, preparación y adaptación a las nuevas leyes; por ello, las Directivas de los Grupos de Menores y de Familia, conjuntamente quiere ofreceros el presente artículo para completar las Jornadas que ambos Grupos Especializados, realizamos el pasado 13 de Noviembre Así, contando con la inestimable colaboración del Teniente Fiscal Superior de Andalucía Ilmo. Sr. Don Jose Rogelio MUÑOZ OYA, en una marcada y prioritaria ponencia de carácter práctico, nos adentró a las reformas operadas tanto por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio, como de la Ley 26/2015 de 28 de Julio. Efectivamente estamos inmersos en una profusa modificación legal en donde concretamente en lo que afecta a los menores de edad, desde el 30 de marzo del 2015, se han dictado hasta 14 Leyes Ordinarias y 14 Leyes Orgánicas. Tales reformas tienen una triple intención: En primer lugar, REVISAR el Sistema de Protección de Menores, aportando nuevos elementos, no regulados con anterioridad, como por ejemplo los menores con trastornos de comportamiento, los menores extranjeros y los menores con discapacidad (a excepción de lo recogido en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

2 En segundo lugar, ADECUAR los Tratados Internacionales existentes a la Convención Internacional de los Derechos del Niño Principio de Interés Superior del Menor (término éste que afecta muy directamente al ámbito de los menores y al familiar). Y en tercer lugar, RECOGER los Principios Básicos en los que se inspira la Sala Primera del Tribunal Supremo. En relación con los principios que informan la Ley, cabe destacar y tener bien presente como base, la Sentencia dictada con fecha 31 de Julio del 2009 y la más reciente Sentencia 18 de Junio del LEY ORGÁNICA 8/2015 DE 22 DE JULIO En expresada Ley, se introducen los cambios necesarios, al incidir en los derechos fundamentales y en las libertades públicas, reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 de la Constitución Española. En el Preámbulo de dicha Ley Orgánica sobre Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia, se expresa: El artículo 39 de la Constitución establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. En cumplimiento de este mandato, el legislador estatal, en el marco de sus competencias, ha regulado las instituciones jurídico-públicas y privadas sobre las que se asienta la protección del menor. Desde que se aprobara la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, se han producido innumerables cambios sociales que afectan a los menores, por ello, con la intención de mejorar los instrumentos de su protección jurídica y con el fin de dar cumplimiento efectivo al citado artículo 39 de la Ley Magna, se legisla la vigente Ley Orgánica 8/2015, introduciendo, desarrollando y reforzando el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario. El artículo primero de la indicada Ley Orgánica suponen un cambio parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, insistiendo en una nueva denominación, cual es: EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, con la consiguiente modificación en la redacción del artículo 2 de la L.O. 1/1996; haciendo una especial mención al derecho del menor a expresar sus

3 deseos, sentimientos y opiniones, así como a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. La protección de los menores se eleva pues a Norma de Procedimiento. No se puede permitir, en la resolución de conflictos que afectan a los menores, dejar al margen el Principio de Legalidad que lleva aparejado, al ser un Derecho Subjetivo del mismo. A partir de este momento, se oirá al menor, no en base a su edad, sino al Principio de la Madurez que haya alcanzado. La nueva redacción de los Derechos de los Menores, supone un Carácter Vinculante que antes no tenía. Ahora el menor cuenta con el denominada Derecho de Audiencia; es decir, tiene capacidad para solicitar audiencia y poder expresar su opinión. En definitiva el menor tiene derecho a ser informado, oído y escuchado, y a participar, en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. El menor, ya no solo es protegido por el Ministerio Fiscal, sino también por sus tutelados, guardadores, progenitores, e incluso por si mismo; todo ello con la finalidad de conseguir en la práctica, la Tutela Judicial Efectiva del Menor. Otra novedad, es el establecimiento de los Deberes de los Menores, tanto en el ámbito familiar, como en el escolar y en el social, con consecuencias jurídicas ante posibles incumplimientos en esos deberes. Cabe destacar la nueva redacción del artículo 2 párrafo 2º apartado c) de la Ley Orgánica que venimos analizando: La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

4 Vemos pues como en relación al acogimiento de menores, tras la aplicación de una medida protectora al mismo, prevalece el acogimiento familiar, frente al acogimiento residencial; valorándose así mismo la conveniencia de su retorno al ámbito de su familia, en los supuestos en que aquella haya experimentado una evolución favorable. Los artículos 3 y 9 también han sido modificados, contando con una nueva redacción: Artículo 9.- Derecho a ser oído y escuchado. 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En definitiva con el cambio legislativo que nos ocupa se pretende proteger al máximo al menor, otorgándole la posibilidad de ser oído y expresar su opinión verbalmente, sin discriminación alguna en todos los ámbitos, informándole previamente, con un lenguaje comprensible para el mismo de sus derechos y pudiendo ejercer ese derecho por sí mismo o a través de la persona de confianza que designe en su representación. Cabe destacar así mismo como el artículo 10 en defensa del menor, introduce un nuevo párrafo: e) Solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses. En todo caso el Ministerio Fiscal podrá actuar en defensa de los derechos de los menores. Finalmente la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio introduce un Capítulo IV, en el Titulo II (comprensivo de los artículos del 25 al 35) relativo a los Centros de Protección Específicos de Menores con Problemas de Conducta (Acogimiento Residencial Ingresos en Centros de Protección Medidas de Seguridad Medidas de Contención Aislamiento del Menor Registros Personales y Materiales Régimen Disciplinario Supervisión y

5 Control Administración de Medicamentos Régimen de Visitas y Permisos de Salidas Régimen de Comunicaciones del menor). La nueva legislación en protección del Derecho afecto a los Menores, regula nuevas manifestaciones en tres sectores: En el campo de los menores que tienen trastornos graves de conducta y comportamiento; en el campo de los extranjeros (incluidos la trata de seres humanos y tutelados); y en el campo de la Guarda Administrativa, las Declaraciones de Desamparo; agregándose con la reforma, las Situaciones de Riesgo (o de Desprotección Social). Cuando un Juez Decreta en protección de menores, este tipo de medidas de internamiento -y aunque no se dice de forma expresa- la intervención de los Letrados es importantísima, en beneficio de los menores y como garantes de sus Derechos Fundamentales de aquél. En las situaciones de riesgo como la Desprotección Social, ha de fijarse un Programa de Actuación, así como establecerse las consecuencias aparejadas en caso de su incumplimiento, que pueden llegar a concluir en la Situación de Desamparo a que hace mención el artículo 172 del Código Civil -que como novedad queda limitada al plazo de dos años- fijándose a su vez un Estatuto de los Guardadores y un Estatuto de los Progenitores Biológicos. Otro tema que meceré especial mención es el de la Guarda Judicial en un Centro de Protección de Menores (relacionada con el artículo 158 del Código Civil) y como puede proponerse a instancia de parte (progenitores en conflicto); a instancia del menor; o a instancia del Ministerio Fiscal. Otro cambio que ofrece la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio que venimos analizando, es la modificación que hace sobre la Ley 1/2000 de 7 de enero respecto a la Ley de Enjuiciamiento Civil, introduciendo como novedad una nueva disposición, en concreto el artículo 778 bis relativo al Ingreso de Menores con Problemas de Conducta en Centros de Protección Específicos. Y a su vez el artículo 778 ter, afecto a la Entrada en Domicilios y restantes lugares para la Ejecución Forzosa de las Medidas de Protección de Menores. Modificando a su vez la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre sobre las Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. El artículo 65 se modifica, respecto a cómo un Juez podrá suspender a un inculpado por Violencia de Género, el ejercicio de la Patria Potestad o la

6 Custodia de Menores, Acogimiento, Tutela, Curatela o Guarda de Hecho, respecto de los menores que dependan de él. Y la nueva redacción del artículo 66 hace referencia a las Medidas de Suspensión del Régimen de Visitas, Estancia, Relación o Comunicación con los Menores. LEY 26/2015 DE 28 DE JULIO Una vez analizada la precedente Ley Orgánica 8/2015 cabe estudiar el contenido y novedades de la Ley 26/2015 de 28 de Julio relativa a la Protección a la Infancia y a la Adolescencia; al modificar ambas a su vez, la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional y la Ley de Enjuiciamiento Civil del año Esta Norma Legislativa, entró en vigor el pasado día 18 de Agosto de 2015 (a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado); siendo el objetivo de la reforma, adaptar los instrumentos de protección de menores, a los cambios sociales, en aras del cumplimiento efectivo del artículo 39 de la Constitución Española y los instrumentos internacionales ratificados por España; afectando su contenido: a las modificaciones sobre la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; a las modificaciones del Código Civil; a las Modificaciones de la Ley de Adopción Internacional; a la Ley de Enjuiciamiento Civil; a la Ley de Protección de Familias Numerosas; a la Ley 43/2006 para la Mejora del Crecimiento y del Empleo; a la Ley 39/2006 de Dependencia; y a la Ley General de la Seguridad Social. 1.- Modificaciones sobre la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor: Se Introduce un nuevo Capítulo III en el Título I de la Ley Orgánica 1/1996 con la rúbrica Deberes del Menor en el que se reconoce a los menores como titulares, no solo de derechos, sino también de deberes. En este sentido, se regulan los deberes de los menores en el Ámbito Familiar (artículo 9 ter), en el Ámbito Escolar (artículo 9 quáter) y en el Ámbito Social (artículo 9 quinquies). Se refuerza la posición del menor frente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos y explotación de los menores, estableciendo el deber de toda persona que tuvieran noticia de un hecho que pudiera constituir un delito de este tipo de ponerlo en conocimiento del

7 Ministerio Fiscal. Se establece, además, como requisito para poder acceder a una profesión que implique contacto habitual con menores, no haber sido condenado por uno de estos delitos. Se crea el Registro Central de Delincuentes Sexuales que contendrá la identidad de los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos, o explotación de menores, e información sobre su perfil genético de ADN. Se lleva a cabo una reforma de las Instituciones de Protección a la Infancia bajo el principio rector de prioridad a las medidas estables frente a las temporales, a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las impuestas. Entre otras medidas, se definen a nivel estatal las situaciones de riesgo y desamparo, se simplifica la constitución del acogimiento familiar, de forma que no será preceptiva la intervención de un juez y se establece la obligación de la Administración de preparar para la vida independiente a los jóvenes ex tutelados. 2.- Modificaciones sobre el Código Civil: Se modifican las Normas sobre Acciones de Filiación (reclamación de filiación no matrimonial e impugnación de la paternidad matrimonial) para adaptar la regulación de los artículos y a las SSTC 273/2005, 52/2006, 138/2005 y 156/2005 que los declararon inconstitucionales. Se aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el Régimen de Visitas y Comunicaciones respecto a los menores en situación de Tutela o Guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal. Se completa la reforma de las Instituciones Jurídicas de Protección al Menor, contenidas en la reforma de la mencionada Ley Orgánica 1/1996, modificándose los preceptos que regulan el Desamparo, la Guarda Provisional y Voluntaria, y el Acogimiento. Cabe diferenciar los dos tipos de Acogimientos existentes: El Acogimiento Residencial, es decir el que se produce en los Centros de Menores (que en Andalucía suman la cifra de hasta 230) y el Acogimiento Familiar recogido en el artículo 20 de la Ley 26/2015 (que se amplía no ya solo a los progenitores, sino se incluyen los abuelos, los tíos y demás familiares). Otra novedad destacable es que los menores de 6 años solo pueden estar en Acogida Familiar y no en Acogida Residencial.

8 El artículo 20 bis hace mención a los Derechos y Deberes de los Acogedores Familiares. El artículo 21 por su parte regula el Acogimiento Residencial. El artículo 21 bis recoge los Derechos de los menores acogidos. El artículo 22 bis, los Programas de Preparación para la Vida Independiente. Y el artículo 24, la Adopción de Menores. En materia de Adopción, entre otras medidas, se regula con más detalle la capacidad de los adoptantes y se incorpora la definición de La Idoneidad para adoptar ; se crea las figuras de La Guarda con Fines de Adopción y La Adopción Abierta que permite mantener al adoptado relación con su familia de origen a través de visitas o comunicaciones, lo que ha de ser acordado por el juez y se refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas. Desgraciadamente los Expedientes de Idoneidad son excesivamente largos y muy caros, corriendo a cargo del solicitante que debe sufragar unos 500 por cada uno de los Informe necesarios sobre Idoneidad. La Ley pretende diferenciar entre las familias aptas o idóneas para adoptar diferenciándolas de las que solo lo son para acoger. El artículo 10 sobre la Idoneidad de los Adoptantes dice: 1. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción. 2. A tal efecto, la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de las personas que se ofrecen para la adopción, su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus particulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional. Asimismo, en dicha valoración psicosocial se deberá escuchar a los hijos de quienes se ofrecen para la adopción, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las Entidades Públicas procurarán la necesaria coordinación con el fin de homogeneizar los criterios de valoración de la idoneidad.

9 3. La declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por la Entidad Pública, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de las personas que se ofrecen para la adopción que dieron lugar a dicha declaración, sujeta a las condiciones y a las limitaciones establecidas, en su caso, en la legislación autonómica aplicable en cada supuesto. 4. Corresponde a las Entidades Públicas la declaración de idoneidad de las personas que se ofrecen para la adopción a partir de la valoración psicosocial a la que se refiere el apartado 2, que estará sujeta a las condiciones, requisitos y limitaciones establecidos en la legislación correspondiente. 5. Las personas que se ofrecen para la adopción podrán ser valoradas y, si corresponde, ser declaradas idóneas simultáneamente para la adopción nacional y la adopción internacional, siendo compatible la tramitación de su ofrecimiento para los dos ámbitos. Los artículos 173 Bis, el 174 y el 175 hacen una profunda modificación institucional de la Adopción. En cualquier caso, los abuelos no pueden adoptar, pero si acoger. Tanto el acogimiento, como la adopción (por razones obvias) finalizan al alcanzar el menor su mayoría de edad (18 años). El artículo 175 de la comentada Ley 26/2015 establece que no puede adoptarse a un descendiente; a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad; ni un pupilo puede ser adoptado por sui tutor, hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. Sobre la Adopción se ha efectuado profundas modificaciones, en base a la Protección sobre Desamparo. Así, los adoptantes (al menos uno de ellos) deben tener más de 25 años, con la pretensión de que exista una diferencia de al menos 16 años entre el adoptante y el adoptado; sin que puedan adoptar los que tengan mas de 45 años -siendo la intención del Legislador, evitar en la medida de lo posible, problemas generacionales- incluso si se desea adoptar varios hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia de edad podrá ser

10 superior a 25 años; si bien este criterio no se aplica por igual en todas las Comunidades Autonómicas. Por razones obvias, tampoco tienen acceso a la adopción, quienes se hayan visto privados del derecho de guarda y custodia; ni los penados por Delitos Sexuales. Antes la Adopción era irrevocable, sin embargo en la actualidad ha dejado de serlo. El Expediente de Idoneidad antes de la presente reforma era excesivamente simple, ahora por el contrario es un expediente administrativo en regla y mucho mas amplio y eficaz para las partes integrantes en la adopción. La filosofía predominante del Legislador ha sido en la presente reforma, que los menores estén con familias y no en Centros de Tutela o Acogimiento; entendiendo que ello es mas eficaz y beneficioso para los menores. Cabe significar como es fundamental que los menores, tras oírlos, presten pleno consentimiento en su propia adopción, como así lo recoge el artículo 177 de esta Ley. Así mismo se amplía el plazo de 30 días a 6 meses, para que una madre pueda entregar en acogida y posible adopción, al hijo del que no puede ocuparse, para que sea atendido por otra familia. Por otro lado, será el menor, quien decidirá si deseo o no mantener vínculo, con la familia biológica y la adoptante. El artículo 239 por su parte, expresa que la Tutela de los Menores que se encuentren en Situación de Desamparo corresponderá por Ley, a la Entidad Pública. Y el artículo 1263 establece como no pueden prestar consentimiento: 1.º - Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales. 2.º - Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

11 3.- Modificaciones de la Ley de Adopción Internacional: Se define el concepto de adopción internacional, para incluir los casos de adopciones internacionales, sin desplazamiento internacional de los menores. Se deslindan las competencias entre la Administración Estatal y las Administraciones Autonómicas. Se refuerzan las previsiones de garantía de las Adopciones Internacionales, señalando que solo podrán realizarse a través de la intermediación de Organismos acreditados y en los casos de países signatarios del Convenio de La Haya. Se detallan con mayor claridad, las obligaciones de los adoptantes, tanto en fase pre/adoptiva, como en fase post/adoptiva. Y se introducen importantes modificaciones en las Normas de Derecho Internacional Privado. 4.- Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Se introducen mejoras en los procedimientos ya existentes, orientadas a hacerlos más efectivos. Entre otras medidas cabe significar como se introducen disposiciones para promover la acumulación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección en curso que afecten a un mismo menor; se prohíbe de forma expresa la ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores; y se establece un mismo procedimiento para la oposición a todas las resoluciones administrativas, con independencia de su contenido o de las personas afectadas. 5.- Otras Modificaciones: Se reforma la Ley de Protección de Familias Numerosas, para asegurar que éstas conserven el título mientras que al menos uno de los hijos cumpla los requisitos y la edad establecida (veintiún años o veintiséis años si está estudiando). Se introducen en la Ley 43/2006 para la mejora del crecimiento y del empleo, determinadas bonificaciones para los empleadores que contraten

12 indefinidamente o con carácter temporal a víctimas de trata de seres humanos. Se reforma la Ley 39/2006 de Dependencia, para declarar inembargables las prestaciones económicas establecidas en virtud de esta norma. Se modifica la Ley General de la Seguridad Social, para impedir el acceso a las prestaciones de muerte y supervivencia a quienes sean condenados por la comisión de un delito doloso de homicidio cuando la víctima sea el sujeto causante de la prestación y para aumentar la pensión de orfandad de los hijos de la persona asesinada, que podrán cobrar la pensión de orfandad absoluta. Finalmente cabe establecer una pequeña crítica a la doble reforma legislativa comentada y es que a nuestro parecer es excesivamente administrativa; amén de resultar vergonzoso que en lugar de hacer una ley definitiva y de fácil aplicación, el Legislador opte, en sus correcciones y ampliaciones, por acogerse a redactar artículos bis, ter, quáter, quinquies pues todo ello sin duda provoca confusiones en la numeración del articulado y pudo haberse evitado.