Análisis GA&P Abril 2016

Transcripción

1 El nuevo régimen de cantidades adelantadas en la compraventa de viviendas tras la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) Ángel Carrasco Perera y Jesús Almarcha Jaime Departamento de Gestión del Conocimiento de Gómez-Acebo & Pombo 1. Introducción La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), ha sido objeto de una amplia reforma 1. Ahora el régimen de la garantía sobre cantidades adelantadas por los adquirentes para la construcción de las viviendas por el promotor recibe una regulación más exhaustiva, aunque no por ello menos problemática. 2. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas Básicamente, salvando pequeñas diferencias terminológicas, se ha trasladado a la Ley de O r d e n a c i ó n d e l a E d i fi c a c i ó n e l t e x t o d e l a r t í c u - lo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas La garantía exigible La Ley de Ordenación de la Edificación se refería en su versión original exclusivamente al seguro de caución, sin mencionar el aval, que sí preveía el artículo 1 de la Ley 57/1968. Cierto es que la Ley 57/1968 se refería a ambas garantías indistintamente, regulándolas de modo unitario y dejando en manos del p r o m o t o r l a e l e c c i ó n d e l a m o d a l i - dad que estimase más oportuna, pero había que entender que la omisión del aval en el texto final de la Ley de Orden a c i ó n d e l a E d i fi c a c i ó n s u p o n í a l a d e - rogación parcial en este punto de la Ley 57/1968. Ahora, con la nueva redacción, se restauran las dos alternativas preexistentes. Se planteaba la duda en la redacción anterior de si la garantía se extendía a las cantidades anticipadas antes de la fase de construcción o de si, por el contrario, se devengaba la obligación al comienzo de dicha fase. Ello había originado un debate en los tribunales, sobre todo en el ámbito de las cooperativas de viviendas, siendo la mayoría de las resoluciones favorables a los compradores, con apoyo evidente en el artículo 1 de la Ley 57/1968 («antes de iniciar la construcción o durante la misma») y en el artículo 4.1 del Decreto 3114/1968. Con la nueva redacción parece que el tema queda zanjado en favor de las aseguradoras y de los promotores y que las cantidades adelantadas se garantizarán «desde la obtención de la licencia de edificación». Las cantidades adelantadas anteriores al principio de la fase de construcción quedarán fuera de la 1 Esta propuesta de reforma, que fue aprobada, se encuentra en la enmienda núm. 73 al Proyecto de Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, formulada por el Partido Popular. N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible sin afectar al sentido la grafía de ciertos elementos (acentos, mayúsculas, símbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipográficas utilizadas en el resto del texto. 1

2 garantía. Con ello debe entenderse derogada la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre del 2013 (Afesa), c o n l a c o n s e c u e n c i a d e que las entidades aseguradoras podrán volver a comercializar los llamados seguros de «Tramo I», que la sentencia citada reprobaría como si se tratase de un fraude de ley. Pero este seguro atípico no es obligatorio porque la entrega de cantidades adelantadas en un tiempo anterior a la obtención de la licencia ya no está sujeta a la garantía obligatoria. Se ha consagrado un deliberado retroceso en el nivel de protección que el adquirente de vivienda a plazos había recibido hasta ahora de los tribunales La cuenta especial Se mantiene la exigencia de una «cuenta especial» para el ingreso de las cantidades adelantadas. Dicha cuenta debe ser abierta por el promotor en una entidad bancaria y estar separada de cualquier otro fondo perteneciente a aquél. La mencionada entidad será responsable de exigir la garantía (seguro de caución o aval solidario) para la apertura de esta cuenta especial. Esta responsabilidad ya se preveía en el artículo primero de la Ley 57/1968, y asimismo ha sido corroborada por la jurisprudencia reciente [SSTS (Sala de lo Civil) 174/2016, de 17 de marzo; 733/2015, de 21 de dic i e m b r e ( R J \ ), y d e 1 6 d e e n e r o (RJ 2015\278)] que reafirma la responsabilidad de la entidad financiera que incumplió el deber de exigir la garantía al promotor. Es curioso que se haya montado tanto «revuelo» a propósito de esta «nueva» jurisprudencia, cuando su doctrina es aplicación indiscutida de una ley con casi cincuenta años de historia. La cuenta especial no aporta ningún tipo de garantía para los adquirentes, puesto que los compradores no tienen acceso a ella ni pueden controlarla. Esta cuenta no es un patrimonio de garantía afecto al pago de los compradores ni sobre ella obtienen aquéllos un privilegio específico en caso de tercería o concurso del vendedor. La jurisprudencia prueba que esta exigencia ha sido un lastre de protección cuando los garantes hacían valer la inexistencia de la cuenta para pretender liberarse de sus obligaciones. Esta pretensión del garante no ha sido nunca reconocida. Repárese en que la entidad de crédito garantiza que no se abrirá la cuenta especial sin aportar la garantía correspondiente, pero, de hecho, la norma no exige que las entidades de crédito en las que opere el promotor tengan que abrir una cuenta especial indisponible. Sin embargo, también hasta este punto se e x t e n d e r á s u r e s p o n s a b i l i d a d s i d e h e c h o están admitiendo pagos anticipados por compradores de viviendas, aunque n o s e i n g r e s e n e n l a c u e n t a e s p e c i a l y no se haya aportado la garantía. La entidad de crédito no podrá controlar, empero ni responderá por ello, el destino real que el promotor esté dando a las cantidades que se abonen en la cuenta. La cuenta especial no impide la mala o fraudulenta gestión económica. Como se explicará luego, el legislador ha pretendido que se suprima la garantía colectiva obligando al promotor a suscribir garantías individuales en todo caso. Sin embargo, a la entidad bancaria se le sigue exigiendo «bajo su responsabilidad» que pida al promotor la constitución del seguro de caución o el aval, pero no la concreción individual de tales garantías, que no estarán disponibles en este estado primario de apertura de la cuenta. De hecho, esta situación obligaría a los tribunales a cambiar su posición doctrinal 2 y ya no podría dársele valor ejecutivo suficiente a la garantía colectiva. Altamente improbable es un cambio jurisprudencial como el mencionado. 2 Vid. STS 322/2015, de 23 de septiembre; AATS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), de 14 de octubre del 2015 (JUR 2015\254519), de 9 de diciembre del 2015 (JUR 2015/306780), de 20 de enero del 2016 (JUR 2016\21224) y de17 de febrero del 2016 (JUR 2016\42213). 2

3 3. Contenido e información del contrato En el contrato deberá incluirse la siguiente información: Que el promotor se obligue a devolver al adquirente las cantidades anticipadas (impuestos e intereses aplicables incluidos) en caso de que la construcción no comience o termine en los plazos convenidos o no se obtenga la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda. Se hará referencia a la garantía suscrita (aval o seguro) y a la entidad (aseguradora o bancaria) garante. La cuenta y entidad de crédito donde deben ingresarse las cantidades anticipadas. En el momento del otorgamiento del contrato de compraventa, el promotor hará entrega de un documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio. «Que han de ser anticipadas» es una cifra prospectiva que no puede estar determinada en el momento de la firma del contrato. De hecho, esta cifra prospectiva tampoco es la que la aseguradora garantiza, que sólo cubre la restitución de las cantidades efectivamente aportadas, como resulta del apartado dos.1i de la norma comentada. Es lógico pensar que el «documento que acredita la garantía» es el certificado de la garantía individual y no otro tipo de escrito. Es por demás impropio que la entrega del documento de garantía se dilate hasta el «momento del otorgamiento del contrato de compraventa», pues el momento decisivo no debe ser el del o t o r g a m i e n t o d e d i c h o c o n t r a t o q u e d e h e c h o el promotor puede dilatar cuanto quiera, jugando con las formas negociales, sino el de la primera entrega de cantidades, aunque ello se documente como precontrato, contrato de arras o con cualquier otro epíteto de fantasía. Además, en las cooperativas de viviendas no existe ni puede existir un contrato de compraventa de esta clase. 4. Requisitos y ejecución de las garantías: el seguro de caución y el aval 4.1. El seguro de caución Se prescinde de la institución de la póliza global, obligándose a la suscripción de una póliza individual por cada adquirente. Según los proponentes de la reforma, la justificación reside en «la [inventada] falta de protección que el sistema proporciona a los adquirentes de vivienda». Sin embargo, parece que legislador no ha sido consciente de que la jurisprudencia si bien en un principio consideró que la póliza colectiva no suponía que el asegurador asumiera ninguna garantía en favor de futuros adquirentes 3 en los últimos años había venido otorgando pleno valor a la póliza colectiva, reconociendo su preferencia frente a la póliza individual en caso de contradicción e, incluso, que había prescindido de dicha póliza (o certificado) individual en caso de no existir ésta, por el mero hecho de haber una póliza colectiva 4. Lo único que conseguirá el legislador con esta reforma es obligar al adquirente a ir actualizando la póliza a medida que vaya ingresando cantidades en la cuenta especial. Pero cómo podrá tener la póliza carácter ejecutivo si la integración de la cantidad debida ha de hacerse en procedimiento ajeno al título, salvo que 3 V. gr., RDGS de 26 de septiembre de 1983; STS (Sala de lo Penal) 486/1995, de 5 de abril (RJ 1995\2816); SAP León (Sección 2ª) 89/1999, de 22 de octubre (ARP 1999\4473); SAP Córdoba (Sección 2ª) 2/2002, de 3 de enero (JUR 2002\60572), y SAP Castellón (Sección 3ª) 93/2012, de 27 de febrero (JUR 2012\169705). 4 V. gr., SSTS (Sala de lo Civil) 798/1997, de 22 septiembre (RJ 1997\6410); (Sala de lo Civil) 540/2013, de 13 septiembre (RJ 2013\5931) [con posterioridad a la reforma: STS 322/2015, de 23 de septiembre; AATS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 14 de octubre del 2015 (JUR 2015\254519), de 9 de diciembre del 2015 (JUR 2015/306780), de 20 de enero del 2016 (JUR 2016\21224) y de 17 de febrero del 2016 (JUR 2016\42213)]. 3

4 la entidad aseguradora renueve la póliza en cada pago de adelantos? Se establece que la suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, en el de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o en un instrumento jurídico equivalente, incluidos los i m p u e s t o s a p l i c a b l e s y e l i n t e r é s l e g a l del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor. Pero «en ningún caso serán indemnizables las cantidades que no se acredite que fueron aportadas por el asegurado, aunque se hayan incluido en la suma asegurada del contrato de seguro». Puesto que a partir de ahora sólo habrá una póliza individual, corresponde al adquirente actualizarla para acreditar que se aportaron las cantidades. El tomador del seguro es el promotor y deberá hacerse cargo del pago de las primas hasta que el contrato de compraventa o el de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o un instrumento jurídico equivalente sea elevado a escritura pública. Puesto que el tomador del seguro es el promotor y éste se hace cargo del pago de las primas, es razonable que el asegurador no pueda oponer como excepción al asegurado el impago de aquéllas por el tomador. Así se prevé expresamente en la nueva redacción. También establece la norma que la aseguradora no podrá oponer, en general, las «excepciones» que puedan corresponderle contra el tomador, las cuales deberán ser las «personales» contra el tomador, y no las «objetivas», estas últim a s d e r i v a d a s d e a l g u n a f o r m a d e l a f a l t a de cobertura del siniestro. Por ejemplo, la aseguradora podrá oponer que la reclamación es tardía o que el contrato de compraventa había sido resuelto por incumplimiento del comprador. La única excepción objetiva que se excluye es el impago de la prima. Esta inoponibilidad no se refiere sólo a la situación de impago como tal, sino también a la eventual resolución del contrato de seguro que la compañía haya instado contra el promotor por el correspondiente impago. La duración del seguro «no podrá ser inferior a la del compromiso para la construcción y entrega de las viviendas. En caso de que se conceda una prórroga para la entrega de las viviendas, el promotor podrá prorrogar el contrato de seguro mediante el pago de la correspondiente prima, debiendo informar al asegurado». La primera parte del precepto se explica por la existencia patológica de pólizas en el pasado cuya duración era inferior a la del plazo de entrega de la vivienda. Lo segundo confirma una praxis reciente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exonera al asegurador de la necesidad de someterse contra su voluntad a las prórrogas concedidas al promotor. Con todo, la norma desconoce que en la fenomenología contractual es usual encontrar prórrogas ya preconvenidas por un tiempo cierto en el mismo instrumento contractual que determina prima facie la fecha inicial de entrega debida; en este caso, la prórroga anticipada estará cubierta por la póliza y no será preciso un nuevo acuerdo novatorio del asegurador. Tampoco deja de ser absurdo que la norma se limite a decir lo obvio, a saber, que el promotor «podrá» prorrogar el contrato de seguro pagando nueva prima. Ello además es incorrecto en sentido material, porque la prórroga es oponible a la aseguradora cuando de alguna manera la acepte, aunque el promotor no nove la póliza. Repárese en este punto la falta de sintonía entre las referencias a la prórroga que se hacen en el apartado dos.1f y l a s q u e s e c o n t i e n e n e n e l a p a r t a d o c u a t r o de la norma reformada. En cuanto al acaecimiento del no inicio de la construcción o la no consecución del buen fin en el plazo convenido (incluyendo la falta de obtención de licencia de ocupación o cédula de habitabilidad, ex apartado tres.a de la norma), el asegurado, previo requerimiento fehaciente de las cantidades anticipadas al promotor y el incumplimiento de la obligación 4

5 por éste último en el plazo de treinta días, podrá dirigirse contra el asegurador para reclamar el abono de la indemnización correspondiente. Asimismo, el asegurador dispone de otros treinta días para abonar la indemnización al asegurado desde que éste hubiere presentado la reclamación. El asegurado podrá reclamar directamente al asegurador «cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor», cosa improbable, pues, como tal, la reclamación siempre será «posible», aunque pueda no ser efectiva. No aclara la norma si será necesario que el asegurado resuelva o no el contrato de compraventa con el promotor como paso necesario para poder reclamar el pago a la aseguradora. En buena lógica, es preciso que la resolución de la compraventa, incluso declarada extrajudicialmente, preceda a la reclamación del pago del seguro 5. Y aquí la norma nueva vuelve a pecar de imprevisión, dejando de reparar en una controversia recientemente disputada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre si esta resolución o reclamación requiere que el retraso del promotor constituya un «incumplimiento esencial» del contrato o si, frente a la aseguradora, el plazo es de esencia, pudiendo resolver o reclamar el comprador justo con la llegada del plazo convenido 6. E n s u m a, l a g a r a n t í a d e l s e g u r o d e c a u c i ó n cubre la no restitución de las cantidades por parte del promotor una vez que el comprador ha resuelto el contrato ante la falta de entrega de la vivienda, la no iniciación de la construcción o la no consec u c i ó n d e l b u e n fi n e n e l p l a z o c o n v e n i d o, incluidos los casos en los que no se haya expedido a tiempo la cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación o documento análogo. El plazo es esencial a efectos de la resolución y toda prórroga implícita concedida al promotor deb e r á s e r c o n s e n t i d a e x p r e s a m e n t e p o r el asegurador. Como novedad, el texto reformado establece que el asegurador podrá reclamar al promotor tomador las cantidades satisfechas a los asegurados, subrogándose en los derechos que les correspondieran a éstos. Asimismo, el promotor no podrá enajenar la vivienda sin haber resarcido previamente a la entidad aseguradora por la cantidad indemnizada. Exist e u n a c o n t r a d i c c i ó n e n t r e e s t a n o r m a y el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro, por cuanto esta última no prevé la subrogación de la aseguradora en los derechos del asegurado frente al promotor, sino un derecho de reembolso frente a éste, que no es lo mismo. La subrogación legal no tiene sentido adicional para el asegurador porque, de hecho, el crédito del comprador carecerá de ordinario de un mejor estatus y de las garantías adicionales de las que se pudiera aprovechar el asegurador. Respecto de la prohibición de enajenar la vivienda hasta que no abone a la aseguradora las cuantías de la indemnización, se trata de una norma espuria. Es una prohibición legal de disponer? Se requeriría la constancia de este hecho en el Registro de la Propiedad? Sería oponible a terceros compradores de buena fe? Por qué no ha de poder enajenar, si a la entidad aseguradora le basta con obtener una anotación de embargo para 5 Ahora bien, el Tribunal Supremo ha declarado que, cuando la resolución del contrato se produzca por acuerdo mutuo de las partes en un periodo precedente al vencimiento contractual, no procede la reclamación de las cantidades adelantadas ante la entidad garante por cuanto la garantía, que viene a cubrir la deuda del promotor, se extingue con la desaparición de la deuda o las obligaciones contractuales. Ello ocurre al hilo del artículo 1847 del Código Civil en conjunción con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro [vid. STS (Sala de lo Civil) 133/2015, de 23 de marzo (RJ 2015\1158)]. 6 Vid. STS (Sala de lo Civil, Pleno) 778/2014, de 20 de enero del 2015 (RJ 2015\361); STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 5 de mayo del 2014 (RJ 2014\3290); STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 237/2015, de 30 de abril (RJ 2015\1363), y STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) 476/2015, de 10 de septiembre (RJ 2015\3715). 5

6 asegurar su vía de regreso? Adviértase que la aseguradora carece de acción real intrínseca contra dicha vivienda, por lo que, de suyo, habría de ser neutral ante el hecho de su enajenación. En el texto de la enmienda del grupo parlamentario promotor de la reforma se indicaba que, «para una mayor seguridad jurídica», se debería especificar tanto el plazo de prescripción de los contratos de seguro de caución como el plazo para poder ejecutar los avales si la garantía revistiera esta forma. Así, en el caso del seguro de caución, se señalaba que dicho plazo de prescripción sería de dos años, según lo establecido en la propia Ley de Contrato de Seguro (LCS), «lo cual despejaría las múltiples interpretaciones judiciales que ha suscitado este extremo, ya que en muchas ocasiones, al no considerar al adquirente de vivienda en la condición de asegurado, no se le ha aplicado el plazo de prescripción de contrato de seguro». Sin embargo, ninguna referencia se hace al respecto en el texto normativo sobre este asunto. La controversia judicial que se indica consiste en la incertidumbre judicial sobre el plazo de prescripción, pues unos tribunales entendían que el plazo era el de dos años, conforme al artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro 7, mientras que otros consideraban aplicable el plazo de quince años, conforme al artículo 1964 del Código Civil 8. Esta controversia se habría eliminado si en el texto se hubiera incluido una referencia exacta al plazo aplicable. Sin embargo, nos encontramos con una vaga remisión a la Ley de Contrato de Seguro «en todo lo no específicamente dispuesto», por lo que será aplicable el plazo de dos años del artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro El aval El aval deberá ser emitido y mantenido en vigor por una entidad de crédito por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato incluidos los impuestos e intereses legales aplicables desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor. Por el párrafo final del apartado tres de la norma com e n t a d a d e d u c i m o s q u e t a m b i é n e l a v a l ha de ser individualizado para cada adquirente por las cantidades por él adelantadas, sin que sea suficiente un aval general otorgado a la persona del promotor. Pero lo mismo que ocurre con el seguro no cabe duda de que los tribunales darán curso a reclamaciones basadas en avales generales e ilíquidos emitidos por entidades financieras, al menos cuando la reclamación no se efectúe por la vía ejecutiva. En caso de que la construcción no dé comienzo o no llegue a buen fin en el plazo convenido, el beneficiario, previo requerimiento fehaciente al promotor para devolución de las cantidades anticipadas (incluidos los impuestos e intereses legales), en el plazo de treinta días podrá dirigirse contra el avalista para el abono de dichas cantidades. Vale al respecto lo que se comentó anteriormente a propósito del seguro, relativo a la resolución del contrato y a la «posibilidad» de reclamar contra el garante. Resulta chocante que se diga que el aval es «solidario» y que al mismo tiempo se califique la responsabilidad de subsidiaria por el incumplimiento del promotor. Se establece un plazo de caducidad ( por qué de caducidad?) de dos años para el a v a l, a c o n t a r d e s d e e l i n c u m p l i m i e n t o 7 Por todas, SAP de Málaga 309/1998, de 19 de mayo (AC 1998\5373); SSAP de Valencia 659/1998, de 11 de julio (AC 1998\1356), y 350/1998, de 24 de abril (AC 1998\764); SAP de Santa Cruz de Tenerife 295/2001, de 7 de abril (JUR 2001\187619), y STS 3/2003, de 17 de enero (RJ 2003\1289). 8 Por todas, SAP de Barcelona 194/2004, de 26 de marzo (JUR 2004\155016), y SAP de Madrid 271/2014, de 28 de mayo (JUR 2014\234355). 6

7 por el promotor de la obligación garantizada sin que éste haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas. Textualmente al menos, mientras que el seguro de caución garantizará las cantidades efectivamente aportadas excluyéndose las pendientes, en el aval se garantizan todas las cantidades que hayan de ser anticipadas, estén ya ingresadas o pendientes de ingresar. No creemos que el legislador pretendiera una divergencia de régimen y la incoherencia habrá de resolverse en los términos válidos para el seguro. Si la vivienda no se entrega en plazo, el comprador podría conceder al promotor una prórroga, «que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado» especificando el nuevo periodo. También es una exigencia absurda que el promotor deba consentir la prórroga en una cláusula adicional. Es claro que esta exigencia es innecesaria respecto del promotor y del comprador e insuficiente frente al garante, pues será él y no el promotor el que deba consentir la prórroga. Bajo la urgencia que no existía de fijar un plazo de caducidad para el aval, lo que de hecho se consigue es hacerlo enteramente vulnerable a las prórrogas no consentidas por el avalista. Pero repárese en que en este punto regirá contra el avalista la doctrina casi abrogatoria del artículo 1851 del Código Civil que recientemente ha propuesto, con acierto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo del Cancelación de la garantía El apartado cinco de la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) establece que, «expedida la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda por el órgano administrativo competente y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al adquirente, se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista. Cumplidas las condiciones anteriores, se producirá igual efecto si el adquirente rehusara recibir la vivienda». La garantía se cancela en todo caso con la expedición de la cédula de habitabilidad o documento equivalente, siempre que el promotor acredite el intento de entrega de la vivienda al comprador. Da igual que el comprador acepte o no la entrega de la vivienda; el promotor ha cumplido con su cometido y, por tanto, la garantía se extingue junto con la obligación, quedando la entidad liberada de posibles reclamaciones posteriores. Por tanto, bastará con que el promotor haya hecho ofrecimiento de pago. No importa que el comprador no acepte la entrega porque la existencia de una «falta de conformidad» de la vivienda no es una contingencia que pueda luego ser cubierta por la garantía de cantidades anticipadas, que ya habrá agotado su finalidad. 6. Infracciones y sanciones La norma reformada establece ahora que la infracción al régimen legal constituye infracción propia de la normativa de consumo, pero también estará cubierta por la normativa en materia de ordenación de la edificación. Ambos sectores corresponden a la competencia de las comunidades autónomas. Se plantean complejos problemas de concurso ideal de infracciones y de los límites del bis in idem, que no podemos tratar en este lugar. Claro está que la tipificación correspondiente de la conducta infractora corresponderá a las comunidades autónomas. No es el promotor el único que puede incumplir esta norma. También el banco que no vigila la constitución de la garantía, el banco que no se cuida del destino de fondos en la cuenta especial, la aseguradora o el avalista que no cumplen las obligaciones ( incluso la de pago!) que les impone la norma. Seguramente el legislador no ha pensado en una extensión tal del ámbito subjetivo de aplicación. El incumplimiento de la obligación de constituir l a g a r a n t í a d a r á l u g a r a u n a s a n c i ó n d e h a s t a el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser «asegurada» o la que corresponda 7

8 según la normativa de cada comunidad autónoma. Pero la norma nueva reproduce el absurdo de la vieja. El Estado carece de competencia para tipificar infracciones específicas en materia de ordenación de la edificación. Por tanto, o existe norma autonómica, o en caso contrario no se puede imponer una sanción de hasta el 25 % señalado. Y si existe norma autonómica, la cuantía de la sanción será la que se especifique en ésta, no la estatal, que no es en ningún caso norma sectorial. Entendemos que la competencia sancionadora que pueda corresponder a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones conforme a la Ley 20/2015 de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR) es de aplicación preferente y excluyente de la normativa propia de las comunidades autónomas 9. 9 En lo que a este estudio respecta, por ejemplo, el artículo de la LOSSEAR califica de infracción muy grave la realización de actos u operaciones contrarias a las normas sobre transparencia de mercado y protección de los derechos de los usuarios en el ámbito de los seguros (cuando exista un gran número de afectados, sea una conducta reiterativa o afecte a la confianza de la clientela de forma especialmente relevante). El artículo y 16 de dicha ley califica de infracción grave el incumplimiento de las normas reguladoras de la publicidad y del deber de información, así como aquellos casos previstos en el mencionado artículo que no revistan carácter muy grave. Por su parte, el artículo de la misma norma califica de infracción leve el incumplimiento de las normas de transparencia de mercado y protección de usuarios que revistan carácter leve. Para más información consulte nuestra web o diríjase al siguiente de contacto: info@gomezacebo-pombo.com. Barcelona Bilbao Madrid Valencia Vigo Bruselas Lisboa Londres Nueva York 8