RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 645/2015 C.A. Principado de Asturias 45/2015 Resolución nº 699/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, 24 de julio de VISTO el recurso interpuesto por D. J.C.G., en representación de TELECABLE DE ASTURIAS, S.A., contra el acuerdo adoptado por la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Oviedo en el expediente relativo a la contratación del servicio de telefonía fija, conexión a Internet y telefonía móvil, por el que se propone la adjudicación del mismo a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., este Tribunal en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo aprobó en sesión extraordinaria celebrada el 10 de noviembre de 2014 los pliegos de Prescripciones Técnicas y Cláusulas Administrativas Particulares y el expediente para la contratación del servicio de telefonía fija, conexión a Internet y telefonía móvil por procedimiento abierto y tramitación ordinaria. Se publicaron los correspondientes anuncios en el DOUE (20 de noviembre), BOE (15 de diciembre) y en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Se licitaban dos lotes; el que interesa en este recurso es el Lote I. Segundo. Presentaron ofertas seis empresas, tres de ellas al Lote I. Tras la tramitación y la valoración de dichas ofertas, la Mesa, en sesión de 2 de febrero de 2015, consideró que la oferta económica más ventajosa para el lote citado era la de TELECABLE DE ASTURIAS, S.A. (en adelante, TELECABLE) por lo que se requirió a esta empresa para que en el plazo de diez hábiles procediera a presentar la documentación correspondiente. Tercero. Recibida la documentación requerida, la Mesa de Contratación, el 2 de marzo, consideró que la documentación aportada adolecía de los siguientes defectos u omisiones: Escrituras referidas a la elevación a públicos de los acuerdos sociales sobre AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX:

2 2 aprobación de los Estatutos en vigor y determinación del órgano de contratación, certificado positivo de la Tesorería Municipal o, en su defecto, autorización expresa al Ayuntamiento para su obtención, acreditación de la disposición del Jefe de Proyecto previsto en la oferta, incluida su titulación y la justificación del cumplimiento de la obligación de comunicar al Ayuntamiento cualquier modificación en las pólizas de seguro. Se le otorgaba un plazo de diez días para su subsanación. Cuarto. Telecable al presentar la documentación requerida, realiza una serie de alegaciones en relación con las escrituras referidas a la elevación a públicos de los acuerdos sociales sobre aprobación de los Estatutos en vigor y determinación del órgano de administración, en concreto, respecto de la posición que el actual presidente del consejo de administración de la entidad ha venido desempeñando en la misma desde que Telecable ha estado prestando al Ayuntamiento los servicios objeto de licitación. Quinto. El 10 de marzo, la Mesa de Contratación examina la documentación aportada. Afirma que entre la misma hay diversas escrituras en las que resulta que el presidente del consejo de administración de Telecable resulta ser el marido de una funcionaria del Ayuntamiento, auxiliar administrativa adscrita a la Sección de Contratación de la citada corporación local. A la vista de ello, la Mesa de Contratación, acuerda considerar acreditada la concurrencia en TELECABLE de la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1.f) del TRLCSP y, por tanto, que no procede la adjudicación del Lote I a dicha empresa, proponiendo la adjudicación del contrato a la siguiente empresa en orden de clasificación, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA). Sexto. Contra esta resolución presenta recurso TELECABLE en fecha 14 de abril de 2015 que fue resuelto por la resolución 469/2015, de 22 de mayo, de este Tribunal en sentido desestimatorio. Séptimo. Con fecha 1 de junio de 2015, por la Mesa de contratación se elevó propuesta de adjudicación a favor de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Contra dicha propuesta ha interpuesto recurso TELECABLE DE ASTURIAS, S.A. mediante escrito de presentado el 15 de junio de 2015 ante el órgano de contratación, remitido a este Tribunal junto con el expediente administrativo y el correspondiente informe del Ayuntamiento de Oviedo, oponiéndose al recurso.

3 3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito el 3 de octubre de 2013, entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias sobre atribución de competencia de recursos contractuales y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 28 de octubre de 2013, por Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Segundo. Se impugna por parte de TELECABLE la propuesta de adjudicación del contrato del servicio de telefonía fija, conexión a Internet y telefonía móvil del Ayuntamiento de Oviedo. El acto impugnado no es susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, toda vez que se trata de un acto de trámite que no decide directa ni indirectamente la adjudicación, ni causa indefensión, ni, finalmente, impide la continuación del procedimiento, toda vez que el acto de adjudicación que se propone puede ser posteriormente recurrido por quienes tengan legitimación para ello. Tercero. Sin perjuicio de lo anterior, que por sí solo, determinaría la inadmisión del presente recurso, debemos analizar por razones de economía procesal, la legitimación del recurrente, pues de no tenerla le quedaría vedada también la posibilidad de recurrir la ulterior adjudicación. A este respecto, el artículo 42 del TRLCSP señala que: Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso. Este Tribunal ha tenido ocasión reiteradamente de poner de manifiesto cómo, con carácter general, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias como la de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, entre otras, el interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad pública por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializa, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la evitación de un

4 4 perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética (Resoluciones 279/2012, de 5 de diciembre, o 269/2013, de 10 de julio, entre otras muchas). Con base en la anterior premisa, este Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 162/2013, de 24 de abril, o 485/2013, de 30 de octubre), que "salvo en los supuestos en que el ordenamiento jurídico reconoce legitimación para ejercer la acción pública, no basta como elemento legitimador bastante el deseo de cualquier ciudadano de la legalidad, pues (...) la legitimación 'ad causam' conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión (...)", entendiendo que no concurre legitimación activa cuando, aunque sea comprensible el interés del recurrente por defender la legalidad, "no puede resultar adjudicatario del contrato en modo alguno ni obtener ninguna ventaja directa e inmediata de la modificación del acuerdo adoptado". En definitiva, (Resolución 269/2013, de 10 de julio), "para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de RJ1997, y de 11 de febrero de 2003 RJ 2003, 3267-, entre otras)". En cuanto a la necesidad de que la ventaja o perjuicio invocado sea efectivo y acreditado, y no meramente hipotético, potencial o futuro, la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1990, de 23 de mayo, exige que el interés invocado sea real y actual. Por ello, "de manera reiterada en nuestra doctrina a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas, Resoluciones n 237/2011, de 13 de octubre, n 22/2012, de 18 de enero, y n 107/2012, de 11 de mayo de 2012), con fundamento en el mandato contenido en el hoy artículo 42 del TRLCSP, hemos declarado que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y

5 5 general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el que no resulten adjudicatarias otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública". (Resolución 239/2012, de 31 de octubre). Expuesto cuanto antecede, procede determinar si efectivamente TELECABLE con base en el presente recurso puede obtener algún beneficio o evitar perjuicio de algún tipo. Un primer análisis de la situación en que se encuentra el procedimiento de adjudicación y la posición de TELECABLE respecto del mismo, la de exclusión, ya pone de manifiesto que no obtendría ningún beneficio ni evitaría perjuicio alguno con una resolución estimatoria, lo que ya de por sí debe llevarnos a la conclusión de que carece de legitimación para interponer el recurso. En efecto, la recurrente se encuentra excluida del procedimiento por haber incurrido en la prohibición de contratar del artículo 60.1 f) del TRLCSP, circunstancia ésta que ha sido confirmada por la resolución 469/2015, de 5 de junio, de este Tribunal, por lo que, de estimarse el recurso, la adjudicación no podría recaer en la recurrente, sino en la siguiente clasificada. Por consiguiente, la entidad recurrente, en caso de estimación del recurso, no obtendría ningún beneficio inmediato de ahí que no posea interés legítimo para recurrir. Todo ello nos debe llevar a declarar la inadmisión del presente recurso. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA: Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. J.C.G., en representación de TELECABLE DE ASTURIAS, S.A., contra el acuerdo adoptado por la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Oviedo en el expediente relativo a la contratación del servicio de telefonía fija, conexión a Internet y telefonía móvil, por el que se propone la adjudicación del mismo a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por no ser acto recurrible el impugnado y carecer la recurrente de legitimación activa para interponerlo.

6 6 Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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