MEMORANDO. La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en oficio referenciado, mediante el cual solicita:

Transcripción

1 SDM-DAL MEMORANDO PARA: Dr. Antonio Maria Laguado Director Procesos Administrativos De: Dr. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 6 de Marzo de 2010 Respetada Doctor: ASUNTO: Respuesta su oficio solicitud concepto aplicación fallo del Consejo de Estado que decreta nulidad de algunos artículo del Decreto 3366 de 2003 La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en oficio referenciado, mediante el cual solicita: emitir concepto en el siguiente sentido. a) Tomando en consideración que la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió fallo el 24 de septiembre de 2009 dentro del expediente No , Magistrado ponente Dra. Martha Sofía Sanz Tobón, en el sentido de declarar la nulidad del os artículos 15, 16, 21 y 22 y del inciso 5 del artículo 47 del Decreto 3366 de 2003, dentro de los que se enmarcan conductas previstas como infracciones de transporte atribuibles a propietarios, poseedores, tenedores y conductores de vehículos de transporte público terrestre automotor, decisión que fue objeto de solicitud

2 de concepto con el fin de adoptar una posición jurídica frente a las investigaciones administrativas que cursan en ésta dirección por dichas conductas... Al respecto, me permito informarle lo siguiente: MARCO JURÍDICO EL Código Contencioso Administrativo sobre efectos de las sentencias señala: ARTICULO 173. SENTENCIA. NOTIFICACION. Una vez dictada la sentencia conforme lo dispone el artículo 103 de este Código se notificará personalmente a las partes, o por medio de edicto, en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil tres (3) días después de haberse proferido. Al Ministerio Público se hará siempre notificación personal. Una vez en firme la sentencia deberá comunicarse con copia íntegra de su texto, para su ejecución y cumplimiento. ARTICULO 174. OBLIGATORIEDAD DE LA SENTENCIA. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes. ARTICULO 175. COSA JUZGADA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes". La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

3 Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. ARTICULO 176. EJECUCION. Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento Sobre este tema se han pronunciado las altas cortes y el Consejo de Estado. El CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL el veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005), con radicación número 1.672, se pronunció sobre los efectos de la sentencia de nulidad. Ejecución y cumplimiento. El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud de la señora Alcaldesa encargada del municipio de Cali. Formula consulta a la Sala en relación con la oportunidad para dar cumplimiento a una sentencia que declaró la nulidad de un acto administrativo, en los siguientes términos; "1- Desde cuando se debe dar cumplimiento a una sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo? Desde su ejecutoria o desde su comunicación por parte del inferior. 2. Respecto de los actos particulares que se hubiesen expedido durante la vigencia de la norma, hasta cuando quedan respaldados por la presunción de legalidad de las normas en que se fundan? 3. En una acción pública de nulidad, cual es el alcance de la frase para su ejecución y cumplimiento", del artículo 173 del C. C. A., y del mandato contenido en el artículo 176 del mismo ordenamiento legal? Se informa en la consulta que el impuesto al teléfono fue creado mediante el Acuerdo 032 de 1998 expedido por el Concejo de Santiago de Cali, declarado nulo en sus artículos 33 a 38 por sentencia de marzo 6 de 2002 emanada del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, la cual fue apelada y confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia de diciembre 9 de 2004, notificada por edicto fijado el 14 de enero de 2005 y desfijado el 18 de enero del mismo año. Se afirma que "El expediente aún no ha sido enviado al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle y, por tanto, tampoco se ha

4 surtido el trámite de comunicación a que se refiere el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo...,". Expresa además que "En este ente territorial, durante varios meses se siguió recaudando el Impuesto al Teléfono, pero los recursos aun no se han girado a los Bomberos Voluntarios de Cali, a quienes, por decisión del Concejo Municipal, les corresponde el 60 % de estos recursos, ni al programa de saneamiento fiscal, a quienes se les destinó el 40 % restante. La razón por la cual aun no se han girado los recursos, como ya expresé, es por cuanto, existen derechos de petición de contribuyentes solicitando les devuelvan los dineros que se les cobraron con el servicio telefónico. Es decir, que no tenemos certeza si los dineros que se recaudaron, desde el 18 de enero de 2005, fecha de ejecutoria de la sentencia en el Consejo de Estado, deben ser girados a los Bomberos en su porcentaje o devolverse a los contribuyentes." Con el fin absolver la consulta formulada, procede la Sala a precisar el régimen de ejecución y cumplimiento de la sentencia de nulidad del acto administrativo territorial de creación y regulación del impuesto a la telefonía, sus efectos frente a las situaciones jurídicas planteadas, particularmente en relación con los recursos recaudados y la destinación de los mismos. Efectos de la sentencia de nulidad. Es claro que una vez desvirtuada la presunción de legalidad de un acto administrativo - en el presente caso de uno del orden territorial - por desconocer las condiciones de ejercicio de las potestades tributarias a las que debía sujetarse, la declaratoria de nulidad trae consigo la perdida de validez y de vigencia del acto administrativo, y con ello, de su fuerza ejecutoria, pues conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción especializada. En consecuencia, los artículos anulados del Acuerdo 32 ya no forman parte del ordenamiento jurídico, y no son fuente de la obligación tributaria sustancial del impuesto a la telefonía, pues éste perdió su causa y legitimidad para su cobro, al igual que las cargas o deberes secundarios de percepción, recaudo y traslado de los recursos derivados de la existencia del tributo. Debe afirmarse entonces, que después de la ejecutoria de la sentencia, no procede liquidación, cobro o recaudo alguno del impuesto inexistente y los recursos que con posterioridad a ella se hayan percibido, deben ser devueltos de oficio a los contribuyentes.(negrilla fuera de texto)

5 De otra parte, es bueno recordar que el examen de legalidad o de constitucionalidad del acto administrativo se realiza respecto del cumplimiento de las exigencias que debían cumplirse al tiempo de su expedición, de manera que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, los efectos de la sentencia de nulidad se producen desde el momento en que ésta se ejecutorió, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Así lo ha sostenido esta Sala: "Si bien el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación Jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisión no debe afectar la existencia, fuerza ejecutoria y validez de dichos actos administrativos de carácter particular. En efecto, es bueno recordar que están de por medio situaciones Jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, máxime cuando esos actos continúan amparados por la presunción de legalidad." Por su parte la Sección Cuarta de esta Corporación, ha reiterado su posición 3 coincidente, tanto sobre los efectos de la sentencia de nulidad como sobre la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas, en providencia de junio 16 de 2005, en la que afirma: "... ha sido reiterada la jurisprudencia de ésta Corporación al precisar que éstos son "ex tune", es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado. Igualmente se ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa." (Negrillas de la Sala), De lo expuesto se puede deducir que una vez fue expedida la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo o de la disposición especifica como ocurrió en éste caso, la administración debe dar estricto cumplimiento a la sentencia que ordena la

6 nulidad y en ese sentido proceder a terminar las investigaciones que se abrieron por incumplimiento a los artículos 15, 16 y 21 y 22 del Decreto 3366 de No obstante lo anterior, las resoluciones que se expidieron con anterioridad a la firmeza de la sentencia del Consejo de Estado decretando la nulidad de los artículos 15, 16 y 21 y 22 del Decreto 3366 de 2003 y que ya se encuentran finalizadas, es decir en firmes y ejecutoriadas, no pierden sus efectos de validez, tal como se observa en la sentencia de nulidad referida sobre la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas, cuando se afirma: "... afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa." (Negrillas de la Sala), En ese orden ideas, los efectos de la sentencia dictada por el Consejo de estado solo operara para aquellas investigaciones que se encuentren en curso o que estén para resolver recursos, teniendo en cuenta que aquellas resoluciones que ya se encuentran ejecutoriadas y fueron demandadas, deberá alegarse por el interesado tal circunstancia en el proceso administrativo. Respecto a la aplicación del Decreto 170 y 171 de 2001 para las investigaciones que fueron tramitadas con fundamento en los artículos de los cuales se decreto su nulidad, le informo en primera medida que los actos administrativos una vez son expedidos y debidamente fundamentados y notificados, no admiten modificación de sustento legal, pues sería violatorio al principio de legalidad, debido proceso, derecho de defensa y contradicción, por considerar que el cambiar de sustento legal de un acto administrativo, es lo mismo que modificar su propia esencia legal y por consiguiente violentar el debido proceso al no permitir al investigado asuma su defensa con respecto a la nueva situación jurídica así como lo contempla nuestra Constitución Nacional que en forma textual señala: ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (negrilla fuera de texto)

7 De otro lado, se debe tener en cuenta que los Decretos 170 y 172 de 2001 corresponden a una reglamentación de la Ley 105 de 1993 y 336 de 1996 y si bien es cierto fueron expedidos con el fin de implementar la regulación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo de pasajeros y servicio individual respectivamente en el área Metropolitana, Distrital y Municipal, contienen normas sustanciales como la obligación de gestionar la tarjeta de operación por parte de la empresa transportadora, en ninguna de las conductas tipificadas allí, establece las obligaciones a cargo de los propietarios, conductores, poseedores como tampoco contiene sanciones dirigidas a ellos, que figuraban en los artículos demandados. De igual forma, de lograrse encontrar alguna conducta que se encuadre contra propietarios conductores o poseedores, las mismas no están tipificadas en la ley y como lo ha sostenido el Consejo de Estado, las conductas que sancionaba los artículo 15, 16, 21 y 22 del Decreto 3366 de 2003 contra los propietarios, poseedores y conductores, no están aparadas por el principio de legalidad en la medida en que no están tipificadas en la ley 105 y 336 de En ese orden de ideas y al corresponden la citada disposición a una norma de derecho sustancial que consagra en abstracto los derechos y obligaciones a las empresas de transporte público y que tampoco contemplan conducta ni sanción específica para los conductores, poseedores o propietarios, no es jurídicamente viable desde ningún punto de vista continuar con dichas investigaciones, que fueron fundamentadas en los artículos 15,16,21 y 22 del Decreto 3366 de Por lo tanto, a partir de la ejecutoria de la sentencia de la declaratoria de nulidad de los citados artículos, solo se podrá abrir investigaciones administrativas contra los propietarios, poseedores y conductores de los vehículos de servicio público colectivo e individual por conductas que se encuentren establecidas en la ley 105 de 1993 o la ley 336 de 1996 así como lo define la sentencia que decretó la nulidad de los artículos citados. En conclusión los procesos administrativos que fueron abiertos con fundamento en los artículo 15, y 22 del Decreto 3366 de 2003 y que aún no se encuentran ejecutoriados, ha de proceder la entidad conforme lo establece el Código Contencioso administrativo en sentido de cerrar los procesos contra los conductores, propietarios poseedores de los vehículos de servicio público colectivo e individual, por nulidad de la norma en que se fundamentaron, sin que proceda continuarlos con fundamento en el Decreto 170 o 172 de 2001, pues como ya fue expuesto, los procesos que se inicien por conductas que no figuran contemplas en la ley y particularmente por las conductas

8 tipificadas en los artículos demandados en acción de nulidad, correrían la misma suerte de las actuales resoluciones que quedaron sin piso legal, de tal suerte que se expondría la administración a que ocurra lo mismo que ha acontecido, constituyéndose finalmente en un desgaste incalculable para la administración. Finalmente le informo que este concepto se emite como una orientación que no comprende la solución directa a un problema específico, ni el análisis de actuaciones particulares, puesto que la respuesta es general y no tiene el carácter obligatorio ni vinculante, enmarcándose dentro de lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo Cordialmente ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales P roy ectó: AAP

9 decir, se los presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción.[2] a debe esta sustentada en una norma legal que lo justique en derecho. De tal suerte que la ausencia de la norma implica la carencia de la base legal para su expedición SDM-DAL MEMORANDO

10 PARA: Dra. MARTHA RENEE MARQUEZ Subdirectora de Contravenciones de Transito De: Dr. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 8 de Febrero de 2010 Respetada Doctora: ASUNTO: Respuesta su memorando SDM-SC solicitud concepto violación a una norma de tránsito por parte de un menor. La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en memorando referenciado, mediante el cual solicita: emitir concepto en el siguiente sentido. b) Competencia y fundamento de legal para conocer y, adelantar los procedimientos administrativo a que haya lugar con ocasión de la imposición de una orden de comparendo, por la violación a la norma de tránsito por parte de un menor de edad en atención al Artículo 134 de la ley 769 de 2002, (código Nacional de tránsito) y Artículo 190 de la ley 1098 de 2006 (código de la infancia y adolescencia c) En caso que se determine que la Secretaria de Movilidad no es la entidad competente para adelantar dichos procesos, se indique cual es la autoridad competente y cuál debe ser el procedimiento a seguir? Al respecto, me permito informarle lo siguiente: MARCO JURÍDICO Código Nacional de Tránsito: Artículo 17. Otorgamiento. La Licencia de conducción será otorgada por primera vez a quien cumpla con todos los requisitos descritos en el artículo 19 de este código, por

11 la entidad pública o privada autorizada para el efecto por el organismo de tránsito en su respectiva jurisdicción. Artículo 18. Facultad del titular. La licencia de conducción habilitará a su titular para manejar vehículos automotores de acuerdo con las categorías que para cada modalidad establezca el reglamento. Parágrafo. El Ministerio de Transporte, reglamentará el Examen Nacional de Aptitud y Conocimientos Específicos de Conducción, que será obligatorio presentar y aprobar por todo aspirante para la expedición de la Licencia de Conducción por primera vez o por refrendación. La vigencia de este examen será de cinco (5) años, pasados los cuales se deberá presentar un nuevo examen. Artículo 19. Requisitos. Podrá obtener por primera vez una licencia de conducción para vehículos, quien acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: Para vehículos de servicio diferente del servicio público: 1. Saber leer y escribir. 2. Tener 16 años cumplidos.(negrilla fuera de texto). 3. Aprobar un examen teórico-práctico de conducción para vehículos particulares que realizarán los organismos de tránsito de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio de Transporte, o presentar un certificado de aptitud en conducción otorgado por un centro de enseñanza automovilística debidamente aprobado por el Ministerio de Educación Nacional en coordinación con el Ministerio de Transporte. 4. Certificado de aptitud física, y mental para conducir expedido por un médico debidamente registrado ante el Ministerio de Salud antes de que entre en funcionamiento el RUNT o ante el RUNT una vez que éste empiece a operar. Artículo 134. Jurisdicción y competencia. Los organismos de tránsito conocerán de las faltas ocurridas dentro del territorio de su jurisdicción, así: Las inspecciones de tránsito o quienes hagan sus veces en única instancia de las infracciones sancionadas con multas de hasta veinte (20) salarios, y en primera instancia de las infracciones sancionadas con multas superiores a veinte (20) salarios mínimos diarios legales vigentes o las sancionadas con suspensión o cancelación de la licencia para conducir, siendo la segunda instancia su superior jerárquico.

12 Parágrafo. Los daños y perjuicios de mayor y menor cuantía sólo pueden ser conocidos por los jueces civiles de acuerdo a su competencia. Artículo 135. Procedimiento. Ante la comisión de una contravención, la autoridad de tránsito debe seguir el procedimiento siguiente para imponer el comparendo: Ordenará detener la marcha del vehículo y le extenderá al conductor la orden de comparendo en la que ordenará al infractor presentarse ante la autoridad de tránsito competente dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. Al conductor se le entregará copia de la orden de comparendo. Si el contraventor no compareciere sin justa causa comprobada en este tiempo, la multa será aumentada hasta por el doble de su valor, en cuyo caso deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la infracción. La orden de comparendo deberá estar firmada por el conductor, siempre y cuando ello sea posible. Si el conductor se niega a firmar o a presentar la licencia, firmará por él un testigo. Contra el informe del agente de tránsito firmado por un testigo solamente procede la tacha de falsedad. Código de infancia en su artículo ARTÍCULO 190. Establece lo siguiente: Sanción para contravenciones de policía cometidas por ADOLESCENTES. Las contravenciones de policía cometidas por adolescentes serán sancionadas de la siguiente manera: Será competente para conocer el proceso y sancionar el Comisario de Familia del lugar donde se cometió la contravención o en su defecto el Alcalde Municipal. Cuando la contravención dé lugar a sanciones pecuniarias, éstas serán impuestas a quien tenga la patria potestad o la custodia y éste será responsable de su pago, el cual podrá hacerse efectivo por Jurisdicción coactiva. Las contravenciones de tránsito cometidas por adolescentes entre los 15 y los 18 años serán Sancionadas por los Comisarios Familia o en su defecto por el Alcalde Municipal.

13 Para la sanción de contravenciones cometidas adolescentes se seguirán los mismos procedimientos establecidos para los mayores de edad, siempre que sean compatibles con los principios de este Código y especialmente con los contemplados en el presente Título. De la norma anterior se extrae que las sanciones por infracciones a las normas de tránsito son competencia de las autoridades de tránsito, de acuerdo a su jurisdicción, quienes luego de conocer el caso, determinan si hubo o no comisión de la infracción. En el caso especial de los comparendos realizados a los menores de edad es pertinente traer a colación algunos aspectos relevantes: El Código Nacional de Tránsito estableció la expedición de licencia de conducción desde los dieciséis (16) años de edad para conductores de vehículos particulares, y este hecho permite concluir que el legislador considero que esta edad era suficiente para que el menor de edad que deseara manejar luego de su capacitación requerida de conducción, contaba con la capacidad mental, aptitud y conocimiento específicos de conducción y habilidades físicas para conducir un vehículo, por lo que para estos casos el Código Nacional de Tránsito es norma especial en materia de tránsito y transporte y específicamente respecto a la jurisdicción y procedimiento en sanciones por la normas de tránsito. Ahora bien respecto a la sanción por infracciones a las normas de tránsito por los menores de edad (16 años) que tienen autorizado la conducción en el ciudad, es necesario referirnos al Código de Infancia norma que a pasar que no es especial en materia de tránsito y transporte, es especial para contravenciones de los menores de edad y ésta en su artículo 190 dispuso que las autoridades competentes para conocer de las contravenciones de tránsito realizadas por menores entre los 15 y 18 años, serían los comisarios de familia o en su defecto el Alcalde Municipal. Nótese que para el caso de los infractores de las normas de tránsito menores de edad mayores de 15 años y menores de 18 años, existen dos normas de igual jerarquía como lo son el Código Nacional de Tránsito y el Código de Infancia y ante esta circunstancia la ley 153 de 1887 estableció en su artículo segundo lo siguiente: La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga se aplicará la ley posterior.

14 En ese orden de ideas ha de aplicarse el Código de Infancia, norma que establece que la autoridad competente para conocer el proceso contravencional y sancionar es el comisario de familia o en su defecto el Alcalde Municipal. Por este motivo y ante la premura que establece el Código Nacional de tránsito con la cual se debe proceder a realizar la inicio del proceso contravencional por violación a las normas de tránsito y dado que los comparendos son entregados a la autoridad de tránsito dentro de las 12 horas de ocurrida la infracción conforme lo estable el artículo 135 del citado código, en virtud al principio de celeridad ha de corresponde al Alcalde Municipal en este caso el Alcalde Mayor conocer del proceso contravencional por infracciones de tránsito de los menores de edad y sancionar si hay lugar a ello, en virtud a la competencia otorgada por el Código de Infancia. La competencia en cuanto a las infracciones a las normas de tránsito ha sido delegada conforme al Artículo 40 del Decreto 1421 de 1993 el cual cito: DELEGACION DE FUNCIONES. El alcalde mayor podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los alcaldes locales.(negrilla fuera de texto) En virtud de la delegación otorgada por el Alcalde Mayor a sus Secretarios, la Secretaria Distrital de Movilidad mantiene la competencia para llevar a cabo los procesos contravencionales a los menores de edad por infracción a las normas de tránsito a través de la Subdirección de Contravenciones, área que tiene asignados los procesos contravencionales. No obstante lo anterior teniendo en cuenta que para llevar a cabo el proceso contravencional y respectar el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción y llevar a cabo el procedimiento establecido en el Código Nacional de Tránsito, el menor deberá estar acompañado de su representante legal o de uno de sus padres conforme lo establece el Código de infancia cuando al debido proceso se refiere. En conclusión, considera esta dirección que los comparendos elaborados a los menores de edad por infracciones a las normas de tránsito, han de cumplir el procedimiento establecido en el artículo 135 y siguientes del Código Nacional de Tránsito, siendo competente para ello la Secretaría Distrital de Movilidad en virtud de la delegación del Alcalde Mayor y de la competencia otorgada por el Código de Infancia a éste, el adelantar el procedimiento contravencional y sancionar de ser el

15 caso, siempre y cuando el menor de 18 años y mayor a 15 años se encuentre asistido de su representante legal o en su defecto de uno de sus padres, para atender el derecho al debido proceso. Cordialmente ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales P roy ectó: AAP SDM-DAL MEMORANDO PARA: Dra. MARTHA RENEE MARQUEZ Subdirectora de Contravenciones de Transito

16 De: Dr. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 27 de Enero de 2009 Respetada Doctora: ASUNTO: Respuesta su memorando SDM-SC solicitud aplicación amonestación artículo 123 del C.N.T expediente 1443 La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en memorando referenciado, mediante el cual solicita: emitir concepto de carácter particular y concreto a fin de establecer si de conformidad con lo establecido en la resolución No del 19 de mayo de 2003, es viable aplicar la amonestación establecida en el artículo 123 del Código Nacional de Tránsito, cuando se ha impuesto una infracción 41, consistente en Transitar sin los dispositivos luminosos requeridos o sin los elementos determinados en el Código Nacional de Tránsito Terrestre, la cual se encuentra tipificada en el artículo 131, literal, inciso octavo, ibídem Al respecto, me permito informarle que el concepto de la Dirección de Asuntos legales se emite a manera general, en vista a que la solicitud de concepto no contienen la información necesaria para referirse al caso puntual, pues no se aclara si el vehículo es público o particular, a cual dispositivo luminoso se refiere o si corresponde a un vehículo microbús, taxi, bus buseta, pues ni siquiera la placa se relaciona. Por ello en forma general la Dirección de Asuntos Legales se pronuncia de la siguiente manera: MARCO JURÍDICO

17 Código Nacional de Tránsito artículo 131 literal C, inciso 8 cita: Transitar sin los dispositivos luminosos requeridos o sin los elementos determinados en el Código Nacional de Tránsito Terrestre A su turno el artículo 123 de la citada norma reza: las autoridades de tránsito podrán amonestar a los infractores. La amonestación consiste en la asistencia a cursos obligatorios de educación vial. El infractor que incumpla la citación al curso será sancionado con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos diarios. De otro lado el Artículo 10 del Decreto 3366 de 2003, establece las sanciones así: "Sanciones. Las sanciones para los infractores a las normas de transporte público, serán las siguientes: 1. Amonestación escrita. Consistirá en la exigencia perentoria al sujeto para que adopte las medidas tendientes a superar la alteración en la prestación del servicio que ha generado su conducta. 2. Multa. Es la consecuencia pecuniaria que se le impone a un sujeto de sanción por haber incurrido en una infracción de transporte terrestre automotor. Ahora bien en cuanto a la Resolución 2999 de 2003 reglamenta la ubicación del número de la placa en los costados y en el techo de los vehículos de servicio público, de acuerdo con el inciso 2 del parágrafo 2º del artículo 28 de la Ley 769 de 2002". De la norma anterior se extrae que el Transitar sin los dispositivos luminosos requeridos o sin los elementos determinados en el Código Nacional de Tránsito Terrestre, es una infracción especifica a las normas de tránsito contemplada en el artículo 131 del Código Nacional de Tránsito estableciendo como sanción la multa equivalente a quince (15) salarios mínimos leales diarios vigentes, al conductor de un vehículo automotor que incurra en ésta conducta. Por ello a pesar que la resolución 2999 hace referencia las obligaciones para los propietarios de los vehículos de transporte público respecto a la placa del vehículo de su ubicación y los sitios donde habrá que marcarse, norma

18 sustantiva que contiene la obligación del conductor, para ésta conducta está prevista la sanción en el artículo 131 literal C del Código Nacional de Tránsito. Recordemos que la amonestación a los infractores solo procede cuando no existe señalada en las disposiciones legales vigentes la sanción específica para una infracción y el no asistir al curso genera multa equivalente a cinco salarios mínimos legales diarios. Sobre este tema existe concepto del Ministerio de Transporte MT del 15 de agosto de 2008 el cual señala: En cuanto a la sanción de amonestación y según el artículo 123 del Código Nacional de Tránsito, consiste en la asistencia a cursos obligatorios de educación vial. El infractor que incumpla la citación al curso, será sancionado con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos. Al no señalarse sanción específica para una infracción, se debe imponer la amonestación contemplada en el artículo 123 de la precitada ley, toda vez que este tipo de sanción se aplica a cualquier contravención a las disposiciones del Código Nacional de Tránsito, que puede concluir con una multa de cinco (5) S.M.L.D.V. por incumplimiento a la citación del curso Una infracción que tenga como sanción una multa determinada, no podrá ser sustituida por la sanción de amonestación, es decir, si existe sanción especifica de multa para una determinada infracción la autoridad competente no podrá cambiarla por otra, ya que la norma especial prima sobre la general.. En conclusión, considera esta dirección que no procede aplicar una amonestación para los casos en los cuales ya existe la sanción tipifica en la ley para la conducta a sancionar, debido a que la amonestación solo procede cuando no hay una sanción establecida en la norma para la infracción cometida haciendo improcedente cambiar una sanción por una amonestación, por lo que de acuerdo a la consulta elevada por la Subdirección de Contravenciones a manera general, no es viable aplicar la amonestación para este caso. Cordialmente

19 ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales Proyectó: AAP SDM-DAL MEMORANDO PARA: Dra. MARTHA RENEE MARQUEZ Subdirectora de Contravenciones de Transito

20 De: Dr. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 15 de Enero de 2009 Respetada Doctora: ASUNTO: Respuesta su memorando SDM-SC solicitud concepto pico y placa vehículo consulta médica domiciliaria. La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en memorando referenciado, mediante el cual solicita: emitir concepto sobre si este tipo de vehículos está exento de pico y placa tratándose de un automóvil spark de consulta medico domiciliaria Al respecto, nos permitimos manifestar en primer lugar que en virtud a que la solicitud de concepto no es completo, pues no sé específica cual es el servicio en el cual que encuentra registrado el vehículo, (público o particular) o si pertenece a una persona natural o jurídica (clínica o centro médico) el concepto se emite de forma general en el entendido que corresponde a un vehículo particular de consulta médica domiciliaria, de la siguiente manera: MARCO LEGAL El Decreto 033 de 2009 en su Artículo 1 dispuso: Restringir la circulación de vehículos automotores particulares, de lunes a viernes, entre las 6:00 horas y las 20:00 horas A su turno el Artículo 3 cita: Exceptuar de la restricción consagrada en los artículos primero y segundo del presente Decreto, las siguientes categorías de vehículos: 1. Los que conforman la "Caravana Presidencial". 2. Los asignados al cuerpo diplomático. 3. Las carrozas fúnebres. 4. Los pertenecientes a las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

21 5. Las ambulancias, los vehículos pertenecientes al Cuerpo de Bomberos cualquier otro dedicado exclusiva y públicamente a la atención de emergencias. 6. Los vehículos que transporten a discapacitados, únicamente cuando se utilicen como medio de transporte de estas personas, siempre y cuando las mismas estén ocupando el vehículo. Para estos efectos bastará con la presentación del certificado médico correspondiente. 7. Los vehículos operativos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan el logo en la carrocería. 8. Los destinados al control del tráfico y las grúas al servicio de la Secretaría Distrital de Movilidad. 9. Los destinados a control de emisiones y vertimientos de la Secretaría Distrital de Ambiente que se encuentren en servicio, debidamente identificados. 10. Las motocicletas. 11. Los vehículos con blindaje igual o superior al nivel tres (3). 12. Los destinados a la prestación de servicios de escolta, debidamente identificados como tales y durante la prestación del servicio. De la norma citada se deduce que solo los vehículos que figuran dentro de las excepciones al pico y placa del Decreto 033 de 200, están exentos al pico y placa, entre los cuales figuran las ambulancias, los vehículos pertenecientes al Cuerpo de Bomberos o cualquier otro dedicado exclusivamente y públicamente a la atención de urgencias. Ahora bien, respecto a los servicios de urgencias y traslado de pacientes ya sea en ambulancias o vehículos especialmente destinados para el servicio de urgencias, deben estar debidamente registrados y contar con la autorización debida para que presten dicho servicio. Tanto es así que fue expedido Protocolo el cual precisa que toda ambulancia, deberán pertenecer a una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS), contar con un sistema de telecomunicaciones que le permita contacto permanente con su Centro Regulador de Urgencias, y además, toda institución que opere ambulancias deberá estar registrada y habilitada en la entidad de salud competente y cumplir con los requisitos establecidos en las normas vigentes de tránsito y salud; en Bogotá circulan 323 ambulancias registradas ante la Secretaría Distrital de Salud.

22 Para las ambulancias de servicios prioritarios, es decir, las que requieren de un menor tiempo en el desplazamiento ya que el paciente trasladado tiene en riesgo su vida, deberá utilizar señales visuales (luces de emergencia, balizas) y auditivas para su desplazamiento. De igual forma operaría para los vehículos dedicados exclusivamente y públicamente a la atención de urgencias, pues a pesar que legalmente solo estaría autorizado la ambulancia para prestar el servicio de urgencias, en el caso que se autorice un vehículo diferente a la ambulancia, ha de contar igualmente con la aprobación expedida por la autoridad competente y acondicionado para prestar el servicio de urgencias. Por ello para que un vehículo pueda prestar el servicio de urgencias debe regirse por la Resolución No de noviembre 17 de 1993 del Ministerio de Salud. "Por la cual se adopta el manual de normatización del competente traslado para la red nacional de urgencias, disponiendo en su artículo 24 que los vehículos destinados para tal fin deben garantizar las condiciones sanitarias y el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma técnica adoptada mediante la presente resolución. Entonces, entendiendo que la Ambulancia Terrestre o el vehículo destinado únicamente a urgencias, es el Vehículo de emergencia debidamente identificado, dotado de señales acústicas, visuales, habilitado por la autoridad de salud distrital para la atención en vía pública, domicilios y/o el traslado a y desde los centros asistenciales de personas con patología urgente o que requiera su movilización por este medio y en todo momento el vehículo debe acogerse a lo establecido a las normas del Código Nacional de Tránsito vigente, los demás vehículos que presten una consulta médica domiciliaria, no están exentos del pico y placa establecido en el Decreto 033 de En este orden de ideas, los vehículos que hacen parte de la excepción son aquellos que en la actualidad estén prestando el servicio de ambulancia cumpliendo con los elementos de dotación obligatorios y recurso humano, según la clasificación de ambulancias y de acuerdo a su ámbito de servicio descrito en el Manual de Normatización del componente de traslado para pacientes, excluyendo los vehículos de servicio médico domiciliario, como el

23 caso del vehículo Spark que de sus características no contaría con las condiciones para prestar el servicio de urgencias ni la autorización correspondiente y en ese sentido no hace parte de la excepciones a la norma de pico y placa, estando en la obligación de respetar la restricción vehicular. Cordialmente ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales Proyectó: AAP SDM-DAL MEMORANDO

24 PARA: Dra. MARTHA RENEE MARQUEZ Subdirectora de Contravenciones de Transito De: Dr. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 15 de Enero de 2009 Respetada Doctora: ASUNTO: Respuesta su memorando SDM-SC solicitud concepto pico y placa CAMIONETA pick up expediente La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en memorando referenciado, mediante el cual solicita: emitir concepto respecto de la restricción de pico y placa para el vehículo de placas FUL065 de tipo PICK UP con 0.50 toneladas y cinco pasajeros, conforme a la licencia de tránsito... Al respecto, nos permitimos manifestar que esta dirección en varias oportunidades ya se ha referido sobre el mismo tema en donde se ha considerado que el pico y placa reglamentado en el Decreto 034 se debe aplicar como restricción de carga a los vehículos camión, tractocamión y a las camionetas carrocería de tipo panel, pick up, platón, station wagon, furgón, estacas y van, que en su licencia de tránsito registren siete o más de siete (7) toneladas, unidad de capacidad establecida para aplicar la restricción de carga; siempre que no registre pasajeros en la licencia de tránsito entendiendo como pasajeros los ocupantes de vehículo diferentes al piloto y copiloto del vehículo. Es decir se debe aplicar la catalogación de carga a los vehículos que tienen tipo de carrocería panel, pick up, platón, furgón, estacas y van y que además en la licencia de tránsito registre capacidad de tonelaje máximo. Para el caso

25 específico de las camionetas PICK UP se debe tener en cuenta que si su destinación es únicamente de transporte pasajeros y es de servicio particular ha de aplicar la restricción de pico y placa contemplada en el Decreto 033 de 2009; las camionetas PICK UP que tienen capacidad autorizada tanto de pasajeros como de carga, estas no serán objeto de restricción siempre y cuando su vocación sea el transporte de carga y no el de pasajeros. En todo caso es función del Agente de Tránsito confirmar cual es la destinación de dichas camionetas, verificando la documentación del vehículo y de acuerdo a ello, extender o no la orden de comparendo. Es importante advertir que los vehículos que prestan un servicio público de transporte de carga, deben cumplir con las normas que regulan la actividad transportadora, para lo cual el vehículo debe estar inscrito en el Registro Nacional de Carga y portar el manifiesto de carga en el desarrollo de la actividad. (Decretos 173 del 2001 y 1842 del 2007). Cabe aclarar que los vehículos con carrocería PICK UP, no son la excepción a la regla respecto a la restricción vehícular, pues si bien es cierto por lo general son vehículos con capacidad de tonelaje, y en muchos casos cuentan con pasajeros autorizados (transporte mixto); no quiere decir que estén exentos de la restricción de pico y placa en Bogotá; en primer lugar porque las excepciones están expresamente definidas en los Decretos 033 y 034 de 2009 respectivamente a cada uno de las categorizaciones sean particulares o de carga y en segundo lugar porque al no estar contemplados dentro de la norma de restricción de carga ha de aplicar la norma general de transporte correspondiente a los vehículos particulares, es decir Decreto 033 de En ese orden de ideas y de acuerdo a los documentos que presente el presunto infractor para demostrar el servicio que presta el vehículo, comparándolo con el servicio en el cual figura registrado (público o particular) deberá tomarse la decisión de fallo. Cordialmente

26 ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales Proyectó: AAP SDM-DAL MEMORANDO PARA: Dra. MARTHA RENEE MARQUEZ Subdirectora de Contravenciones de Transito

27 De: Dr. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 15 de Enero de 2009 Respetada Doctora: ASUNTO: Respuesta su memorando SDM-SC solicitud concepto pico y placa CAMIONETA DE TIPO PANEL, expediente La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en memorando referenciado, mediante el cual solicita: emitir concepto en el que indique si este tipo de vehículo CAMIONETA SUPER CARRY CARGO, están exentas de la aplicación del Decreto 033 de Al respecto, nos permitimos manifestar que esta dirección en varias oportunidades ya se ha referido sobre el mismo tema en donde se ha considerado que el pico y placa reglamentado en el Decreto 034 se debe aplicar como restricción de carga a los vehículos camión, tractocamión y a las camionetas carrocería de tipo panel, pick up, platón, station wagon, furgón, estacas y van, que en su licencia de tránsito registren siete o más de siete (7) toneladas, unidad de capacidad establecida para aplicar la restricción de carga; siempre que no registre pasajeros en la licencia de tránsito entendiendo como pasajeros los ocupantes de vehículo diferentes al piloto y copiloto del vehículo. Es decir se debe aplicar la catalogación de carga a los vehículos que tienen tipo de carrocería panel, pick up, platón, furgón, estacas y van y que además en la licencia de tránsito registre capacidad de tonelaje máximo. Para el caso específico se debe tener en cuenta que si su destinación es únicamente de transporte pasajeros y es de servicio particular ha de aplicar la restricción de pico y placa contemplada en el Decreto 033 de 2009; las camionetas panel que tienen capacidad autorizada tanto de pasajeros como de carga, estas no serán objeto de restricción siempre y cuando su vocación sea el transporte de

28 carga y no el de pasajeros. En todo caso es función del Agente de Tránsito confirmar cual es la destinación de dichas camionetas, verificando la documentación del vehículo y de acuerdo a ello, extender o no la orden de comparendo. Es importante advertir que los vehículos que prestan un servicio público de transporte de carga, deben cumplir con las normas que regulan la actividad transportadora, para lo cual el vehículo debe estar inscrito en el Registro Nacional de Carga y portar el manifiesto de carga en el desarrollo de la actividad. (Decretos 173 del 2001 y 1842 del 2007). Cabe aclarar que todos los vehículos en Bogotá independiente que sean particulares, de carga, o servicio público están en la obligación de dar cumplimiento a la restricción vehícular, con las únicas excepciones previstas en la norma y quien puede determinar si hacen parte o no de la excepción de la norma, es el agente de tránsito quien evidencia la comisión de la infracción y confirma con la documentación que porta el conductor. En ese orden de ideas y de acuerdo a los documentos que presente el presunto infractor para demostrar el servicio que presta el vehículo, comparándolo con el servicio en el cual figura registrado (público o particular) deberá tomarse la decisión de fallo. Cordialmente ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales Proyectó: AAP SDM-DAL MEMORANDO PARA: Dra. MARTHA RENEE MARQUEZ Subdirectora de Contravenciones de Transito

29 De: Dra. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 14 de Enero de 2009 Respetada Doctora: ASUNTO: Respuesta su memorando SDM-SC solicitud capacidad autorizada en la licencia de tránsito. La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud contenida en memorando referenciado, mediante el cual solicita: Si le es aplicable o no la infracción 48, así codificada por la resolución de 2002 y regulada por el artículo 131 literal C del código Nacional de Tránsito consistente en conducir un vehículo particular o de servicio público excediendo la capacidad autorizada en la licencia de transito o tarjeta de operación. Al respecto, nos permitimos manifestar que esta dirección en varias oportunidad ya se ha referido sobre el mismo tema en donde se ha considerado que aunque las sanciones y procedimientos contenido en el Código Nacional e Tránsito no sean aplicables en estricto sentido al conductor vehículo de transporte masivo, por tratase de una responsabilidad del sistema transmilenio como tal si es obligación de la Secretaría Distrital de Movilidad y en especial del gestor del sistema transmilenio S.A adoptar medidas preventivas y correctivas efectivas, para que los vehículos articulados y alimentadores no excedan la capacidad autorizada de pasajeros y se garantice la prestación del servicio en condiciones de seguridad y comodidad para los usuarios. Anexo copia del anterior concepto sobre este mismo tema. Cordialmente

30 ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales Proyectó: AAP Lo anterior obedece a que al observar los documentos enviados a esta dirección relacionados con el caso citado, el único fundamento para concluir que la citada señora debe otorgarse el derecho de protección de maternidad es el concepto del Dr. JUAN MANUEL RUSSY y en consideración de esta dirección, el citado concepto si bien es jurídicamente válido y la norma citada

31 ha de aplicarse en aquellos casos en los cuales la entidad tiene conocimiento de la maternidad de una de sus empleadas con anterioridad a la desvinculación y efectivamente se encuentra en estado materno, no opera cuando no se cumple con los requisitos para que la acción de amparo a la maternidad sea procedente, pues en el caso sub examine se puede vislumbrar que no se cumplen los presupuestos legales si tenemos en cuenta lo siguiente: El principal motivo por el cual no es posible aceptar la solicitud de amparo al derecho a la maternidad de la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ radica en el hecho que la prueba allegada junto con la petición de la citada señora, no corresponde a un certificación de embarazo idónea, como tampoco los resultados de una prueba de sangre se afirma que la paciente está embarazada, pues por el contrario según los valores de referencia el resultado es negativo. El segundo motivo radica en el hecho que al momento de la comunicación de la insubsistencia del cargo 219 grado 05 y de producidos sus efectos, la entidad no conocía del estado de embarazo que predicaba la citada señora y solo después de posesionada la titular del cargo, la citada señora radicó documento informando sobre su estado de embarazo, anexando prueba de laboratorio negativa. El tercer motivo obedece a que desvinculación de la funcionaria no fue producto del embarazo sino en cumplimiento de un mandato legal ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo la obligación legal la entidad de nombrar en carrera administrativa la titular del cargo y por consiguiente declarar la insubsistencia de la que se encontraba en provisionalidad. En virtud de lo anterior, la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ, estando vinculada con la entidad nunca informó sobre su estado materno ni allegó prueba idónea que demostrara su estado de maternidad y solo después de la comunicación de su insubsistencia y de la posesión de la nueva funcionaria, radicó comunicación informando sobre su presunto estado de embarazo con un examen de laboratorio que no afirma su estado de gestación y que presenta valores de referencia negativo, sumado al hecho que la insubsistencia fue producto del nombramiento del carrera administrativa de su titular. Lo anterior se concluye de los siguientes hechos: SITUACIÓN FÁCTICA