RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 243/2015 Resolución nº 320/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 10 de abril de 2015 VISTO el recurso interpuesto por D. E.P.R., en nombre y representación de CENSENAL MADRID, S.L. contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del procedimiento de licitación para la contratación del " Servicio de información telefónica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, (exp ), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El Ministerio de Educación, Cultura y Deporte convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de marzo de 2015, y el 24 de febrero de 2015 en el DOUE y en la Plataforma de Contratación del Sector Público, licitación para contratar, por procedimiento abierto, tramitación ordinaria y sujeto a regulación armonizada, el Servicio de información telefónica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, con un valor estimado de ,97 euros. Segundo. El 11 de marzo se presentó en este Tribunal escrito de interposición de recurso especial formulado por CENSENAL MADRID, S.L. contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del procedimiento de licitación de referencia, solicitando que se resuelva anular la licitación abierta o se amplíe y se publique la información facilitada hasta ahora con los datos del personal que actualmente realiza el servicio solicitado. AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX:

2 2 La recurrente fundamenta la impugnación en que, al ser obligatoria la subrogación del adjudicatario en el personal que realiza actualmente el servicio, en los pliegos falta información relativa a los datos de dicho personal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120 del TRLCSP sobre información de las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. Tercero. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe. Cuarto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al licitador que había presentado oferta, para que en el plazo de cinco días hábiles realizara las alegaciones que estimara oportunas, sin que se haya evacuado el trámite conferido. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del TRLCSP. Segundo. Se recurre los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del procedimiento de licitación para la contratación de un servicio regulación armonizada susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) y 2.a) del TRLCSP. Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP y por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP. Cuarto. En cuanto al fondo del asunto, el recurrente plantea únicamente, como causa de impugnación, que en los pliegos que rigen la licitación se ha incumplido lo dispuesto en el

3 3 artículo 120 del TRLCSP al no informarse del personal en que el adjudicatario debe subrogarse. Por su parte, el órgano de contratación alega que en el caso del contrato licitado no existe la obligación de subrogación del adjudicatario en el personal que viene prestando el servicio, por lo que no procede que los pliegos contengan información sobre las condiciones de los contratos laborales de dicho personal, a los que pudiera afectar la eventual subrogación, a efectos de permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. Quinto. La resolución de la cuestión plantada exige analizar si en los contratos como el licitado existe la obligación del adjudicatario de subrogarse en el personal que venía prestando los servicios con anterioridad. Antes de analizar esta cuestión, se debe comenzar recordando que este Tribunal tiene declarado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales y convencionales en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral, de manera el órgano de contratación lo que debe hacer es, en el caso de que exista dicha obligación, informar en el Pliego o en la documentación complementaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida (artículo 120 TRLCSP). Como decíamos, entre otras muchas (Res. 172/2013, 292/2012, 134/2013, 181/ /2013), en la Resolución 75/2013, "El fundamento de tales obligaciones estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, en La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos,... ; Si bien en la 156/2013 apuntábamos además a que, con ello, se cumplía la necesaria igualdad entre licitadores,

4 4 pues en caso contrario resultaba beneficiado el contratista saliente, al contar con mayor información sobre tal esencial cuestión. El criterio de este Tribunal, teniendo siempre presente que no incumbe al órgano de contratación hacer pronunciamientos sobre la existencia y el alcance de la obligación laboral de subrogación, ha sido y es el de entender que siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de contratación debe requerir, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria. En particular, en la Resolución 88/2015 aplicable al caso que nos ocupa se declaraba que ( ) dado que de lo obrante en el expediente no puede inferirse que la adjudicación del contrato ahora examinado haya de llevar consigo la transmisión de la infraestructura o de la organización básica para la explotación -hipótesis en la que, según se ha indicado, desplegaría sus efectos el artículo 44.1 ET-, parece claro que la subrogación sólo puede venir dada por las previsiones del Convenio colectivo aplicable. Delimitar cuál sea éste es una cuestión que puede resultar más o menos compleja, pero, en todo caso, es una tarea que debe ser realizada por el órgano de contratación con arreglo a las normas establecidas en el ET y en las disposiciones de los propios convenios que delimitan su ámbito de aplicación (artículos 82.3, 83.1 y 85.3 ET; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 24 de febrero de 2014 Roj STS 873/2014), y siempre teniendo en cuenta que los mismos no pueden extenderse a quienes no están comprendidos en el ámbito de la negociación (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV, de 28 de octubre de 1996 Roj STS 5900/1996-, 14 de marzo de 2005 Roj STS 1581/2005-, 26 de abril de 2006 Roj STS 2820/2006-, 10 de diciembre de 2008 Roj STS 7231/2008-). Pues bien, en el presente caso debe tenerse presente, dado el objeto del contrato licitado, el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing), publicado en el BOE en virtud de la Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica, dispone en su artículo

5 5 18, bajo la rúbrica Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros, lo siguiente: Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. 2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña. 2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40% selección. 3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

6 6 De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión. Se respetará el tiempo y la formación consolidados en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional. Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible. Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador. No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año. 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabajadores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. 5. Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores, mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa. De acuerdo con este artículo del convenio colectivo del sector de contact centers, no se impone expresamente la obligación de subrogarse en dicho personal por parte de la empresa que resulte adjudicataria del contrato, no obstante la subrogación de la empresa

7 7 adjudicataria puede tener lugar en virtud de las reglas que en relación con el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado se establecen. Consecuentemente, al menos en principio, no cabe descartar que los trabajadores empleados en la contrata anterior pudieran tener derecho a ser subrogados por el adjudicatario del contrato que ahora nos ocupa, en virtud de las previsiones contenidas en el precepto transcrito. Lo anterior determina que el órgano de contratación ha incurrido en infracción del artículo 120 TRLCSP y, por ende, del principio de transparencia proclamado en los artículos 1 y 139 del citado Cuerpo Legal, en la medida en que no puso de manifiesto a los posibles interesados las condiciones de los contratos de trabajo de aquellos empleados de la anterior adjudicataria que pudieran subrogarse a los que afecte la posible subrogación, de conformidad con las previsiones del convenio de referencia, y al no aparecer tal información ni en los Pliegos ni en ningún otro documento del expediente, se impone estimar el recurso y, con ello, anular todo el procedimiento de licitación al que aquéllos preceden (artículo TRLCSP). Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. E.P.R., en nombre y representación de CENSENAL MADRID, S.L. contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del procedimiento de licitación para la contratación del " Servicio de información telefónica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, (exp ) con el alcance señalado en nuestro último fundamento de Derecho.

8 8 Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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