LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.

Transcripción

1 LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. El art 299 de la LECRIM define la instrucción del sumario como las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos De ello se deduce que podrán practicarse las diligencias necesarias para conseguir los fines indicados. Es por ello que la instrucción es de libre configuración. La Ley determina de forma general su contenido necesario pero es el Juez, caso por caso y en función de las circunstancias particulares de cada supuesto el que ha de determinar no sólo qué diligencias han de practicarse sino el orden de las mismas. Es mi criterio que la instrucción debe contener lo estrictamente indispensable para decidir el sobreseimiento o la continuación del proceso y no debe extenderse en diligencias inútiles, innecesarias y no conducentes a ese fin. El antiguo artículo 789 de la LECrim, derogado por la Ley 38/2002, afirmaba que el Juez ordenará a la Policía o practicará por sí las diligencias esenciales. El nuevo artículo 777 ha eliminado el calificativo esenciales lo cual no supone que la instrucción no deba de reducirse a lo esencial. Creo que en esto radica el que la instrucción sea ágil y correcta. En lo esencial la instrucción es similar en los tres procedimientos diferenciados para la investigación de delitos, a saber: jurado, sumario y diligencias previas, si bien con alguna peculiaridad en cuanto la mayor exigibilidad de formas en procedimiento sumario respecto a abreviado o a un intervencionismo más activo de las partes en jurado. Con ánimo de ser práctica voy a sistematizar las diferentes fases de la instrucción según tipo de procedimiento, y una vez verificado me referiré a aquella diligencias de instrucción que considero de interés por alguna peculiaridad o problemática que plantean aclarando cual debe de ser la labor del Letrado y del Juez en cada una de ellas. Por último efectuaré un breve esbozo de los trámites fundamentales de los diferentes procedimientos. - Sumario: (previsto para delitos castigados con pena privativa de libertad superior a nueve años) Incoación Práctica de diligencias de investigación Dictado de auto de procesamiento. Auto de conclusión. -Procedimiento abreviado: (previsto para delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años de prisión, o con pena de otra naturaleza, cualquiera que sea su naturaleza y cuantía, bien sean únicas, conjuntas o alternativas: art 757 LECRIM) Incoación Diligencias de investigación Resoluciones del artículo 779 LEcrim con especial incidencia en el auto de continuación 1

2 del trámite del abreviado Traslado a acusaciones para presentación de escrito de acusación o nuevas diligencias. Solo vinculación de las instadas por el Ministerio Fiscal. Auto apertura del juicio oral Notificación y emplazamiento de los acusados y escrito de defensa. - Procedimiento de jurado: (para conocer de los delitos de amenazas (artículo 169.1), de la omisión del deber de socorro (artículos 195 y 196), del allanamiento de morada (artículos 202 y 204), de los incendios forestales (artículos 352 a 354), De la infidelidad en la custodia de documentos (artículos 413 a 415), Del cohecho (artículos 419 a 426), del tráfico de influencias (artículos 428 a 430), de la malversación de caudales públicos (artículos 432 a 434), de los fraudes y exacciones ilegales (artículos 436 a 438), De las negociaciones prohibidas a funcionarios públicos (artículos 439 y 440), de la infidelidad en la custodia de los presos (artículo 471).) Incoación y traslado de la imputación Decisión sobre continuación de procedimiento Traslado para pronunciamiento sobre apertura de juicio oral y presentación de conclusiones provisionales. Formulación de escritos de acusación y defensa Audiencia preliminar sobre conveniencia de apertura de juicio oral (posibilidad de su renuncia) Auto de apertura de juicio oral o sobreseimiento y deducción de testimonios. Sobre la base de este esquema que debe de ser conocido en cuanto a trámite por todos vosotros iré desarrollando cuestiones que a mi juicio son importantes en la práctica desde el punto de vista de vuestra profesión cuando actuéis como Letrados del turno de oficio pero igualmente si lo hacéis por designación del particular. Al ser un tema tan amplio, con mas de 400 artículos dedicados a la instrucción, pensando lo que podría ser más útil y práctico para el ejercicio como Letrados de oficio que es a en lo que se centra el Curso, recibiendo formación para ello, he decidido detenerme casi en su totalidad en las DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN, diligencias que serán practicadas en las tres fases procedimentales indicadas y que constituyen el grueso de la instrucción, mencionando las especialidades que puedan surgir respecto de cada proceso, si las hubiere, con breve reseña de los más importante en el procedimiento de Diligencias Previas (que es cuantitativamente el más incoado) durante la fase de la instrucción penal. 1. DECLARACIÓN DE IMPUTADO. Durante la fase de instrucción ésta será una diligencia fundamental. En cuanto a su práctica y desde el punto de vista de vuestra intervención ya veréis que os encontrareis con Jueces de todo tipo. Para mí es importante que el/la Juez/a Instructor/a comience el interrogatorio después de una lectura detenida de la denuncia con el objeto de esclarecer aquellos puntos que a su juicio son importantes para determinar los hechos objetos de investigación, las personas responsables y la participación concreta del declarante. Si existe acusación particular personada se le dará traslado a la misma para que formule las preguntas oportunas, siendo cuidadosos de no reiterar por 2

3 vuestra parte lo que ya esté preguntado, y a continuación traslado a la defensa para que pueda igualmente interrogar. Si hay varias acusaciones y defensas se les dará la palabra por ese orden finalizando por la defensa de la persona a la que se le esté interrogando. Porque así lo exige la LEcrim a propósito de la instrucción sumarial, las preguntas serán directas, sin que por ningún concepto puedan hacérsele de un modo capcioso o sugestivo. Tampoco se podrá emplear con el procesado género alguno de coacción o amenaza. El Juez/a debe de cuidar el tono en que se realizan los interrogatorios para que sea el adecuado y no permitir que pueda ser interrogado empleando un tono intimidativo (también en instrucción se parte de la presunción de inocencia a pesar de que pueda parecer una fase inquisitiva). Las respuestas serán orales, sin que puedan traer por escrito aquello que quieran decir. No obstante la ley posibilita respuesta escrita sobre puntos que sean difíciles de explicar ( art 390 ) o la consulta de algún apunte o nota. La Ley indica que será el Secretario el que dicte las declaraciones, lo cual es algo inusual que yo en 18 años jamás he vivido. Le asiste el derecho a leer su declaración antes de firmarla ( 402 LECRIM). Importante: El Letrado no debe de efectuar la pregunta de tal manera que lleve ínsita la respuesta. No se debe de permitir por el Instructor que en la pregunta se contenga todo aquello que el Letrado quiere que diga limitándose la respuesta a decir Si o No. Se debe de preservar la dignidad del imputado a lo largo de todo el interrogatorio, sin embargo, no se puede confundir dignidad con seguridad. El TS se ha pronunciado a propósito de ello en relación a si el declarar con las esposas puestas si viene en condición de detenido o preso provisional atenta a su dignidad y puede suponerle una cierta coacción. Sentencia n.º 1031/2003, de fecha 08/09/2003 frente a la reclamación de que el acusado fue interrogado sin que le fueran retiradas las esposas, y tuvo que declarar con esa incomodidad añadida además de toda la presión que envolvía el acto del juicio oral, destaca que el mantenimiento de las esposas al acusado durante la celebración del juicio oral no es sino la consecuencia inmediata de la adopción de una medida de seguridad encaminada a la preservación del orden, cuya pertinencia corresponde decidir al Presidente del Tribunal en atención a las características del caso concreto, por lo que no puede valorarse con carácter general como un elemento coactivo dirigido a influir de cualquier forma en la voluntad del acusado, con menos razón cuando, como en aquel caso, no consta que se haya planteado al Tribunal la conveniencia de modificar tal situación. Tratándose de personas jurídicas se ha introducido el art 409 bis (Ley 37/2011 de 10 de octubre) que permite prestar esta declaración a la persona designada por aquella, asistida de su Letrado. Si no comparece ni alega justa causa se entenderá que se acoge a su derecho a no declarar. La persona designada debe de hacerse saber antes de la declaración pues para su citación se remitirá cédula al domicilio social de la persona jurídica, requiriéndola para que designe un representante y un Abogado y Procurador con apercibimiento de que si no los designa se le designarán de oficio (art 119) Para el caso de personas que manifiesten no conocer el idioma español, el imputado también el testigo- será asistido de un intérprete, sin que sea preciso que tenga título oficial. Tratándose de delitos relativos a la circulación de vehículos a motor, en la primera declaración que presenten los conductores deberán de reseñarse los permisos de conducir de éstos y de circulación de aquéllos y el certificado del seguro obligatorio, así como el documento acreditativo de su vigencia. También se reseñará el certificado del seguro obligatorio y el documento que acredite su vigencia en aquellos otros casos en que la 3

4 actividad se halle cubierta por igual clase de seguro. En este tipo de delitos el ART LECRIM posibilita a los imputados que no estén en situación de prisión preventiva y que tuvieran su domicilio o residencia habitual en el extranjero, para ausentarse del territorio español. Para ello será indispensable que dejen suficientemente garantizadas las responsabilidades pecuniarias de todo orden derivadas del hecho punible, designen persona con domicilio fijo en España que reciba las notificaciones, citaciones y emplazamientos que hubiere que hacerles, con la prevención contenida en el artículo 775 en cuanto a la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia, y que presten caución no personal, cuando no esté ya acordada fianza de la misma clase, para garantizar la libertad provisional y su presentación en la fecha o plazo que se les señale. Cuestiones prácticas que se pueden plantear, indicando que pueden existir muchas más pero estas son las que la práctica diaria me indica deben ser tenidas en cuenta. Dudas acerca de la edad del imputado: En ese caso, si fuere presentado como imputado (detenido o no) ante el Juzgado de Instrucción, y por tanto, como mayor de edad, si existiera duda sobre la misma deberá de acreditarse antes de recibirle declaración. Tratándose de un español la forma habitual de acreditación es la partida de nacimiento, y habitualmente no habrá problemas porque con el auxilio de la policía será posible su identificación. Pero teniendo en cuenta la gran cantidad de personas en situación de estancia ilegal en España, la averiguación de la edad puede ser un problema. Si no está detenido, se intentará a través de los correspondientes consulados su acreditación mediante identificación. Si no fuera posible se realizará prueba médica, acordada judicialmente, de RX de mano y muñeca izquierda por ser la menos influenciada por factores externos. Si aún así persistiera la duda, deberá de ser tratado como un menor de edad. En caso de que la duda se genere estando la persona detenida, dados los cortos plazos legales para decidir su situación personal, lo habitual es su determinación a través de esta prueba diagnóstica. Entrevistas con detenido antes de declaración. En sede judicial el Letrado puede entrevistarse tanto antes como después de la declaración con el detenido. No obstante, si son varios los que van a declarar sucesivamente y los Letrados de todos ellos, por no estar secreta la causa, están presentes en las sucesivas declaraciones, la entrevista se hará antes de comenzar la primera de ellas, porque no es dable que en función de lo que los demás vayan declarando se puedan dirigir o instrumentalizar las declaraciones. De admitirlo se desfavorecería a los que declaran en primer lugar. Si son varias las personas a las que el abogado de oficio debe de asistir para prestar dicha declaración, tras un examen y lectura de las actuaciones judiciales, deberá determinar si existe o no conflicto de intereses entre las diferentes personas que hayan de declarar a la vista de la posible contradicción de sus manifestaciones, porque de existir, deberá el Letrado indicar que deben de designarse más Letrados diferenciados por esa razón. Si advierte el Letrado tras entrevistarse con su cliente que el mismo tiene falta de capacidad, deberá interesar del Juez/a Instructor/a que sea revisado por el médico forense. A estos efectos, si la falta de capacidad a juicio del Letrado impide incluso prestar una declaración preferente deberá de solicitar que la misma no sea prestada hasta que el médico 4

5 forense se pronuncie sobre ello. Si la capacidad solo está parcialmente limitada pero el sujeto es capaz de comprender el significado de las preguntas que se le realizan, podrá ser interrogado sin perjuicio de ulterior valoración forense a los efectos oportunos (eximentes, atenuantes etc). Por supuesto no es posible suplir su declaración con la de otras personas que puedan tener atribuida su representación legal (padres, tutores, guardadores ) ya que la imputación penal es personalísima. También podría influir en las condiciones en que se preste la conformidad y si está o no facultado para prestarla (art 801 y 802 LECRIM), correspondiendo al instructor el control de dicha conformidad. Entiendo que la presencia de un imputado cuya incapacidad procesal se sospeche, reclama del órgano judicial un cuidado esfuerzo de garantizar sus derechos, y entre ellos, el de defensa. El criterio a seguir para apreciar sospecha de incapacidad procesal del imputado ha de ser bajo, debiendo valorar si comprende de qué se le acusa y las implicaciones de su situación legal y si posee capacidad para afrontar su propio interrogatorio y su derecho a no declarar contra él mismo. En estos casos entiendo que, salvo que se determinarse la irreversibilidad de la situación en cuyo caso procedería el archivo definitivo- se debe de proceder al archivo provisional aunque no se trate de ninguno de los supuestos de los arts 637 y 641 LECRIM y en su caso, acordar emisión de informes forenses periódicos al objeto de valorar la oportunidad de reaperturar las actuaciones hasta la fecha de la prescripción de la infracción. Prueba preconstituida y prueba anticipada. En fase de instrucción solo nos encontraremos con la primera pues la anticipada es la que debe de realizar con carácter previo el órgano de enjuiciamiento. La anticipada tiene su base en el procedimiento ordinario Art 657. apartado tercero de la LECRIM según el cual, al regular los escritos de conclusiones, faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts apartado tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. La prueba preconstituida supone un sacrificio a la inmediación porque implica la solicitud de una práctica de prueba en fase de instrucción que no puede ser repetida en fase de juicio oral, sustituyendo la inmediación por el soporte documental en que quede reflejada dicha prueba. Muy frecuentes en caso de testificales o declaraciones de perjudicado que por una razón fundada no puedan estar presentes en el acto del juicio. En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española, por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes; 5

6 En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -salvo el supuesto del art y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes. Estos requisitos en cuanto a la forma de su práctica también deben de darse en el procedimiento abreviado (STS 28/12/2009). Reconocimiento en rueda. Es una diligencia inidónea para practicar en el acto del juicio oral, por lo que habrá que referirla al momento en que se llevó a cabo en fase de instrucción por la vía del art 726 LECRIM, que posibilita al Tribunal a examinar libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura averiguación de la verdad. Por ello, es importante que se cumpla con todas las garantías, entre ellas que las personas que integran la rueda sean de características físicas similares (actualmente dichos reconocimientos suelen ser muy válidos sobre todo de imputados trasladados desde prisión), que se haga constar en la diligencia la manifestación concreta realizada por la persona que ha de reconocer, en cuanto a grado de certeza o duda, características físicas que la hacen reconocible o que lo impiden etc, vigilar que no se permita la comunicación entre las personas que van a reconocer, si son varias, para impedir que hablen entre sí. Si son varios los que han de ser reconocidos por una persona, el art 370 párrafo segundo, permite que se haga el reconocimiento en un solo acto. Está prevista en los arts 368 a 370 LECRIM sin especialidad en los demás procesos. No es prueba definitiva sino a valorar con el conjunto de la restante practicada (ejemplo mío de la violación). Acusaciones cruzadas. Es frecuente en el transcurso de alguna instrucción penal la intervención de los respectivos letrados que terminan actuando, finalmente, como defensores de su propio imputado y acusadores del contrario. Es verdad que la LECr no termina de resolver esta cuestión que solo encuentra un relativo apoyo en el art LECr, cuando permite la acumulación a una causa por delito cuyo conocimiento y fallo compete al Juez de lo Penal "de las faltas sean o no incidentales imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionados con aquellos". Esta norma parece posibilitar la instrucción y el enjuiciamiento conjunto de, por ejemplo, las lesiones cruzadas, cuando una de ellas constituya delito y la otra falta. Claro que en estos casos, siendo preceptiva la asistencia de letrado para el imputado-acusado de delito y no para el simple acusado de falta, podría motivar situaciones de desigualdad procesal que pueden resolverse con la designación de Abogado de oficio si no lo hizo de nombramiento a quien se le imputa la infracción constitutiva de falta (Auto AP Murcia 6

7 ... Aun en estos casos, suele plantearse el problema de la condición procesal en que se tiene a cada defensa, si solo como tal defensa o es admisible su actuación como acusación. Solución: declaración como imputado con todos los derechos anejos y con ofrecimiento de acciones final. El problema procesal y práctico surge cuando alguno de los imputados pretende constituirse también en parte acusadora, jugando entonces un complicado papel de acusador-acusado que se manifiesta especialmente difícil en el trámite de escrito de acusación-escrito de defensa, pero que previamente ha de surgir cuando ya en la fase de instrucción quien ha sido informado de la acusación existente en su contra y ha adoptado la condición de imputado, pretende constituirse en acusación particular ejercitando las acciones penales y civiles que como perjudicado la ley le reconoce. En un principio no se permitía jurisprudencialmente que quien actuara de defensa en un procedimiento pudiera ser también acusador (véase STS 27/5/1198). Se sometió la cuestión a la Sala General al no ser pacífica la jurisprudencia al respecto, dictando la ST de 10 de diciembre de 1998 según la cual: La necesaria clarificación de la postura de esta Sala, en aras de lograr la unificación en la aplicación del derecho que constituye uno de sus cometidos esenciales, determinó que se sometiera a Sala General el tema que nos ocupa, lo que tuvo lugar el pasado 27 de noviembre de 1998, adoptándose el siguiente acuerdo: Con carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva". Sentencias posteriores siguen este criterio como la de 25 de enero de DECLARACION PERJUDICADO O VICTIMA Se debe ser especialmente cuidadoso con la víctima, a fin de evitar la llamada victimización secundaria, informándole de su posibilidad de intervención en el proceso, de las posibilidades de indemnización o reparación, garantizando su seguridad, caso de que sea necesario, y procurando que no coincida con su agresor. La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Administración de Justicia proclama claramente que El ciudadano que sea víctima de un delito tiene derecho a ser informado con claridad sobre su intervención en el proceso penal, las posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido, así como sobre el curso del proceso así como a que su comparecencia personal ante un Juzgado o Tribunal tenga lugar de forma adecuada a su dignidad y preservando su intimidad, obligando expresamente a adoptar las medidas necesarias para que la víctima no coincida con el agresor cuando ambos se encuentren en dependencias judiciales a la espera de la práctica de cualquier actuación procesal. Desde esta óptica deben de interpretarse nuestros derechos procesales, tanto comenzando por la adecuada y comprensible instrucción a la víctima de los derechos que le asisten conforme a los artículo 109, 110 y 776, que alcanzará de forma especial a las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente y de los derechos mencionados en la regla 1.ª del artículo 771 (la información se hará constar necesariamente por escrito y abarcará su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso de ser 7

8 titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, su derecho a, una vez personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado e instar lo que a su derecho convenga así como que de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere ). En cuanto a su práctica se asimila a las declaraciones de testigos, pues procesalmente lo es, lo cual será resumido con posterioridad a propósito de los mismos. Mencionar en este caso las peculiaridades respecto al derecho de no declarar regulado en el art LECRIM, y concretamente dos aspectos que han levantado diversas soluciones jurisprudenciales. El primero, si es posible acogerse a su derecho a no declarar cuando es el denunciante quien da lugar al inicio de actuaciones penales por denuncia expresa policial o judicial. Y en segundo lugar, cuándo hay que apreciar la concurrencia de la circunstancia de vínculo matrimonial o situación asimilada, si en el momento de los hechos, o en el momento en que la declaración ha de ser prestada. El art LECRIM dispensa de la obligación de declarar a: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución. 1ª cuestión: En cualquier caso el pariente del puede acogerse a su derecho a no declarar?. Han existido dos posiciones jurisprudenciales: una, representada entre otras por STS de 26/1/2010 según la cual si la víctima formaliza denuncia espontáneamente y da lugar a inicio de proceso penal carece de relevancia la no declaración posterior. LA Sentencia se expresa en estos términos: La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art º LECr, que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección En el mismo sentido la ST AP de Madrid de 6/9/2010 en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente no es que, según la referida doctrina jurisprudencial la denunciante no se encuentre facultada de acogerse a la dispensa de declarar en el momento del juicio por haber interpuesto denuncia,sino que sus declaraciones incriminatorias ante la policía y el juzgado podían ser tenidas en cuenta en el acervo probatorio contra el acusado del aunque no se le hubiese advertido del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,,considerando el Tribunal no inaplicable, sino " superflua " dicha advertencia cuando es la propia perjudicada quien activa el mecanismo procedimental por lo que no sería sino un contrasentido que justo en el momento que pretende se persigan los hechos que pone en conocimiento de las autoridades se le informe, a su vez, de que puede no hacerlo por razón de parentesco,y así lo expresa la ya citada sentencia de 20 de febrero de 2008 al decir que " Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa 8

9 cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. (En similar interpretación STS 385/2007, de 10 de mayo).". La postura contraria es la mantenida entre otras por STS de 20 de enero de 2009, 5 de marzo de 2010 y 10 de diciembre de 2009, según las cuales dicho derecho puede ejercitarse en cualquier momento procesal, siendo posible que aún habiendo declarado en fase de instrucción pueda acogerse a su derecho a no declarar en fase de enjuiciamiento. Nuestra Audiencia Provincial de Murcia, y concretamente la Sección Tercera que tiene atribuido por reparto el conocimiento de las causas relacionadas con delitos de violencia de género, -aunque esta doctrina es extrapolable a delitos diferenciados-, en ST de 3 de junio de 2010, siendo Ponente Don Juan del Olmo, manifestó que: " En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim, y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho de que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase. En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Segunda cuestión: En qué momento habrá de valorarse la concurrencia o no de relación de parentesco tratándose de cónyuge o pareja ligada por análoga relación de afectividad a la conyugal, en el momento de los hechos o en el momento de prestar el testimonio? Sobre esto también han existido dos posturas contrapuestas, una representada entre otras por STS nº 13/2009, de 20 de enero, cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. Fue la seguida por nuestra AP ST ap Murcia de 17/2/2010 (Ponente Carrillo Carrillo) y ST AP Murcia de 15 de octubre de 2008 (Ponente Jover Carrión) Otra jurisprudencia sin embargo establece que la dispensa deberá venir referida a la situación parental en el momento de cometerse los hechos y no en el momento de prestar declaración por lo que podrán acogerse a ella aunque haya cesado la convivencia y haya una situación de ruptura (STS 26/3/2009). Actualmente el criterio seguido y que me parece acertado es el de que no se puede aplicar ni una ni otra postura con carácter genérico, sino que es preciso una mayor indagación de los datos del caso concreto y su puesta en relación con los fundamentos antes mencionados para adverar si en el supuesto concreto se pone en peligro alguno de los fines protegidos 9

10 por tal dispensa, máxime en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, pues en estos casos el alcance de la exención de declarar se relativiza en la medida en que la presentación de una denuncia advierte claramente su voluntad espontánea de declarar (STS 326/2006, 8 de marzo). Y si de los datos puestos de manifiesto se advierte que en el momento de prestar el testimonio no existe ningún vínculo de solidaridad ni se compromete la intimidad familiar en la que se basa la exención de declarar, habrá que entender que el testigo no está amparado por el art LECr. para no declarar. Asi lo expresa la citada ST AP Murcia de 6 de junio de Como tercera cuestión, debe decirse que al ser posible que en fase de instrucción no haya hecho uso el testigo de su derecho a no declarar en el caso de hallarse en alguna de las relaciones parentales indicadas y lo haga en el acto del juicio oral, el valor de la declaración testifical sumarial es la de que el procedimiento continúe, pero no puede servir de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia si en el acto del juicio se acoge al derecho a no declarar. No se puede llevar a juicio oral la declaración sumarial por la vía del art 714 LECRIM pues ello solo está previsto para apreciar contradicciones entre lo declarado en fase sumarial y en el plenario y en este caso ninguna contradicción existiría si no ha declarado en el plenario (STS 10/2/2009 y 26/6/2009) Supuestos prácticos reseñables que afectan a la víctima: ART 765 LECRIM: Posibilidad de que En los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos de motor el Juez o Tribunal podrá señalar y ordenar el pago de la pensión provisional que, según las circunstancias, considere necesaria en cuantía y duración para atender a la víctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la pensión se hará anticipadamente en las fechas que discrecionalmente señale el Juez o Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el límite del seguro obligatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, en los supuestos de responsabilidad civil del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. Igual medida podrá acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada con cualquier seguro obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuará en pieza separada. Ello se pude solicitar mediante escrito. No basta con acreditar el delicado estado de salud que le haya quedado sino la merma considerable de ingresos y que se encuentre en una situación económica difícil. Ahora bien medida cautelar debe estar fundada en los dos elementos que siempre han de concurrir, esto es, en el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, es decir, previsión fundada de que las pretensiones del perjudicado llegarán a triunfar, y en el "periculum in mora", o peligro del retardo, esto es, en la existencia de una situación de necesidad. Así lo fija por ejemplo ST AP Girona de 14/3/2001. Exploración de menores. Asistencia o no de Letrado a la misma. En principio, el derecho de defensa y el principio de contradicción determinarían la inexistencia de obstáculos para considerar que pueden estar presentes junto a SSª los Letrados de defensa y acusación. Lo que ocurre es que la mayor parte de las veces, dada las especiales características que concurren en un menor de edad, se puede ver violentado tanto si está presente su representante legal como los Letrados de las partes. El Ministerio Fiscal deberá de actuar en defensa del menor y en sustitución de su representante legal. Entiendo que si es prueba 10

11 preconstituida deberán de estar presentes las defensas pero si es en fase de instrucción habrá de ponderar la edad, el tipo de delito, y otras circunstancias para permitir la asistencia Letrada. Estas declaraciones suelen ir acompañadas como complemento probatorio de informes periciales sobre la credibilidad del testimonio, complementarios de aquellas. No es dable someter a menores de edad muy vulnerables a la presión que suponen preguntas por terceras partes interesadas cuando las mismas son reproducibles en el acto del juicio y cuando las contradicciones posibles de su testimonio pueden ser analizadas y valoradas por otras vías. Una forma de paliar esta circunstancia, si la defensa del imputada deseara estar presente, es que la misma se realizara en presencia no solo del mismo y del Ministerio Fiscal sino de algún psicólogo del equipo psicosocial adscrito al Juzgado. En este caso deberá evitarse la confrontación visual con el inculpado. En este sentido STS 10 de febrero de 2012 según la cual: El ejercicio del principio de contradicción se ajustó de forma escrupulosa a las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional, de esta Sala y del TEDH en los casos de menores de edad que han sido objeto de ataque sexual. En efecto, la reciente STC 174/2011, 7 de noviembre, precisa que atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, y LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio. El artículo 433 de la LECrim conforme al cual toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración. Además, la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba (artículo 448 LECrim), consecuencia de lo cual no se practicarán careos con testigos que sean menores de edad, salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial. 3- PRUEBA PERICIAL. Como establece el art 456 LECRIM El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. En el sumario este reconocimiento debe de hacerse por dos peritos ( ART LECRIM) y en el abreviado por un solo perito ( art 778LECRIM). Si la prueba pericial es reproducible en el acto del juicio oral el perito no es recusable y si no es reproducible sí se admite la recusación. (Art 467 LECRIM). En este último lugar, querellante e imputado pueden nombrar un perito a su costa que intervengan en la pericia. Los informes periciales (forenses, económicos, técnicos ) deben de ser sometidos a 11

12 contradicción incluso en la fase de instrucción para que el perito pueda ser interrogado por las partes sobre el contenido de su informe, máxime en aquellos supuestos en los que se decretará el sobreseimiento de las actuaciones sin llegar a fase de juicio. En cuanto a la prueba pericial existen normas específicas para las Diligencias Previas en el art 778 LECRIM : 1. El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito cuando el Juez lo considere suficiente. 2. En los casos de lesiones no será preciso esperar a la sanidad del lesionado cuando fuera procedente el archivo o el sobreseimiento. En cualquier otro supuesto podrá proseguirse la tramitación sin haberse alcanzado tal sanidad, si fuera posible formular escrito de acusación. 3. El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale. 4. El Juez podrá acordar que no se practique la autopsia cuando por el médico forense o quien haga sus veces se dictaminen cumplidamente la causa y las circunstancias relevantes de la muerte sin necesidad de aquélla. 5. El Juez podrá ordenar que se preste la asistencia debida a los heridos, enfermos y cualquier otra persona que con motivo u ocasión de los hechos necesite asistencia facultativa, haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitalización. 6. El juez podrá autorizar al médico forense que asista en su lugar al levantamiento del cadáver, adjuntándose en este caso a las actuaciones un informe que incorporará una descripción detallada de su estado, identidad y circunstancias, especialmente todas aquellas que tuviesen relación con el hecho punible. Justicia gratuita y prueba pericial. Tras la publicación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/1996 de 10 de enero, se ampliaron los beneficios para la parte que gozara de tal derecho, en el sentido de incluir la asistencia pericial. En cuanto a ella el apartado 6 de la Ley (modificado por la DF 15 de la LEC 1/2000 de 7 de enero establece que el derecho comprende: 6. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o Tribunal lo estiman pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo con lo que se establece en las leyes procesales, entre técnicos privados que correspondan. Tiene derecho el acusado al que se le ha concedido el beneficio de justicia gratuita a una segunda prueba pericial a cargo del Estado?.Es conocida la doctrina del TC de que las partes no tienen derecho a una prueba ilimitada sino que la misma para ser admitida ha de ser pertinente (relacionada con el objeto del juicio), relevante, (de forma que tenga potencialidad para modificar el contenido del fallo), necesaria, (que tenga utilidad para los intereses de la defensa de quien la propone) y posible. Ahora bien cuando la defensa tiene atribuido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ha de acudir al órgano judicial para que proceda a la designación de perito en base al art 6.6 citado. Y entiendo que tiene derecho a 12

13 segunda prueba pericial en los términos expresados por dicho precepto cuando sea necesaria. Es decir, cuando la estrategia de la defensa, que puede modificar la decisión final, necesite de un nuevo informa, deberá de acordarse. Así lo establece la STS 1247/2004 a cuyo texto me remito en un supuesto de tráfico de estupefacientes. Por tanto, habrá de estarse a los factores concurrentes en el caso concreto y justificarse los requisitos antes mencionados. 4- TESTIFICAL El testigo deberá de prestar juramento o promesa de decir verdad. En ese acto de recibirle juramento el juez está obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal (artículo 433). No obstante, la falta de tal apercibimiento no afecta directamente a la validez del testimonio, (STS Según ésta «la única consecuencia que acarrearía que el testigo no haya sido apercibido expresamente de las consecuencias penales del incumplimiento del deber de veracidad en el acto del juicio oral sería la imposibilidad de proceder contra el testigo por su falso testimonio, pero no sería obstáculo para que la Sala pueda valorar la credibilidad de su declaración prestada bajo juramento de decir verdad. La declaración se producirá en los términos prevenidos por el artículo 436: El testigo manifestará primeramente su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. La identificación personal no es necesaria si se tratare de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, pues en tal caso será suficiente para su identificación el número de su registro personal y la unidad administrativa a la que está adscrito. Se le dejará narrar sin interrupción los hechos y solo se exigirán las explicaciones necesarias para acabar con conceptos oscuros o contradictorios. La declaración es eminentemente oral, sin perjuicio de que pueda consultar alguna nota o apunte. Las preguntas no deberán de ser capciosas ni sugestivas, ni se empleará con él coacción o violencia. Exención de declaración por razón de parentesco: Se da por reiterado en cuanto a su práctica lo indicado respecto de los perjudicados o víctimas en las exenciones de declaración por razón de parentesco. Exención de declaración fundada en secreto profesional. El secreto profesional es bastión de la independencia de los abogados y les exime tanto de la obligación de denunciar los hechos de que conozcan como consecuencia de las explicaciones de sus clientes (art. 263 de la LECr.) como de testificar sobre aquellos hechos que el imputado haya confiado a su Letrado en calidad de defensor (art º de la LECr.). Solo así el cliente puede hablar con libertad y con confianza con su abogado, contándole, narrándole todos los hechos, sean o no delictivos, de tal forma que el abogado con todos los datos en la mano, pueda plantear de la forma más conveniente la estrategia procesal que crea más conveniente para la defensa de su cliente. Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la información de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a que alguno de ellos 13

14 pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercería el derecho de defensa con la extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador constitucional cuando dice en el art. 24 que «todos tienen derecho. a la defensa». En parecidos términos, se pronuncia la STS de la Sala 3ª de 17 Feb Tan es así, que en el Código Deontológico Europeo, asumido íntegramente, como no podía ser de otra forma por el Consejo General de la Abogacía Española, después de constatar que «el Abogado es depositario, en razón de su misión, de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales», plasma magistralmente la anterior reflexión con el siguiente aserto que nos parece trascendental: «Sin garantí a de confidencialidad no puede haber confianza, deforma que el secreto profesional es considerado como el derecho y la obligación fundamental y primordial del Abogado " para añadir a continuación que «El Abogado debe respetar el secreto de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional» (art. 2.3 del Código Deontológico Europeo aprobado por el Conseil Consultatif des Barreaux Européens -CCBE-, máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, en la sesión plenaria celebrada en Lyon el 28 Nov. 1998) Testigo protegido: Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. Posibilidad de que tengan esta consideración si el juez aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Deberá otorgar la protección por auto motivado, preservando la identidad del mismo, su dirección, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio del derecho de contradicción que asiste a la defensa del procesado. Para ello se pueden adoptar las siguientes decisiones: - Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. - Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. - Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario. Los datos de identidad se hacen constar en pieza separada. A pesar de la dicción del art 4.3 de la citada Ley que posibilita en la fase de enjuiciamiento a la defensa para solicitar del órgano judicial la identidad del testigo y dice que el juez deberá de facilitarla, se ha entendido por nuestra jurisprudencia que no es obligatoria dicha facilitación y que el juez puede mantener el anonimato si aprecia grave riesgo. DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN QUE PUDIERAN AFECTAR A DERECHOS FUNDAMENTALES 1.EXAMEN DE ORDENADORES Y DISPOSITIVOS MOVILES. VOLCADO. Los dos métodos fundamentales para la investigación del delito informático o relacionado con terminales móviles son, por un lado, el registro del equipo o sistema informático, y por el otro, la interceptación o vigilancia de datos. Ambos inciden en planos abarcados por la 14

15 protección de derechos fundamentales de la persona (intimidad, inviolabilidad, secreto de comunicaciones), lo que determina la intervención judicial. Así ciertos datos contenidos en equipo informático, PDA, memorias de teléfonos móviles, unidades externas de almacenamiento..etc, pueden contener archivos de texto, imagen, sonido, video etc que son expresión del derecho a la intimidad. Este derecho no es absoluto y puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes como puede ser la investigación del delito y descubrimiento de delincuentes. Tiene declarado el TC que la limitación de derechos fundamentales debe de ser acordada mediante resolución judicial motivada, si bien admite que debido a la falta de reserva constitucional a favor del juez (a diferencia de lo que ocurre con la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones), la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad, encontrando habilitación legal para que la policía judicial pueda practicar la injerencia en el derecho a la intimidad al detenido en el momento de la detención: art 282 ELCRIM. Así pues considera el TC (SSTC 207/1996 y 70/2002) que la Policía judicial está facultada para recoger los efectos, instrumentos y prueba del delito y ponerlos a disposición judicial y practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, y entre ellas se enumera la de examinar o acceder al contenido de los instrumentos o efectos, concretamente a los documentos o papeles que se ocupen al detenido, realizar un primer análisis de los mismos siempre que ello sea necesario. Esta doctrina sería trasvasable a los archivos virtuales (de texto, imagen, vídeo etc) que se puedan contender en ordenadores portátiles, PDA,etc. Ahora bien hay que distinguir porque dichos equipos también pueden contener otros datos que además de pertenecer a lo privado constituyan una manifestación específica de las comunicaciones, cuyo secreto está amparado constitucionalmente bajo un régimen de exclusividad judicial, sin que la Policía Judicial pueda realizar injerencia alguna. Así lo ha reconocido STC 203/2007 de 5 de noviembre. A titulo de ejemplo queda protegido como manifestación concreta del secreto a las comunicaciones las llamadas de un teléfono móvil, los mensajes contenidos en la bandeja de correo electrónico (sin que pierdan dicha protección por el hecho de estar ya abiertos por su destinatario), chats, Messenger etc, y no solo en cuanto a contenido sino en cuanto a origen, destino, tipo de comunicación, duración y demás datos externos. Con qué garantías debe de hacerse el volcado del contenido de un disco duro? Los que se conoce con el nombre de pantallazo Es el equivalente en los registros sobre soportes convencionales a la lectura de papeles, libros, comunicaciones o cartas ya efectuados, o a la inspección de agendas, libretas, archivos, objetos, etc., (art. 574 LECrim) pero sirve precisamente para detectar si hay "correspondencia" o elementos de privacidad que deban ser detenidos para después abrirlos a presencia judicial. Debe hacerse y consignarse el "pantallazo" ante el Secretario judicial (art LECrim), el imputado o su representante si están presentes (art. 551, 553, 565,566, 569 LECrim). La apertura de archivos del disco duro o de unidades externas (disquetes, cds, usbs, etc.) puede hacerla la policía en presencia del imputado y del secretario judicial, o de testigos en su caso, sin necesidad de acudir al Juez, para acompañarle los de contenido delictivo, como tal cuerpo del delito, junto con el atestado. 15

16 El volcado que consiste en la realización de una copia de todos los datos del disco duro en otro de similares características, debe de realizarse en presencia del Secretario judicial. La finalidad de la operación de volcado es preservar la fuente original intacta e inmodificada, razón por la que suele precintarse permitiendo con la copia el análisis informático sobre un elemento idéntico al intervenido. Si lo buscado son uno o varios documentos específicos: Cabe la opción de copiar y pegar en presencia del Secretario Judicial, siendo preciso que recoja detalladamente en el acta los pasos llevados a cabo por el investigador. Si el volcado es posterior al precinto, es necesaria la presencia del Secretario Judicial por exigirlo el art 570 LECRIM, si bien el desprecinto podrá acordarse por providencia que deberá comunicarse al imputado para facilitar su presencia. Una vez garantizada la identidad de la copia en el volcado por el fedatario público no será necesaria su presencia en el desarrollo del informe pericial (SSTS 15/11/1999). Se puede obligar al imputado a revelar sus claves de usuario y contraseña (login, password) para investigar el contenido delictivo del ordenador? No, pese a que podría parecer de aplicación la disposición prevenida en el art. 575 LECrim, que impone sanciones a quien se niegue a exhibir "objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa", es de preferente aplicación al imputado su derecho a no declarar contra sí mismo (art b LECrim), y por eso, la disposición del art. 575 LECrim, debe quedar para los que no tengan tal calidad procesal de imputados. 2.ENTRADAS Y REGISTROS. Muy brevemente indicar la necesidad de resolución judicial para su autorización como requisito constitucional de validez, resolución judicial que deberá ponderar la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito, deberá acordarse para la investigación de delito/s concreto/s, efectuando un juicio de proporcionalidad en relación con aquél y cuando no sea posible obtener lo buscado por otro medio menos lesivo. Necesidad de su práctica en presencia del Secretario judicial, siendo requisito no de nulidad de prueba sino de irregularidad de la misma la practicada sin la asistencia del mismo. Deberá estar presente el interesado si puede ser habido y si no se verificará en presencia de dos testigos. Se exige la presencia de Letrado a la práctica del registro si el interesado está detenido? La jurisprudencia viene declarando de manera constante que la intervención del Letrado en los registros domiciliarios, no es exigida, ni por el artículo 17.3 de la CE, ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita, como obligatoria, tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto. La no asistencia de letrado a una diligencia practicada, incluso cuando aún no se le había imputado delito alguno, no constituye una infracción al derecho a un proceso con todas las garantías (STS de 19 de septiembre de 2000, ratificada por la de 16 de mayo de 2003). Así en STS 04/05/2007 (dictada, eso sí, en un sumario ordinario) ratifica que tampoco es preceptiva la intervención de letrado en la diligencia de entrada y registro, al limitar la ley, según interpretación de esta Sala, la presencia del mismo a las declaraciones y reconocimientos de identidad que realice el inculpado (art. 520 LECrim). El que se halle detenido no modifica tal derecho, que se vio colmado en el caso de autos con la propia presencia del recurrente. Del mismo modo se reconoce en la STS de 29/10/2009 a propósito de la entrada para la incautación de material pornográfico informático. 16

17 Sentencia de TS de 14 de mayo de 2008: a la diligencia asistió la comisión judicial que encabeza la Secretaria judicial y a la que asiste el titular de la vivienda objeto de la inejerencia. En la misma se procede al registro de la misma sin la realización de otra diligencia de investigación que suponga un acto de naturaleza personal del mismo, como su declaración o un reconocimiento de identidad, diligencias que requieren la asistencia de un Letrado para garantizar el derecho de defensa del imputado, conforme al art. 520 de la Ley procesal. El art. 569 de la Ley procesal penal al referir las condiciones de realización de la diligencia no previene una especial intervención personal del titular de la vivienda, sino su presencia por la afectación del derecho a la inviolabilidad, por lo que la asistencia del Letrado no constituye un requisito de la diligencia. La jurisprudencia en la que apoya su pretensión, que exige la asistencia de un letrado en el acto de prestar consentimiento a la realización de una entrada en el domicilio de quien consiente cuando se encuentra detenido tiene su fundamento en la realización de un acto de naturaleza personal, la prestación de consentimiento en una diligencia, circunstancia que no concurre en el presente supuesto en el que la injerencia fue acordada judicialmente, realizada con presencia de la comisión judicial y asistencia del titular de la vivienda objeto de la injerencia. Cuestión distinta es que el imputado detenido consienta voluntariamente la práctica del registro. En este caso no es precisa autorización judicial y dicho consentimiento ha de prestarse en presencia de Letrado para garantizar la libertad de dicho consentimiento una vez informado de las consecuencias que pueden derivarse de dicha entrada. 3.GRABACION DE PROPIAS CONVERSACIONES Con ello quiero exponer si según la jurisprudencia cuando se aporta como prueba una grabación privada de una conversación propia mantenida con otro interlocutor, se vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 de la CE, y la prueba debería de perder validez. La respuesta ha de ser negativa. La jurisprudencia ha venido manteniendo ya desde 1984 que no hay violación del derecho al secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18-3º de la Constitución, en la medida que fue uno de los conversantes quien participó en ella. El párrafo 3º del citado art. 18 protege el secreto de las conversaciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso comunicativo, salvo autorización judicial, SSTS 1235/02 de 27 de Junio y 694/03 de 20 de Junio, así como STC 70/02 donde de manera inequívoca se declara que el art. 18-3º C.E. se dirige a garantizar la impenetrabilidad de las comunicaciones --por tanto ya sean telefónicas o por carta-- a terceros, ya sean públicos o privados. Esta doctrina se reitera en STS 19/11/2003, 6 de junio de 2008 según la cual habría inexistencia de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por la grabación de una conversación telefónica realizada por el sujeto pasivo del delito, cuyo resultado es perfectamente valorable como elemento de cargo. ST AP JAen 4 de junio de 2000 según la cual: Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, pero este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Se reitera esta doctrina en las sentencias de 27/11/ 97 y : si la grabación de conversaciones telefónicas sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido en el nº 3º del art. 18 de la CE., la grabación de una conversación telefónica mantenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. Igualmente en STS de 16 de noviembre de

18 4.INTERVENCIONES CORPORALES. Son cada vez más frecuentes en el marco de las diligencias de investigación. Como en otros muchos temas, la falta de cobertura legal complica las cosas a la hora de definirlas y determinar su aplicación, debiendo los jueces hacer una labor interpretativa de las líneas marcadas por TC y TS. Pudieran referirse de manera muy genérica a ellas los 334, 399 y 478 de la LECrim. Pueden definirse siguiendo a la STC 207/96; como todas aquellas actuaciones que se efectúan sobre el cuerpo del sospechoso, para la extracción de elementos externos o internos de su organismo, y que tienen como finalidad la de averiguar determinados datos, que conciernan tanto a la identidad misma del sospechoso, a su participación en el delito que está siendo objeto de instrucción, como a las circunstancias de la comisión del hecho punible, así como aquéllas otras orientadas al descubrimiento del objeto del delito. Se pueden diferenciar dos grandes grupos, no tanto en función de la facilidad o complejidad práctica de la intervención como de las exigencias y requisitos, de fondo y forma, exigidos por la jurisprudencia para su adopción : - Intervenciones corporales leves - Intervenciones corporales graves. Intervenciones corporales leves: también llamadas inspecciones corporales. Son aquéllas cuya práctica directa en el cuerpo del imputado no comporta un menoscabo físico de su organismo, y como consecuencia de ello y pese a que, efectivamente, pueden incidir en la restricción de algún derecho fundamental, en concreto en el derecho a la intimidad razones de urgencia y necesidad, justifican el que se ordenen y realicen en el curso de la investigación policial, sin necesidad de resolución judicial que autorice su práctica. Son las siguientes: -El cacheo. Se trata de una actuación de actuación externa, de injerencia mínima sobre el cuerpo humano, que recae sobre la indumentaria interna. Suele llevarse a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tanto para reprimir delitos como para prevenirlos y nunca ha supuesto ni para TC ni par ats menoscabo de la integridad corporal. -Toma de huellas dactilares y fotografías. -Espiración de aire. No voy a incidir en los dos últimos por si fuera tratado en la ponencia posterior. Intervenciones corporales graves. Pueden citarse como tales: tales como los reconocimientos médicos (vaginales o rectales); rasurado de cabello (en axila o cabeza); recogida de fluidos corporales internos (sangre, orina, semen ) en las que lo grave de su calificación, se pone de manifiesto, por la tensión que se aprecia entre la finalidad de la fase de instrucción, y los derechos fundamentales del imputado, y especialmente, el derecho a la integridad física del art. 15 CE; el derecho a la dignidad de la persona del art. 10.1, y el derecho a la intimidad del art CE. Algunas de ellas no suponen una grave invasión sobre el cuerpo del sospechoso; cierto que otras, sí, por ejemplo las punciones lumbares, algunas biopsias pero para todas las citadas el TC vino exigiendo para su cumplida práctica, en reiterada jurisprudencia, iniciada ya desde las SSTC 120/90; 7/94; 143/94 y 207/96, y otras tantas del TS, desde la S , una serie de requisitos, de forma y de fondo, que ya habían sido puestos de manifiesto por sectores de la doctrina científica, resoluciones dictadas por organismos internacionales. Requisitos, cuyo espíritu y letra, se recogen definitivamente en la reforma del art. 363 párrafo 2.º de la LECrim de 25/11/2003 del CP, Siempre que concurran acreditadas 18

19 razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. que recogen las exigencias tanto formales ( necesidad de su ordenación por auto judicial autorizante) como materiales ( idoneidad, imprescindibilidad, ponderación de la proporcionalidad entre los indicios de hecho delictivo y la intromisión que la intervención comporta, que se realice por personal sanitario y en condiciones que no degraden la dignidad del afectado y imposibilidad de acordarla cuando la misma ponga en grave riesgo la salud del afectado). Ante la negativa del imputado a someterse a la misma puede compelérsele con vis física a la verificación de la prueba? En caso negativo qué valor tiene la negativa? Respecto de tal posibilidad, se apunta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sostiene cómo la cuestión afecta a la presunción de inocencia del imputado, a su derecho a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio, y a no confesarse culpable, sino también como afirmó en su Sentencia de 25-II-93 a no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación. Tampoco debe omitirse que el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el Convenio no prohíbe, en principio, el recurso a una intervención médica por la fuerza, susceptible de hacer progresar la investigación de un delito. Y resulta más que interesante, reciente y completa, la Sentencia del mismo TEDH, de , caso Jalloh, en la que un ciudadano sierraleonés demanda a la República Federal de Alemania en el año 2000, por la colocación forzosa, de una sonda nasogástrica para la administración de un emético que le hace vomitar, con el objeto de obtener en contra su voluntad, la prueba material de un delito de tráfico de estupefacientes. Como parece lógico, se le reconoce la violación de los artículos 3,6 y 8 del Convenio, referentes todos ellos, a tratos inhumanos o degradantes. Para el Tribunal parece claro, que cualquier lesión a la integridad física de una persona con vistas a la obtención de elementos de prueba, debe dar lugar a un examen riguroso, siendo particularmente importantes los siguientes factores: el grado de necesidad de la intervención médica forzosa para obtener unos elementos de prueba, los riesgos para la salud del sospechoso, la manera en que se ha realizado la intervención, así como los dolores físicos y el sufrimiento mental provocados, la vigilancia médica asegurada y los efectos en la salud del sospechoso Nuestro TC no aboga por compeler al imputado, caso de negativa, mediante la coacción física y directa, sino mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que puedan seguirse de su negativa o de la valoración que de ésta, quepa hacer en relación con los indicios ya existentes. Solución que se recogió en la STC 37/89 de 15 de febrero que fue dictada en relación a una diligencia de reconocimiento ginecológico de una imputada. En caso de negativa a la colaboración por parte del sujeto pasivo no se puede emplear la fuerza física por ser degradante e incompatible con el art 15 de CE. Se valorará como indicio aunque no como confesión, la negativa del imputado. Todo lo explicado se recoge en STS 151 de 22 de febrero de INFLUENCIA DEL SECRETO DE LAS ACTUACIONES EN EL CURSO DE LA INSTRUCCIÓN PENAL: 19

20 El art 302 LECRIM posibilita que el Juez instructor si el delito fuera público, a propuesta del Ministerio Fiscal, de las partes personadas o de oficio, podrá declarar el sumario, total o parcialmente secreto para todos las partes personadas por tiempo no superior a un mes debiendo de alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Existen delitos, que por la propia forma de acometerse el inicio de la instrucción piénsese en intervenciones telefónicas o entradas y registro,-, se hace preciso el decretar el secreto de actuaciones, pues la puesta en conocimiento del imputado sobre lo actuado frustraría dicha investigación. En estos casos el secreto se declara durante un mes y suele prorrogarse durante el tiempo en que se efectúen las prórrogas de las intervenciones telefónicas. El Instructor/a debe de ser muy cuidadoso a la hora de establecer ese secreto y de fijar su duración, debiendo de motivar la decisión debidamente, pues supone inicialmente una merma importante del derecho de defensa. Qué efectos tiene la declaración de secreto de actuaciones en la intervención de las partes durante algunas diligencias de instrucción, sobre todo durante las iniciales? Cito a título de ejemplo algunas de ellas: - Si son varios los imputados o detenidos no se permite que todos los Letrados que asisten a los mismos presencien y participen en la declaración de todos los detenidos, sino cada cual del suyo. Se parte de que estas declaraciones se toman sin que el Letrado tenga acceso a las actuaciones policiales que se hayan instruido y que sirven de base para dichas declaraciones iniciales. Muchas veces lo prudente desde vuestro punto de vista, ponderando el grado de implicación que pudiera tener vuestro cliente, sería aconsejarle que se acogiera a su derecho a no declarar. - Si se dicta auto de entrada y registro, para su práctica bastará con notificarle al interesado la parte dispositiva del auto en que se acuerde, sin mayor mención en ese momento al resto del contenido de la resolución. - En el auto de prisión, existe una previsión normativa en el art LECRIM, según el cual, si la causa hubiere sido declarada secreta, en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse. En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cual o cuales de los fines previstos en el art 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al imputado. - Una vez levantado el secreto en fase de instrucción deberán notificarse todas las resoluciones dictadas, pudiendo el Letrado ejercitar los recursos pertinentes contra las mismas desde dicho levantamiento. - La prórroga del secreto de las actuaciones no está prevista como tal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reseñado (STC. 176/88) que tal laguna no impide al Juez de Instrucción proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa protección e, igualmente, que resulta inaceptable que la prórroga del plazo máximo del secreto sumarial ocasione, por sí sola y sin más condicionamiento, un resultado de indefensión. (STS 15/4/2010) 20