César Sánchez Sánchez, Letrado colaborador Departamento TO Boletín OTROSÍ del ICAM Nº 81/2007

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1 EL ABOGADO DEL TURNO DE OFICIO Y SU REPRESENTACIÓN PROCESAL EN LAS ACTUACIONES SEGUIDAS ANTE LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO: RECIENTE DOCTRINA CONSTITUCIONAL César Sánchez Sánchez, Letrado colaborador Departamento TO Boletín OTROSÍ del ICAM Nº 81/2007 Tras las conclusiones adoptadas en el seminario celebrado en el CGPJ en octubre de 2006, sobre representación y asistencia jurídica a los extranjeros, entre las que destaca esencialmente la consideración de que el letrado designado por turno de oficio sólo ostenta la defensa del cliente y no la representación procesal del mismo, en los asuntos competencia del tales órganos, vuelve a generar interés tan debatida cuestión. Después de un paréntesis en el que dicha polémica parecía superada y la designación de procurador era una realidad, la cuestión vuelve a resurgir cuando el Colegio de Procuradores ha comunicado que desde el 1 de enero de 2007 no va a efectuar designación alguna de tales profesionales en los procedimientos que se tramitan ante los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo, al no ser preceptiva su intervención. Tras la reforma que atribuyó la competencia en materia de extranjería (expedientes de expulsión y de rechazo en frontera esencialmente en lo que al presente artículo se refiere), a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (con anterioridad atribuida a las Salas de lo Contencioso del TSJ), se generó la problemática, que sin duda volverá a plantearse en la actualidad, derivada del entendimiento por parte de tales órganos unipersonales de que el letrado designado por Turno de Oficio, al no ostentar la representación del justiciable ante tales órganos, sino sólo la defensa, debía acreditar tal representación mediante comparecencia personal del interesado ante el Juzgado a fin de otorgar poder apud acta o, en su caso, a fin de aportar poder general para pleitos. Tal requerimiento se efectuaba con apercibimiento de inadmisión de la demanda en caso de incumplimiento y consiguiente archivo de las actuaciones. Cabe esperar, tras las Conclusiones adoptadas en el seminario celebrado en el CGPJ en octubre de 2006, sobre representación y asistencia jurídica a los extranjeros, en relación al acuerdo del Colegio de Procuradores, que esta situación vuelva a reproducirse. Ahora nos centraremos en un breve análisis de la doctrina que pudiera haber sentado el Tribunal Constitucional con ocasión de aquellas resoluciones judiciales que inadmitieron las demandas en las que no se había subsanado la cuestión de falta de representación. Inicialmente, partiremos de un breve análisis de la cuestión, tal y como existía en su momento, al considerarse que tal praxis se reiterará actualmente en los procedimientos a iniciar sin designa de procurador ante los Juzgados unipersonales. Ante la imposibilidad sumamente habitual de contactar con el cliente a fin de comunicarle el deber de comparecer ante el Juzgado, o ante la incomparecencia, también habitual, del que había sido notificado de esta circunstancia, procesalmente tan solo existía la alternativa de interponer recurso de súplica contra la resolución por la que se acordaba tal requerimiento inicial, sobre la base, en líneas generales, de que tal requerimiento era contrario al principio pro actione, así como en su caso un obstáculo insalvable para el acceso a la jurisdicción y a una decisión sobre el fondo del

2 asunto, partiendo de que la designación de turno de oficio confería al letrado, no sólo la defensa, sino también la representación del justiciable. Como es conocido, planteado el Recurso de Súplica, se generaban las siguientes posibilidades: 1o. La mayoría de los Juzgados desestimaban tal Súplica sobre la base de que la designación de oficio no atribuye al letrado la representación del justiciable, sino sólo la defensa, de forma tal que la única forma de conocer si su real voluntad era recurrir contra la resolución administrativa, era la efectiva comparecencia ante el Juzgado, que no podía ser subsanada por quien, en definitiva, no representa a quien efectivamente pretende obtener la tutela judicial efectiva, que no es el letrado sino el justiciable. Se entendía que la representación que tuviera atribuida el interesado en la vía previa administrativa no era válida a los efectos estrictamente procesales Desestimada la Súplica, y por tanto incumplido el requerimiento del Juzgado, se dictaba Auto de inadmisión y archivo, contra el que cabe Recurso de Apelación ante la Sala de lo Contencioso del TSJ. Como es conocido, con respecto a la resolución de tales apelaciones, no existía en las diferentes Secciones del TSJ una solución uniforme, ya que mientras la 1ª, y 3ª a 9ª inclusive desestimaban por sistema tales apelaciones, la Sección 2ª estimaba también por sistema las mismas, al entender que la interpretación del Juzgado era contraria al principio pro actione y al derecho a la tutela judicial efectiva, admitiendo, por tanto, que el letrado ostenta la representación del recurrente sin necesidad de comparecencias añadidas. De esta forma, una vez estimado el recurso las actuaciones se devolvían al Juzgado que tramitaba el contencioso hasta Sentencia. La Sección 2ª, a partir de la conocida e innovadora Sentencia nº 517 de 19 de abril de 2005 (Rollo de Apelación 32/2005, ponente: López de Hontanar Sánchez), reiterada por otras posteriores resoluciones de la misma (por ejemplo, Sentencia nº de 17 de noviembre de 2005 (Rollo de Apelación 626/2005); Auto de 19 de octubre de 2005 (Recurso de Queja 35/2.005), entendió que no se pueden imponer obstáculos o trabas arbitrarios que impidan el acceso al proceso, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. El Juzgado debe favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión. Concluyendo, tras un detallado análisis de la doctrina constitucional en la materia, que no existe inconveniente para que el letrado asuma la representación de la parte, pues la designación de oficio no limita la misma a la defensa. Contra la desestimación de los diferentes recursos de apelación por las Secciones 1ª y 3ª a 9ª ambas inclusive, tan sólo cabría interponer Recurso de Amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción, centrándose este análisis, tal y como posteriormente se detallará, en el estudio de las recientes resoluciones que el Constitucional hubiera podido dictar a la hora de pronunciarse sobre las vulneraciones de derechos fundamentales invocadas. 2o. La segunda opción, planteado el Recurso de Súplica, consistía en que por parte de algunos Juzgados no se admitía a trámite el mismo al entender, en coherencia con el inicial requerimiento, que no puede recurrir en súplica quien no ostenta la representación del recurrente.

3 De esta forma se cerraba toda posibilidad, ya que inadmitido el recurso de suplica se archivaría el procedimiento, y el recurso de apelación que pudiese plantearse contra tal inadmisión y archivo correría idéntica suerte (esto es, se inadmitiría por estar interpuesto por persona no legitimada). Ante la inadmisión de la apelación cabía interponer Recurso de Queja ante el TSJ, generándose la misma situación descrita anteriormente, es decir, que todas las Secciones (salvo la 2ª) desestimaban tal queja, al entender correctamente inadmitida la apelación, mientras que la Sección 2ª por sistema estimaba las mismas y ordenaba a los Juzgados que admitieran a trámite los recursos de apelación. Se generaba la paradoja de que admitidos a trámite los Recursos de Apelación como consecuencia de la estimación de la Queja por la Sección 2ª, si tal apelación no se repartía de nuevo a tal Sección 2ª, cualquier otra Sección terminaba desestimando los recursos de apelación al entender que la demanda estaba correctamente inadmitida al no haber comparecido el interesado a otorgar el apud acta. Ante esto, de nuevo lo único que cabía es el Amparo. La anterior situación se generó en la práctica totalidad de contenciosos administrativos planteados ante resoluciones administrativas acordando la expulsión. En el tema de rechazos en frontera, la cuestión ya no era tan pacífica al menos en sede de Juzgados de lo Contencioso. En este sentido, gran parte de ellos exigían la comparecencia (aun a pesar de que el extranjero es obvio que no está en España), accediendo en torno a un 40% de los Juzgados aproximadamente a que en estos supuestos el letrado sí que ostentaba no sólo defensa, sino también la representación, habida cuenta que el justiciable no podía cumplimentar el requerimiento. En los casos de Juzgados que no admitían la representación del letrado se generaba idéntica situación que la descrita anteriormente, esto es, inadmisión de la demanda, recurso de apelación y desestimación en todas las Secciones salvo la 2ª. En todo caso, y como se recordará, la postura de los Juzgados en este tipo de asuntos era más favorable en principio a admitir la representación del letrado, sobre la base de la falta de presencia del recurrente en territorio nacional, lo que impedía conferir la representación al letrado mediante poder o comparecencia apud acta. Si bien el extranjero podría otorgar el poder requerido en el consulado de su país, este hecho no le fue informado al llegar al aeropuerto de nuestro país, y en aras a preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, se admitía tal representación. En definitiva, lo que subyacía es que el extranjero apoderó al letrado para la interposición de recursos ante el mismo funcionario que efectuó el control de entrada y en presencia del letrado, constando dicho apoderamiento en el acta levantada, por lo que pudo volver a su país en la confianza legítima de que no necesitaba ningún trámite más para acceder al recurso. En estas condiciones, pretender ahora la concesión de un plazo de subsanación, cuando la experiencia indica que ni el interesado será fácilmente localizable en su país de origen, ni en 10 días podría obtener y remitir un poder otorgado ante su Consulado, suponía introducir una barrera desproporcionada al derecho de acceso al proceso, pues esta situación no es equiparable a la de cualquier otra persona "nacional o extranjera" que encontrándose en España podría subsanar sin ningún problema el defecto detectado, sin más que una visita al Juzgado.

4 Se destacan a estos fines un extracto de una resolución del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 15 de Madrid, en Auto de 15 de noviembre de 2005 que señalaba que: "Lo que no parece muy congruente en un Estado de Derecho, por ir contra el principio de validez y conservación de los actos propios, es que por parte de la Administración Pública competente en cada momento, con ocasión de la pretendida entrada del súbdito extranjero en territorio nacional se reconozca con carácter general al letrado designado para asistirle la posibilidad de que lo represente más tarde para interponer los recursos que se derivan de tal procedimiento; que en atención a aquel apoderamiento se le admita el recurso de alzada y se le notifique su resolución; que después por esa misma administración se le permita, sin saber muy bien como o en qué términos, formalizar la solicitud de asistencia jurídica gratuita, se le haga la designación de letrado de oficio, se le reconozca el beneficio a litigar gratuitamente, y que finalmente, cuando llega al Juzgado con la demanda se le diga que esa designación y aquella representación, válida para tantas actuaciones ante otros tantos poderes públicos (y respecto de las cuales no consta en modo alguno que se realizaran por decisión personal y voluntaria del afectado), ya no sirve para comparecer e iniciar el proceso judicial, y que ha de archivarse el mismo". Tras la modificación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que establece que en estos temas los extranjeros tienen derecho a defensa y representación gratuitas (siempre que acrediten insuficiencia de recursos para litigar), el Colegio de Procuradores empezó a designar representación de oficio para estos asuntos, por lo que de forma general no se exigía ningún tipo de comparecencia al interesado a fin de que otorgara una representación que ya constaba suficientemente acreditada y que derivaba de las propias designaciones de ambos colegios. Tras una breve etapa sin incidencias en materia de representación, tampoco era infrecuente que la Abogacía del Estado planteara en el acto de la vista, como cuestión previa, la inadmisibilidad de la demanda, alegando que la relación jurídico procesal no se encontraba correctamente constituida, al no haber otorgado el interesado su representación en este caso al procurador designado de oficio, exigiéndose, en todo caso y no obstante la designa de Procurador que el interesado otorgara la representación mediante comparecencia personal. Exigencia extraña en cualquier otra jurisdicción: penal, civil, o incluso contenciosos tramitados ante el TSJ, en que no se exige tal comparecencia. Descartando entrar en profundidad en la anterior cuestión, se pretende brevemente analizar qué resoluciones hubiera podido adoptar el Tribunal Constitucional y, por tanto, cuál es la doctrina que mantiene actualmente a propósito de aquellas demandas de amparo planteadas contra resoluciones del TSJ que hubieran confirmado los previos Autos de inadmisión y archivo por parte de los Juzgados de lo Contencioso, al entender esta cuestión de suma actualidad, y no meramente teórica, ya que no en vano, y como hemos apuntado anteriormente, tras las citadas Conclusiones del Seminario del CGPJ, y tras la nueva línea señalada en el sentido de que el Colegio de Procuradores no efectuara designaciones en los asuntos turnados ante los órganos unipersonales a partir del 1 de enero de 2007, podemos suponer, sin temor a equivocarnos, que nos volveremos a encontrar con el previo requerimiento de subsanación por 10 días por parte de los Juzgados, que caso de no ser atendido desembocará en el Auto de inadmisión y archivo de la demanda.

5 Hasta donde el que suscribe conoce, hemos de partir del dato poco esperanzador de que, actualmente y de forma sistemática, el Tribunal Constitucional viene acordando por unanimidad la inadmisión de las demandas de amparo planteadas, y todo ello por manifiesta falta de contenido constitucional (art c) LOTC). Se alegaba en tales demandas de amparo que las Sentencias del TSJ impugnadas vulneraban el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en su vertiente de acceso a la jurisdicción (art 24.1 CE). El Tribunal Constitucional inadmite las demandas de forma generalizada sobre la base de los siguientes argumentos: 1o. Inicialmente se comienza subrayando la especial intensidad con la que debe aplicarse el principio pro actione en los casos en que lo que está en juego es el acceso a la jurisdicción. En ese sentido dicho principio -señala el TC- obliga a los órganos judiciales a dar oportunidad de corregir los defectos formales antes de extraer la consecuencia jurídica que a su falta se anuda legalmente, y que no han de consentirse interpretaciones o aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, formalismo, o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia del cierre del proceso que conllevan, con eliminación u obstaculización injustificada del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida (SSTC 58/2005, de 14 de marzo y 19/2003, de 30 de enero). 2o. Se añade, no obstante, que el principio pro actione no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las Leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (STC 45/2.004 de 23 de marzo y ATC 430/2.004 de 12 de noviembre). 3o. En tales casos no se aprecia que ni el Auto ni la Sentencia impugnados incurran en el rigorismo formal contrario al Art 24.1 CE, puesto que -se añade- no resulta riguroso ni formalista entender que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en la vía administrativa no es necesariamente un representante de aquella en vía judicial, tal y como se deduce de los artículos y LOPJ, y de lo previsto en el artículo 22.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, habida cuenta que el demandante no posee la nacionalidad española. 4o. Se afirma asimismo que "es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso, resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC 276/2001, de 29 de octubre), o del poder apud acta" (STC 205/2001). 5o. No obstante, se señala que "la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación, antes de impedirles el acceso al proceso" (STC 2/2005, de 17 de enero). 6o. Concluye el alto Tribunal indicando que en tales supuestos como los analizados, la parte no atendió el requerimiento realizado por el órgano judicial al objeto de subsanar los defectos de su comparecencia que le habían sido puestos de manifiesto (apartados 2 y 3 del art. 45 LJCA), y no se acreditó que quien había interpuesto el recurso

6 contencioso- administrativo ostentara la representación del recurrente, por lo que no cabe tachar de desproporcionada la inadmisión del recurso. En consecuencia no existe vulneración constitucional alguna a este respecto según el Tribunal Constitucional. Hasta donde el que suscribe conoce, tal es la doctrina sentada hasta la fecha por nuestro Tribunal Constitucional, aplicable indistintamente tanto a supuestos de expulsión como de rechazo en frontera, y mantenida por la Sala 1ª, Sección 1ª (Registros 8.953/05 y 9.094/05 en resoluciones de 13 de diciembre de 2006 y 31 de octubre de 2006), Sala 1ª, Sección 2ª (Registro 8.304/05, en resolución de 12 de diciembre de 2006) y Sala 2ª, Sección 3ª (Registro 7.238/05, en resolución de 11 de diciembre de 2006). Tales resoluciones, absoluta y literalmente idénticas entre sí aun a pesar de referirse a supuestos de hecho diferentes, nos permiten sospechar con serio fundamento que probablemente esta será la postura definitiva del nuestro Tribunal Constitucional a la hora de resolver esta cuestión, zanjando definitivamente la misma y en consecuencia, sustituyendo la línea interpretativa abierta en su día por la Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, única que hasta ahora permitía mantener una postura contraria a la necesidad de los requerimientos de subsanación acordados por los Juzgados de lo Contencioso.

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