EXISTEN LOS PRINCIPIOS EN LA TEORÍA JURÍDICA DE HART?

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1 EXISTEN LOS PRINCIPIOS EN LA TEORÍA JURÍDICA DE HART? Carolina Guzmán Buelvas. Egresada de la Universidad de Cartagena y miembro del Grupo de Investigación en Filosofía del Derecho y Derecho Internacional Público. carolina.guzman.buelvas@gmail.com. RESUMEN La filosofía jurídica contemporánea ha estado casi obsesionada con la disputa Hart Dworkin. Esta disputa fue suscitada por este último en 1967, cuando con el The Model of Rules I cuestiona las tesis centrales del The Concept of Law, y de paso la validez de la versión hartiana del positivismo jurídico. Dworkin afirma que Hart planteó el derecho como un Modelo de Reglas, es decir, un modelo simplista de unión de reglas primarias y secundarias. Desde mi perspectiva, Dworkin distorsiona mucho de los argumentos hartianos para acomodarlos a su crítica, que, no sobra decir, tiene un objetivo ulterior, la crítica de la discrecionalidad judicial. En este escrito se describirá de manera sucinta las cuestiones debatidas por estos dos autores, y posteriormente algunas conclusiones sobre el asunto. PALABRAS CLAVE: H. L. A. Hart, Ronald M. Dworkin, Positivismo Jurídico, Regla de Reconocimiento. ABSTRACT The legal philosophy has been almost obsessed by the Hart Dworkin debate. This debate has started in 1967, when Dworkin with The Model of Rules I has questioned the core thesis of legal positivism. Dworkin says that Hart has thought the law as a model of rules, a very simple model of primary rules and secondary rules. From my view, Dworkin misunderstand Hart s argument. The reason is his main concern with judicial discretion. In this paper, I will shortly show how the main issues discussed by these two authors, and later some main conclusions about this issue. KEY WORDS: H. L. A. Hart, Ronald M. Dworkin, Legal Positivism, Rule of Recognition. La filosofía jurídica contemporánea ha estado casi obsesionada con la disputa Hart Dworkin. Esta disputa fue suscitada por este último en 1967, cuando con el The Model of Rules I cuestiona las tesis centrales del The Concept of Law, y de paso la validez de la versión hartiana del positivismo jurídico. Dworkin afirma que

2 Hart planteó el derecho como un Modelo de Reglas, es decir, un modelo simplista de unión de reglas primarias y secundarias. Desde mi perspectiva, Dworkin distorsiona mucho de los argumentos hartianos para acomodarlos a su crítica, que, no sobra decir, tiene un objetivo ulterior, la crítica de la discrecionalidad judicial. En este escrito se describirá de manera sucinta las cuestiones debatidas por estos dos autores, y posteriormente algunas conclusiones sobre el asunto. La explosión originaria El origen del debate contemporáneo de los principios está en la obra de Ronald M. Dworkin. En el The Model of Rules 1, Dworkin expone lo sustancial de su crítica a su antecesor en la cátedra de Jurisprudencia del University College en Oxford, H. L. A. Hart. Hart había escrito en 1961 una de las obras jurídicas más importantes del siglo XX, The Concept of Law 2, donde desde las herramientas de la filosofía analítica, buscaba señalar los elementos más importantes del derecho. Para Hart, su obra trataba sobre derecho, coerción y moral, para diferenciar donde se encontraban sus caminos y donde se separaban. Hart se apoya, y al mismo tiempo critica, la posición más importante en la jurisprudencia inglesa, la posición de John Austin 3. Austin entendía el derecho como mandatos que tenían como origen en un soberano. Para Hart, la explicación que Austin concibió como simple y definitiva del derecho 4 no es suficiente para el derecho moderno. En los ordenamientos contemporáneos, el derecho consiste simplemente de órdenes, sino que también existen otras normas, como las que confieren facultades y permiten el ejercicio de los Derechos. Entonces, el mejor modelo del derecho es aquel que da cuenta del derecho como la unión de reglas primarias y secundarias 5 : las primeras son las que confieren directamente las obligaciones, mientras que las segundas son aquellas permiten el cambio, asignan competencias y determinan cuales son las reglas primarias. Esta última, la regla de reconocimiento, es un hecho determinado por la convergencia de conducta y actitud. La regla de reconocimiento es, al mismo 1 DWORKIN, Ronald, The Model of Rules. En: Chicago Law Review No. 35, 1968, pp Reimpreso en Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, HART, H. L. A. The Concept of Law. Oxford, Clarendon Press, 1961 y Segunda Edición Editada por Penélope Bullock y Joseph Raz en La primera edición castellana fue traducida Genaro Carrió como El Concepto de Derecho, Abeledo Prelot, Buenos Aires, 1961; mientras que el Post scriptum que hace parte de la segunda fue traducida (con estudio preliminar y notas) por Rolando Tamayo y Salmoran como Post Scriptum del Concepto de Derecho, UNAM, México, Hart, H. L. A. The Concept of Law, Cáp. II. 4 Vid. Austin, John. The Providence of Jurisprudence Determined, En: Lectures of Jurisprudence, Tomo I, 1832, p Hart, H. L. A. The Concept of Law, Cáp. V.

3 tiempo, la mayor fortaleza y debilidad de la tesis hartiana. Es la mayor fortaleza dado que permite justificar la autoridad sin caer en la autoridad, es decir, no justifica al derecho porque es habitualmente obedecido (y es obedecido porque es derecho, como en la tesis austiniana). Sin embargo, es la mayor debilidad porque es el centro de la argumentación hartiana y (como su análoga, la norma fundamental kelseniana) es muy difícil de explicar. El resto de la argumentación hartiana termina en la explicación de la cuestión de la moral y el derecho natural en su concepto de derecho. Para Hart, el derecho es una cosa y la moral es otra, aunque en muchos casos la segunda se refleje en la primera. Finalmente, Hart desarrolla su concepto de la discrecionalidad judicial, donde estima que los jueces, en las zonas de penumbra, y debido a la textura abierta de las reglas, tienen discrecionalidad para decidir. La primera etapa de la crítica de Dworkin, desde cuando era profesor en Yale, e dirigió a la discrecionalidad judicial 6. Dworkin estimó inconcebible con la democracia y con la realidad de la justicia que los jueces puedan actuar como legisladores. Para Dworkin debe verse que la decisión judicial es la resolución de una disputa jurídica, donde los más afectados son los derechos de los ciudadanos. Por ello, no deben quedar al arbitrio judicial. Así, la primera parte de su obra gira sobre la idea de Tomarnos los derechos en serio 7, como el factor fundamental del derecho. En el marco de estas ideas, Dworkin arremete contra el positivismo jurídico por considerarlo una teoría ciega e inadecuada sobre lo que el derecho es, y como los jueces deciden o deben decidir. En la primera parte de esta, especialmente en The Model of Rules, Dworkin arremete contra la versión positivista de H. L. A Hart. En este ensayo desarrolla planteamientos que él mismo considera una gran acometida a la tesis hartiana y de paso a todo el positivismo jurídico. Los argumentos dworkinianos fueron tan fuertes y certeros que obligaron al corriente objeto de su crítica, a replantear algunos aspectos. De lo descrito por Dworkin en esta obra, pueden encontrarse tres tesis que se presentarán aquí de una manera sucinta. Analizando las críticas de Dworkin 6 DWORKIN, Ronald. The Judicial Discretion. En: The Journal of Philosophy, Vol. 60, No. 21, American Philosophical Association, 1963, pp DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977.

4 The Model of Rules I es un ensayo sobre la crítica al positivismo. Para Coleman y para muchos positivistas, este ensayo es desacertado desde sus fundamentos, sin embargo, no deja de ser el paper más importante del siglo 8. El centro de la crítica Dworkiniana es que el Modelo de las Reglas no es la mejor explicación de lo que los jueces hacen al momento de decidir un caso. Para Dworkin, Hart señaló un modelo donde las reglas o estándares all or nothing, son las únicas vinculantes. En la interpretación de Dworkin, el modelo de las reglas conlleva necesariamente la tesis del pedigrí de las reglas: en una comunidad que posee un sistema jurídico, tiene una regla determinadora (master rule) de lo que es y lo que no es derecho. En otras palabras, los criterios de pertenecía o no de reglas al derecho, están determinados por la fuente autoritativa reconocida, que es esa regla jerárquicamente superior. Pero esta regla superior, tiene una limitante, el criterio de juridicidad desarrollado por ella, puede referirse solamente a hechos sociales, más concretamente a si la regla tiene un origen o pedigrí social. Dworkin desarrolla esta tesis de la regla determinadora o Master Rule con el único propósito de capturar la doctrina hartiana de la regla de reconocimiento. Para Dworkin, La práctica judicial ha enseñado otra cosa a lo planteado por Hart. Las reglas no son los únicos estándares vinculantes a un juez al momento de proferir una decisión. Para Dworkin, los jueces, además de las reglas tienen otros estándares vinculantes que viene a denominar principios. Estima que, en la aplicación judicial en los Estados Unidos, existen casos donde los jueces deciden mediante principios. Para sustentar su obra, Dworkin señala dos casos: Riggs v. Palmer y el Henninseng v. Bloomfiled Motors 9. Señalemos el primero. En este caso, resuelto en 1886 por la Corte de Apelaciones de Nueva York 10, un nieto beneficiario de un testamento asesina a su abuelo para obtener su herencia. Sin embargo, la legislación aplicable no señalaba el caso del asesino como una excepción a la regla del testamento; que al estar vigente, conserva todo su valor debe operar el testamento a favor del asesino? La respuesta de la opinión mayoritaria, escrita por el J. Elmer fue: Además, tanto todas las leyes como los todos contratos deben ser controlados en su operación y efecto en general, por las máximas fundamentales del common law. A 8 Coleman, Jules L. The Practice of Principle, Oxford, Clarendon Press, 2001, P El primero de estos casos fue traducido por Jorge Fabra y Carolina Guzmán y está pendiente de publicación en la Universidad Externado de Colombia. 10 Riggs v Palmer [1886] 115 NY 506. Nota de los traductores en la traducción del caso: En sistema del Common Law Todo caso se cita con el nombre de las partes, la fecha y la fuente de referencia donde se detalla o puede ser encontrados. Por ejemplo, Riggs v Palmer [1886] 115 NY 506. Estos nos muestra que el caso involucra a un demandante Riggs contra un demandando Palmer que fue resuelto en 1886 y está registrado en el Volumen 115 del registro de casos de New York desde la página 506. Las páginas citadas después de la coma se refieren a donde se toma la cita.

5 ninguno se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre su propio crimen. Estas máximas son dictadas por el orden público, tienen su fundamento en el derecho universal administrado en todas las naciones civilizadas, y en ningún lugar puede ser sustituidos por los estatutos 11. Los principios no son de aplicación all or nothing, sino que tienen peso. Además, están vinculados con la moral substantiva. Estos principios, según Dworkin, aniquilan la tesis de Hart. Coleman esquematiza esta tesis en una suerte de efecto dominó 12. El derecho no está formado únicamente por reglas all or nothing. En primer lugar, si los principios son jurídicamente vinculantes, no son las reglas las únicas jurídicamente vinculantes. Entonces, el Concepto de Derecho planteado por Hart es incorrecto. Son incorrectos, además, todos sus presupuestos teóricos, así: (1) la regla de reconocimiento planteada por Hart para reconocer las reglas primarias, es incorrecta pues no puede dar cuenta de los principios. (2) La separación entre el derecho y la moral es incorrecta, pues, la moral a través de los principios, hace parte del derecho. (3) La discrecionalidad judicial es incorrecta, pues los principios la eliminan. En adelante, me referiré solamente a (1) y (2). Sin embargo, antes de ello, debo hacer una claridad. Las reglas Dworkin y Hart Es importante es este punto hacer una claridad previa para lector en lengua castellana. Será solo un párrafo que servirá para aclarar lo que viene. Las traducciones de las obras de Dworkin, tanto Taking rights seriously como Law s Empire han sido criticada por graves errores de traducción. Uno de ellos, radica en la traducción de regla por norma. Vemos esta situación comúnmente en las traducciones de Rolando Tamayo y Salmorán y en la de Martha Gustavino. Sin embargo, en el caso del primer autor, siempre ha indicado cuando ocurre tal. En la traducción de Martha Gustavino de Taking rights seriously (Los Derechos en Serio), se traduce rule por norma, pero en todos los casos. Así, The Model of Rules queda como El modelo de las Normas. 11 Riggs v Palmer [1886] 115 NY 506, Vid. Coleman, Op. Cit. P. 109.

6 Fundamenta la traductora esto en una nota que aparece en la página 63: La palabra inglesa rule presenta una ambigüedad que hizo necesarias dos versiones: norma cuando, por el contexto, tiene una dimensión prescriptiva propia de un estándar de conducta (Se habla así de normas morales o jurídicas), y regla cuando tiene el valor instrumental de regular una actividad ( reglas de un juego o deporte, reglas técnicas, etc.). Sin embargo, se ha respetado la terminología acuñada en casos como el de la regla de reconocimiento de Hart. Ello, puede generar cierta perplejidad para el lector hispanohablante. En la obra de Alexy, por ejemplo, se habla que las Normas, son Reglas y principios. Sin embargo, ello es importante para aclarar lo que sigue: en la traducción española, cuando se habla de norma, no estamos refiriendo a rule. En ese orden de ideas, si señalamos la crítica original de Dworkin vemos una muerte instantánea del positivismo hartiano. Pero ello no fue así: el mismo Dworkin tuvo que hacer más fuerte sus críticas en Law s Empire y orientarlas por otros sentido. Por qué no fueron definitivas las críticas de Dworkin? Creo que la crítica desde la óptica de los principios está desorientada. Dworkin dijo que Hart planteó un Modelo de las Reglas. Sin embargo, dio un concepto de regla diferente concepto que dio Hart. Para Dworkin, la regla es un concepto fácil de describir, es un estándar all or nothing, son estándares conclusivos. Sin embargo, no es el mismo concepto de regla que dio Hart. En el capítulo I del Concepto de Derecho, Hart afirma que el concepto regla es uno de los conceptos indeterminados y discutidos del positivismo jurídico y de la filosofía analítica. En otras palabras, la palabra rule significaban dos cosas muy distintas para Dworkin y para Hart. Nótese, por ejemplo, que la rule of recognition no es un estándar all or nothing, por lo que Dworkin suele referirse a ella como master rule. En conclusión, el debate no gira sobre la existencia de los principios. La crítica de Dworkin no debió dirigirse hacia el modelo de las reglas. Más bien, las críticas debieron dirigirse hacia la verdadera tesis central de Hart, el modelo de los hechos sociales 13. Los principios, como Dworkin los concibió, pueden ser explicados desde el planteamiento de la teoría original de Hart. El mismo Hart lo reconoció en el Postscriptum. En otras palabras, si existen desde la teoría original de Hart Vid. Zipursky, Benjamin. The Model of Social Facts, en: Coleman, Jules. Hart s Postscript. Oxford, Oxford University Press, Véase, por ejemplo, el planteamiento de Christie, The Model of Principles. En: 1968 Duke Law Journal, 1968, p. 649 y ss.

7 BIBLIOGRAFÍA CHRISTIE, George. The Model of Principles. En: 1968 Duke Law Journal, 1968, p. 649 y ss. COLEMAN, Jules L. The Practice of Principle, Oxford, Clarendon Press, DWORKIN, Ronald, The Model of Rules. En: Chicago Law Review No. 35, 1968, pp DWORKIN, Ronald. The Judicial Discretion. En: The Journal of Philosophy, Vol. 60, No. 21, American Philosophical Association, 1963, pp DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, HART, H. L. A. The Concept of Law. Oxford, Clarendon Press, 1961 y Segunda Edición Editada por Penélope Bullock y Joseph Raz en La primera edición castellana fue traducida Genaro Carrió como El Concepto de Derecho, Abeledo Prelot, Buenos Aires, 1961; mientras que el Post scriptum que hace parte de la segunda fue traducida (con estudio preliminar y notas) por Rolando Tamayo y Salmoran como Post Scriptum del Concepto de Derecho, UNAM, México, ZIPURSKY, Benjamin. The Model of Social Facts, en: Coleman, Jules. Hart s Postscript. Oxford, Oxford University Press, Riggs v Palmer [1886] 115 NY 506.