Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Transcripción

1 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires PERAL MIRIAM ANDREA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART.14 CCABA), EXPTE: EXP / 0 Ciudad de Buenos Aires, 29 de diciembre de VISTOS: Los autos de referencia en estado de dictar sentencia de los que, RESULTA: 1. Que la actora MIRIAM ANDREA PERAL inicia la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Ministerio de Justicia y Seguridad, Subsecretaría de Seguridad Urbana, a fin de que se ordene a la Subsecretaría de Estrategia y Desarrollo de Recursos Humanos o a la autoridad que corresponda realizar la selección de todos los cargos de la Dirección General de Licencia del GCBA a través del procedimiento de concurso público abierto de antecedentes y oposición, para lo cual solicita que se informe la estructura funcional de dicha repartición y los cargos a cubrir en todos los niveles, conforme lo ordena la ley 471 art. 34, decreto 684-GCBA-09, resolución 1188-MJGGC-MHGC 2010, decreto 886 GCBA 10, expediente /2010. Relata que es abogada y empleada de planta permanente del GCBA, donde comenzó a trabajar en 1991, y que actualmente se desempeña en el sector examen médico, ya que en legales donde considera debería estar desempeñándose por ser abogada la persona a cargo no ha querido tenerla en el área por motivos que desconoce. Agrega a ello que, más allá de encontrarse en un sector ajeno a sus capacidades, no cumple función alguna en su lugar de trabajo puesto que no tiene ninguna tarea para realizar y que nunca se le dio la oportunidad de ejercer su profesión ni demostrar su idoneidad. Detalla que realizó el llamado PEE Entrenamiento Ejecutivo, un curso en el Instituto Superior de la Carrera que tenía por objeto capacitar a quienes quisieran después concursar altos cargos, de dirección o gerenciales, así como un seminario de inducción al GCBA (v. fs. 1 vta), más otros cursos y capacitaciones. Alega que al cubrir los cargos gerenciales y demás puestos de la Dirección de Licencia repartición en la cual trabaja el Director General, evadió la normativa y ocupó dichas funciones sin cumplir el procedimiento obligatorio de concurso público abierto de antecedentes y oposición que establece la ley 471. Manifiesta que presentó un escrito ante dicha dependencia, donde solicitó la apertura del concurso para cubrir el cargo de Dirección Operativa pero que no ha tenido respuesta alguna. Concluye que los altos cargos continúan siendo ejercidos por personas que no han concursado, por lo que se actúa de modo ilegítimo, afectando sus derechos y vulnerándose la ley. Funda en derecho su petición, se expide en relación a la procedencia de la acción, la competencia, su legitimación y ofrece prueba. 2. Que corrido el pertinente traslado de la acción, fue contestado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 87/95. Allí solicita, en primer término, se declare abstracta la cuestión, en tanto por resolución 4 SECRH 2011 del Ministerio de Justicia y Seguridad se habría llamado a concurso público y abierto para cubrir el cargo gerencial de Director Operativo de Logística Electoral, en el que la actora se habría inscripto. Luego, contesta demanda en subsidio. Alega la improcedencia formal de la presente acción de amparo por

2 considerar que existe un medio judicial más idóneo. Asimismo indica que [l]a vía elegida afecta el derecho de defensa de [su] parte, obligada a pronunciarse en un plazo sensiblemente inferior al que debe considerarse como habitual y a tratar prácticamente como de puro derecho puntos que requerirían una amplia actividad probatoria para poner de manifiesto la realidad de cada una de las situaciones individuales alcanzadas por este juicio (v. fs. 91 vta.). Por otra parte, señala que [d]el confronte de la demanda con las normas constitucionales implicadas en el sub-lite (art. 43 CN y 14 CCBA), es posible colegir que en la especie, está ausente el acto u omisión supuestamente lesivo. Concretamente: no hay actuación ni omisión administrativa susceptible de producir lesión. Consecuentemente, no hay ni acto manifiestamente ilegítimo ni tampoco una situación de inactividad (u omisión) ostensiblemente ilegal o arbitraria. Tampoco concurren en la especie hechos materiales sin cobertura jurídica (vías de hecho) (v. fs. 91 vta.). Agrega que [m]al puede suponerse ilegal o arbitrario el actuar de la administración cuando, en rigor, el Ministerio de Seguridad y Justicia ha llamado a concurso en el que la amparista se ha presentado y no sólo eso sino que en la actualidad se encuentra en la terna final, por lo que tampoco puede considerarse discriminada o maltratada como lo refiere en su demanda. Todo lo contrario, se ha sometido, a un concurso público y abierto, para el cargo de director operativo, que se ha desarrollado en un marco de absoluta transparencia, habiendo sido evaluada al igual que los demás concursantes conforme los criterios objetivos previstos en la reglamentación respectiva (Dec. 684/2009 B.O y Resolución 4/SECRH/2011 y actas respectivas) (v. fs. 92/vta.). Subraya la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y destaca que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad sostuvo en la causa Akrich que [l]a arbitrariedad o ilegitimidad del acto no resultan suficientes; antes bien, la Constitución exige que aquéllas emerjan en forma manifiesta, esto es, que surjan con evidencia del acto mismo [y en el caso que dicho recaudo se encuentre ausente] cualquiera que se la fundabilidad, corrección o justicia de la pretensión, ella deberá tramitar por el juicio ordinario (voto del juez Maier) (cfme. fs. 93). En subsidio, manifiesta que [l]a actora de profesión abogada argumenta que se desempeña en un sector ajeno a sus capacidades ya que presta servicios junto con profesionales de la medicina. En tal inteligencia sostiene que la administración debe llamar a concurso público y abierto para el cargo de Director Operativo ello desde luego más allá del concurso en el [que se] presentó circunstancia que es silenciada [ ] Lo que no advierte la contraparte es que un eventual llamado a concurso público y abierto no le garantiza el acceso a un cargo gerencial como lo pretende, ya que el cargo objeto de concurso será cubierto por quien resulte ganador del mismo entre el universo de postulantes que se inscriban (v. fs. 94). Por último, destaca que [s]i [la pretensión de la amparista] es poder desplegar sus habilidades en calidad de abogada y tiene vocación de presentarse a concursar, [ ] por Resolución Nº 255/PG/08 B.O se llamó a concurso público y abierto para el ingreso de cuarenta (40) abogados en el plantel de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires en el agrupamiento profesional y más recientemente por resolución 293/PG/2010 B.O se llamó nuevamente a concurso público y abierto para el ingreso [de] abogados al plantel [de] esta Procuración General (v. fs. 94/vta.) Agrega que [t]ambién la Dirección General de Rentas llamó a concurso público y abierto a efectos de cubrir 16 cargos de analista jurídico (Resolución 131 AGIP 2011 B.O. 3624) (v. fs. 94 vta.). Ofrece prueba documental y hace reserva del caso constitucional. 3. Que la amparista responde a dicha contestación a fs. 97, donde niega las circunstancias expuestas por la accionada e insiste con la lesión que genera en sus derechos la inexistencia de los concursos que solicita. Frente a ello, el GCBA reitera las manifestaciones vertidas oportunamente,

3 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires alega que, en lo que respecta a la pretensión de que se llame a concurso público y abierto para el cargo de Director Operativo, que tramita por Carpeta /2010, se trata más de un amparo por mora que de una cuestión debatible en el acotado marco cognitivo del amparo (cfme. fs.101/vta.). Finalmente, el 29 de agosto de corriente año se rechazó el planteo efectuado por el GCBA a fs. 87 punto II, que consistía en que se declare abstracta la cuestión, en tanto por resolución 4 SECRH 2011 del Ministerio de Justicia y Seguridad se habría llamado a concurso público y abierto para cubrir el cargo gerencial de Director Operativo de Logística Electoral, en el que la actora se habría inscripto. Al resolver dicha cuestión se valoró que la pretensión de la amparista consiste en que se realicen todos los concursos que correspondan para cubrir los cargos gerenciales de la Dirección General de Licencias del GCBA, no sólo el cargo de Director Operativo de Logística Electoral. Motivo por el cuál se concluyó que no se encontraba acreditado en autos ninguna situación de hecho o de derecho que permitiese declarar abstracta la cuestión (v. fs. 105/vta.). 4. Que a fs. 109 se decidió abrir la presente causa a prueba y a fs. 142 la amparista solicitó se dicte sentencia haciendo lugar a su pretensión. firme. A fs. 143 pasaron las actuaciones a sentencia, providencia que se encuentra Y CONSIDERANDO: 5. Que en primer lugar, y toda vez que la demandada ha negado que el amparo consituya el medio más idóneo a los fines perseguidos por la accionante, corresponde analizar el aspecto relativo a su admisibilidad formal. Conviene recordar, que el marco normativo de la acción de amparo ha sido establecido por el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y, reglado en sus aspectos procesales por la ley De este modo, en su parte pertinente, la Constitución de la Ciudad establece que este remedio judicial, de carácter rápido y expedito, permite cuestionar todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte. Esta es la norma que fija los requisitos de procedencia de la acción de amparo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306: 1253; y 307: 747). Luego resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se presente una situación de urgencia que de mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal.

4 No se trata de una acción excepcional o heroica, sino que tal excepcionalidad sólo puede entenderse como una especificación del principio de que, en un Estado de Derecho, también son o deberían ser excepcionales las amenazas, restricciones, alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos emanados de las autoridades públicas. La calificación de vía excepcional no puede provocar, en cambio, restricciones injustificadas para la admisión de la acción (Voto de la Dra. ALICIA RUIZ, en autos Vera, Miguel Angel, TSJ, resueltos el 4 de mayo de 2001). La existencia de una actuación que se considera irregular, por afectar derechos de raigambre constitucional, hace admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta. En efecto, en el caso, la amparista aduce que de manera contraria a la garantizada a su criterio en la Constitución Nacional, Constitución de la Ciudad y en la ley 471 (arts. 16, 43 y 34, respectivamente) se la priva del ejercicio de su derecho a la carrera administrativa y a la posibilidad de acceder a determinados cargos públicos. De ese modo queda configurada una aparente lesión a derechos constitucionales, que permiten considerar presentes los recaudos constitucionales del amparo, al menos en su plano formal. Lo expuesto permite concluir que la vía del amparo es claramente idónea en las circunstancias sub lite y, desde el punto de vista formal, resulta admisible. 6. Que la amparista solicita se ordene la apertura del procedimiento de selección de todos los cargos gerenciales de la Dirección General de Licencias a través de concurso abierto y público (v. punto 1 del petitorio del escrito de inicio) dado que dichos puestos han sido ocupados sin haberse cumplido con dicho procedimiento obligatorio. Cabe recordar que el artículo 43 de la Ciudad de Buenos Aires garantiza el derecho a la carrera administrativa y asimismo la ley de relaciones laborales en la Administración Pública establece que el Poder Ejecutivo reglamentará un régimen gerencial para los cargos más altos de la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre la base de entre otros criterios del ingreso por riguroso concurso público abierto de antecedentes y oposición (cfme. art. 34 de la ley 471). El Sr. Jefe de Gobierno a través del decreto 684 GCBA 2009 reglamentó el artículo 34 de la ley 471. Por dicho decreto se aprobó el Régimen Gerencial para la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por el artículo 6 se autorizó al Jefe de Gabinete de Ministros a [d]isponer la cobertura transitoria de los cargos gerenciales, su duración y a fijar el plazo dentro del cual deberán convocarse los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición para la cobertura de los mismos. Asimismo en el art. 2 del anexo al decreto en cuestión se estableció que [s]e denominan cargos gerenciales a la dirección operativa y subdirección operativa. Por su parte el artículo 4 de dicho cuerpo normativo regla que [l]os procedimientos de selección se llevarán acabo mediante concursos públicos y abiertos de oposición y antecedentes, específicamente convocados para la cobertura de esos cargos [ ]. 7. Que en este estado corresponde analizar la prueba producida en las presentes actuaciones. En primer lugar se debe señalar que de la prueba informativa se desprende que dentro de la órbita de la Dirección General de Licencias se crearon las Direcciones Operativas de Habilitaciones, de Formación, Capacitación e Investigación y de Gestión Descentralizada. Asimismo que los directores de las Direcciones Operativas de Habilitaciones y de Gestión Descentralizada han sido designados por resolución 156 del Ministerio de Justicia y Seguridad del GCBA del 24 de febrero de 2010, y que el cargo de director de la Dirección Operativa de Formación, Capacitación e Investigación ha sido cubierto por la resolución 134 del mismo ministerio del 25 de febrero de 2011 (v. fs. 127 y 134). Por otra parte, la Subsecretaría de Estrategia y Desarrollo de Recursos Humanos informó a fs. 138 que la Subsecretaría de Seguridad Urbana dependiente del Ministerio de Justicia y Seguridad [n]o ha requerido al día de la fecha, a la presente

5 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Subsecretaría de Estrategia y Desarrollo de Recursos Humanos que convoque a Concurso Público Abierto para la cobertura del cargo de Gerencia Operativa de Licencias. De lo expuesto cabe concluir que dentro de la órbita de la Dirección General de Licencias existen tres cargos gerenciales (en los términos del artículo 2 del anexo del decreto 684 GCBA 2009) y que dichos cargos han sido cubiertos. Ahora bien de la lectura de las resoluciones 156 GCBA MJGGC 2010 y 134 GCBA MJGGC 2011 (del 24 de febrero de 2010 y 25 de febrero de 2011) se desprende que las designaciones efectuadas por el Sr. Jefe de Gabinete de Ministros han sido realizadas con carácter transitorio hasta tanto se convoquen a los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición para su cobertura. Situación que no ha sucedido dado que tal como informó Subsecretaría de Estrategia y Desarrollo de Recursos Humanos el Ministerio de Justicia y Seguridad [n]o ha requerido al día de la fecha, a la presente Subsecretaría de Estrategia y Desarrollo de Recursos Humanos que convoque a Concurso Público Abierto para la cobertura del cargo de Gerencia Operativa de Licencias (v. fs. 138). Asimismo no se desprende de la prueba producida en autos ni de la contestación de demanda de fs. 87/95 que el Sr. Jefe de Gabinete de Ministros haya cumplido hasta la fecha con lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 684 GCBA 2009 en orden a fijar el plazo dentro del cual deberán convocarse los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición para la cobertura de [cargos en cuestión]. 8. Que de lo expuesto no cabe más que concluir que ante la existencia de un mandato normativo expreso (43 de la CCABA y 34 de la ley 471) se configuró la omisión del cumplimiento de tal obligación por parte del GCBA (dado que ha transcurrido un plazo razonable desde la sanción del decreto 684-GCBA-2009 y las designaciones transitorias sin que se haya convocado a concursos públicos ni se haya siquiera fijado el plazo para ello. Tengo para mí que tal inacción, vulnera derechos constitucionales de la amparista consagrados en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad, en tanto establecen la igualdad de oportunidades para el acceso a los cargos públicos en base a la idoneidad, lo que se vincula necesariamente con la realización de concursos. En otro orden, tampoco puede soslayarse que entre los derechos que acuerda la ley 471 a los empleados públicos, se encuentra el de desarrollar una carrera, que le posibilite el desarrollo personal y profesional y de igualdad de oportunidades en la carrera administrativa (art. 9º, ley 471), de este modo la omisión en el llamado a concursos para los cargos gerenciales, también impacta en la esfera de derechos de la actora en su carácter de empleada pública al coartarse la posibilidad de participar en ellos y tener la oportunidad de, eventualmente, progresar en su carrera. En este sentido cabe recordar que [e]l Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio. Máxime cuando, como en el caso, existe un deber normativo constitucional- de actuar, en el caso, convocar a concursos públicos (Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero, in re Pérez, Víctor Gustavo y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. nº 605, sentencia del 26 de enero de 2001 y Asesoría Tutelar c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. nº 899, sentencia del 1º de junio de 2001). Dada la claridad del mandato normativo examinado (art. 34 de la ley 471), que prescribe la realización de una conducta concreta llamado a concurso público abierto de antecedentes y oposición para cubrir cargos gerenciales y atento a que transcurrió un plazo prudencial desde la creación de los cargos en cuestión, su incumplimiento exhibe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Adviértase que incluso, tampoco se ha cumplido el mandato contenido en la reglamentación de fijar el plazo para su realización. Así, he de concluir que existe un mandato constitucional y legal expreso que impone a la Administración un modo determinado de actuar (llamar a concursos para los

6 cargos en cuestión), que ha sido incumplido y que esa omisión afecta derechos de la actora que se encuentran expresamente previstos en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto entiendo que se encuentran reunidos los presupuestos de procedencia del amparo por omisión, en los términos de los arts. 43 CN y 14 CCABA. Dada la omisión en cuestión, resulta ajustado a derecho admitir la pretensión de la amparista y, por lo tanto, ordenar que el GCBA convoque en el plazo de tres (3) meses a concurso público abierto de antecedentes y oposición para cubrir los cargos gerenciales de las direcciones dependientes de la Dirección General de Licencias del GCBA. Por lo expuesto, RESUELVO: I. HACER LUGAR a la presente acción de amparo y, en consecuencia, disponer que el GCBA convoque en el plazo de tres (3) meses a concurso público abierto de antecedentes y oposición para cubrir los cargos gerenciales de las direcciones dependientes de la Dirección General de Licencias del GCBA. II. Con costas a la demandada (cfme. art. 62 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese previo cumplimiento de lo normado por el artículo 14 de la ley 327. Fdo. GUILLERMO SCHEIBLER. Juez. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº13 Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires Revocado por mayoría por la Sala 1 de la Cámara del fuero.