INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA CONTRATACION ESTATAL ADRIANA NAVARRO ANA MARIA RIVERA

Transcripción

1 INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA CONTRATACION ESTATAL ADRIANA NAVARRO ANA MARIA RIVERA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA 2001

2 2 INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA CONTRATACION ESTATAL ADRIANA NAVARRO ANA MARIA RIVERA Director de Tesis LUIS GUILLERMO DAVILA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA 2001

3 3 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCION 1. POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD 2. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES 2.1 Clasificación Legal 2.2 Clasificación Doctrinaria 3. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS CONTRATOS ESTATALES 3.1 Requisitos Para La Existencia Voluntad Objeto Causa 3.2 Requisitos Para La Validez Capacidad Capacidad del Contratista Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades Consecuencia de las Inhabilidades e Incompatibilidades Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes Capacidad del Estado Vicios del Consentimiento El Error El Dolo La Fuerza Lesión Enorme 4. FORMACION DEL CONSENTIMIENTO 4.1 Tratos Preliminares 4.2 Oferta en la Contratación Estatal Contenido de la Oferta Requisitos de la Oferta Consecuencias de la Obligatoriedad

4 Duración de la Oferta Obligatoriedad de la Licitación 4.3 Aceptación 4.4 Efectos del Perfeccionamiento Efectos entre las Partes Postulados Postulado de la Normatividad Excepción al Postulado de la Normatividad Cláusulas Excepcionales Teoría de la Imprevisión Postulado de la Relatividad Postulado de la Ejecución de Buena Fe Postulado de la Diligencia Efectos Frente a Terceros Efectos Frente a los Sucesores de las Partes 4.5 Responsabilidad Contractual Mora Efectos de la Mora Indemnización de Perjuicios Viabilidad de Intereses Moratorios Cláusula Penal Efectos de la Cláusula Penal Imposición de Multas Caducidad Causas Exonerativas de Responsabilidad 5. SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 5.1 Mecanismos de Solución Directa Cláusula Penal Compromiso Conciliación Arbitramento Técnico

5 Amigable Composición Transacción 5.2 Recursos Administrativos 5.3 Recursos Contenciosos 6. EXTINCION DE LOS CONTRATOS 6.1 Terminación Normal Cumplimiento del Objeto Condición Resolutoria Nulidad Rescisión 6.2 Terminación Anormal Mutuo Consentimiento Efectos del Mutuo Consentimiento Imposibilidad Sobreviniente Facultades Excepcionales Excepción de Contrato No Cumplido Muerte Caso Fortuito o Fuerza Mayor CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA

6 6 INTRODUCCIÓN La normatividad sobre la contratación por parte del Estado, se ha desarrollado en Colombia en las últimas décadas y se ha fortalecido en el último lustro. Todos los intentos anteriores de regulación diferenciaban entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la administración pública. Esto condujo a que la legislación fuese estática, encasillándose en mecánicas administrativas y atribuyéndole al Estado un cúmulo de facultades omnímodas e innecesarias. Estas llevaron a que se desvirtuara el sustento de la figura, cual es el acuerdo de voluntades y su necesidad de acatamiento. La Constitución de 1991 trajo consigo nuevos mandatos que llevaron a que se reformara el Decreto 222 de 1983, el cual regulaba el tema. Consecuentemente, en el año de 1993 el legislador visualizando la problemática anteriormente explicada, busca darle solución por medio de la expedición de la Ley 80 de Este Estatuto de Contratación elimina la distinción ya mencionada, entre contrato administrativo y de derecho privado de la administración, y suprime la idea de que los contratos estatales son una categoría sui generis del contrato.

7 7 En este orden de ideas, el legislador de 1993 estructuró el contrato Estatal regulado por un régimen mixto conformado por matices del derecho civil y comercial y por cimientos de derecho público, pero dentro de una concepción monista y autónoma de los contratos estatales. Dicha estructuración está consagrada en el mismo estatuto en los siguientes artículos: El artículo 13, que se refiere a la normatividad aplicable a los contratos estatales, consagra que éstos se rigen por la legislación civil y comercial pertinentes, salvo en las materias reguladas en la misma Ley. Este artículo se complementa con el artículo 77 de la Ley 80 / 1993 el cual dispone que las normas que rigen las actuaciones contractuales son aquellas que se refieren a la función administrativa y a falta de éstas, regirá el Código de Procedimiento Civil. Por su parte los artículos 32 y 40 del Estatuto de Contratación, establecen que los contratos estatales son todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales previstos en el derecho privado o los acuerdos que se deriven del ejercicio de la autonomía de la voluntad. La Ley 80, de otro lado, desarrollo principios de equilibrio contractual que instan a una igualdad de las partes como lo propugna el derecho privado. De esta manera lo que se busca por medio de este trabajo es analizar las principales instituciones del derecho civil y comercial en los contratos estatales.

8 8 Así pues, nos preguntaremos y evaluaremos cómo se forma el consentimiento en éstos contratos, cuál es su objeto, cuáles son los requisitos para la validez y la existencia de los mismos, cuales son los efectos frente a las partes, si se aplica la mora, cómo se perfecciona el contrato y cómo se extingue. Es en estas áreas, en donde mayor se aprecia ese matrimonio entre lo público y lo privado.

9 9 1. POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Las leyes que regulaban la contratación estatal se caracterizaban por abundancia de normas de trámites y de controles. Contenían gran cantidad de requisitos y aprobaciones que manifestaban la desconfianza hacia el contratista y desnaturalizaban la concepción jurídica del contrato, dejando poco espacio a la autonomía de la voluntad y ocasionando una rígida normatividad que desplazó el acuerdo de voluntad, requisito sine qua non de todo contrato. De esta manera, tanto el contratista como el Estado debían cumplir minuciosamente la ley que regulaba la materia y limitarse a lo permitido por el tenor literal de la misma, dificultando la posibilidad de que las partes acordaran cláusulas en relación con sus intereses. Esta circunstancia cambió a partir del nuevo régimen de contratación estatal, el cual se basa en el postulado de la autonomía de la voluntad y en la correlativa responsabilidad de las partes. En la Ley 80 / 1993, el legislador reconoce este principio esencial del contrato, su vigor normativo y evita transgredir en forma imperativa la iniciativa de los agentes. No obstante, la administración no puede actuar totalmente libre puesto que debe seguir unos lineamientos señalados por la misma ley para la buena administración como lo son los postulados de economía, imparcialidad y celeridad. Así mismo los servidores públicos están sujetos a lo que la ley faculta (Artículo 6 Constitución Política). Esto a diferencia de los particulares que sólo encuentran limites en los valores de la vida en sociedad como el orden

10 10 público y las buenas costumbres. Debido a los límites que encuentra la administración, las normas que ésta debe observar en materias como la formación de la voluntad, la capacidad, las calidades que deben tener los particulares para poder contratar, la delimitación de la competencia de los órganos estatales, la selección del contratante; son imperativas. Expresamente señala la Ley 80 / 1993, en sus artículos 32 y 40 el Postulado de la Autonomía de la Voluntad. Así el artículo 32 indica: " Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el presente estatuto, previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada..." Por su parte el artículo 40, inciso segundo: "Las entidades podrán celebrar contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales." Así mismo, la Corte Constitucional en su Sentencia C de 1995 sostuvo que en el nuevo Estatuto de Contratación se consagra el principio de la autonomía propia de los particulares, ya que este constituye el pilar básico de la libertad contractual. Ahora bien, el postulado de la autonomía de la voluntad privada consiste en la delegación que hace el legislador a los particulares de la atribución o poderes que éste tiene en cuanto regula las relaciones sociales. Es pues, la libertad de los individuos

11 11 para contratar; encontrando límites, en el respeto al orden público, a la moral y a las buenas costumbres. El orden público está constituido por una serie de creencias, principios y valores relativos a la seguridad ciudadana, con base en los cuales se rige el interés general. Cuando el orden público se manifiesta en normas, ellas son imperativas, de estricto cumplimiento, coactivas y heterónomas constituyendo un derecho indisponible para las partes. La razón de estas normas, obedece a que en todo ordenamiento existen unas reglas mínimas que no se pueden dejar a la libre negociación de las partes, ya que regulan materias que por su importancia deben estar preestablecidas para todo contrato como principio orientador y básico. Sin duda este aspecto es más importante y se concreta más en la contratación pública que en la privada. Al respecto la Corte Constitucional señaló como normas imperativas para la administración en su Sentencia C de 1996 las siguientes: El grado de autonomía está limitado frente a las reglas de derecho público en materia de contratación. Así, por ejemplo la decisión de contratar o no, no es una opción sino una necesidad del servicio. De igual modo la decisión de con quién se contrata debe corresponder a un proceso de selección objetiva. También el precio, plazo y condición no pueden pactarse de forma caprichosa ya que deben ajustarse a la naturaleza y finalidad del contrato y la que resulten más convenientes para la entidad Además de las normas señaladas por la Corte Constitucional, también constituyen normas de orden público en los contratos estatales las disposiciones penales, procesales, laborales y el régimen tributario y en general, todas las normas

12 12 indisponibles para las partes, es decir aquellas que no permiten el pacto en contrario. Las buenas costumbres son una serie de creencias principios y valores referidos al orden moral. Es importante resaltar que dentro de una Constitución como la actual, donde la estrechez religiosa ha sido rebasada, este criterio debe verse restringido a un grado sumo. Por consiguiente, si se transgreden estos límites en un contrato, se genera nulidad absoluta por tener objeto y causa ilícita. En cuanto a la autonomía reconocida al Estado, ésta encuentra límites en algunas disposiciones constitucionales como son los principios orientadores de la función administrativa consagrados en los artículos 2, 6 y 209 de la Carta Política, que buscan que la autonomía reconocida a las partes, no se convierta en arbitrariedad o simple capricho de la administración. El artículo 2 de la Constitución hace referencia a los fines esenciales del Estado a los que debe estar supeditado el ejercicio de la función administrativa. Por su parte el artículo 209 de la Carta, señala unos principios que deben tenerse en cuenta al ejercer la función administrativa. Estas normas no pueden verse como contrarias a la autonomía de la voluntad consagradas en la Ley 80, ya que no pretenden acabar con ésta, sino simplemente establecer un marco en el que ésta se pueda desarrollar. En el artículo 6 de la Constitución se consagra el principio de legalidad, según el cual

13 13 las autoridades sólo podrán hacer lo que expresamente la ley les permita, siendo un principio positivo para éstas y negativo para los particulares, puesto que a los particulares, la ley establece lo que no pueden hacer. Este principio es una conquista del Estado de Derecho que consiste en que el gobernante está supeditado a una norma jurídica y no a la voluntad del príncipe. En desarrollo del mismo las autoridades públicas tienen competencias regladas o discrecionales. La competencia reglada impone una obligación a la autoridad de ejecutar la ley de una manera mecánica esto es siguiendo un procedimiento y de manera motivada. A diferencia de la competencia discrecional, donde el funcionario encuentra un marco donde se puede mover, donde puede tomar la mejor determinación que debe ser motivada. Esta discrecionalidad imprime en el funcionario una mayor responsabilidad que es controlable a nivel judicial. Por todo lo dicho anteriormente, podemos sostener que también la administración goza de una facultad discrecional supeditada al principio de legalidad, dejándole, sin embargo, suficiente espacio a la autonomía. Por tanto, no podemos entender el principio de legalidad como contrario al postulado de la autonomía, puesto que en un Estado de Derecho la actividad de la administración debe estar sometida a la ley ya que al mismo tiempo que se le otorgan prerrogativas en virtud del principio de la autonomía se le imponen sujeciones, sin desconocer la responsabilidad y el control a la que ésta puede estar sometida. De esta manera, la autonomía de la voluntad a la que la Ley 80 se refiere, básicamente se ve reflejada en dos aspectos: en la libertad para contratar y libertad

14 14 para convenir el contenido de las cláusulas. Claro está que éstas tampoco son ilimitadas, ya que el Estado, al contratar, debe tener en cuenta las necesidades y conveniencia para hacerlo. Así mismo, cuando elige al contratista, también debe tener en cuenta lo establecido en el estatuto para su selección. Por otra parte debe tener en cuenta la disponibilidad de los recursos. De igual manera, existen algunas cláusulas de estipulación obligatoria para algunos contratos. Como consecuencia de este postulado, no existe limitación alguna en cuanto al tipo de contratos que las entidades y los particulares puedan celebrar (Artículo 32 Ley 80/93). De esta manera, se pueden incluso celebrar contratos atípicos. También se permite que las partes pacten convenios que faciliten el cumplimiento del contrato. Todo con el fin de facilitar la ejecución del contrato y en últimas cumplir con los fines del Estado, como son la prestación oportuna de los servicios públicos, la protección de los derechos humanos y el funcionamiento adecuado de los mismos dentro de una concepción social. En el contrato estatal la autonomía también encuentra límites en las cláusulas excepcionales que le permitan al Estado salvaguardar el interés público mediante el otorgamiento de poderes que rompen la igualdad de las partes y colocan a la administración en posición ventajosa.

15 15 2. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES Todo contrato estatal es, en primer lugar, un contrato. Un contrato es un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos. Al igual que los demás contratos, el contrato estatal se distingue por tener unas determinadas características. Antes de entrar a analizar éstas, debemos recordar que existen unas características señaladas por la ley, y otras que son de creación doctrinal. Dentro de las legales podemos clasificar el contrato estatal como: bilateral perfecto, oneroso, principal, solemne. Por otro lado, las características doctrinarias que le corresponden a este tipo de contratos son: típicos o atípicos, intuito personae, de colaboración y de ejecución sucesiva o instantánea. 2.1 CLASIFICACIÓN LEGAL Es un contrato bilateral perfecto, ya que al momento de su celebración genera obligaciones para ambas partes. Es decir, una vez que quede perfeccionado el contrato, tanto el contratista como la entidad que contrata, tienen la obligación de cumplir con lo pactado, además del cumplimiento de las obligaciones que el Estatuto General de Contratación de la Administración Publica señala en sus artículos 4 y 5, como lo son la ejecución idónea de la obra, actuar de modo tal que no se cause por culpa la mayor onerosidad del contrato, proteger los derechos originados en el

16 16 contrato, entre otras. El Estado, además, no puede obrar gratuitamente, según lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política y los Decretos 777/92 y 1402/93. Al contratar, ambos agentes reciben alguna utilidad del contrato. Así, la entidad obtendrá la consecución de los fines de la contratación estatal y el contratista también se beneficiara del contrato, recibirá a cambio una utilidad económica. Por consiguiente, podemos decir que es un contrato oneroso. En cuanto a la determinación de sí es un contrato principal o accesorio, esto tiene diferentes matices. En un principio, debe entenderse como un contrato principal, ya que su existencia no depende de ningún otro contrato. No obstante, en la contratación estatal, existe la figura de los contratos adicionales que son accesorios. Los contratos adicionales son un tipo de contratos que se crearon con el fin de llevar a cabo obras complementarias que eventualmente se presenten en el desarrollo del contrato estatal. Además, el contrato adicional no podrá modificar el contrato original. De esta manera, vemos como este contrato adicional está supeditado a la celebración del contrato principal. (Art. 40, Ley 80 / 1993) Obviamente la accesoriedad que se comenta no encuentra similitud con la que se regula en el ordenamiento civil, que atiende a la garantía de las obligaciones principales. Esta accesoriedad se comprende en cuanto depende de otro pacto, sin el cual no existe. No cabe duda acerca de la solemnidad de este tipo de contratos, ya que la misma ley la señala en sus artículos 39 y 41 sosteniendo que además del consentimiento, es

17 17 necesario que este se eleve por escrito. Inclusive, en algunos caso la solemnidad va mas allá, al exigir que se eleve a escritura pública, tesis también sostenida por el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de mayo de 1998 donde señala que Se debe advertir que el ejercicio de la autonomía privada de los particulares implica además de cargas, entre otras de legalidad y de advertencia, para los sujetos involucrados en él tráfico jurídico. Dicho en otros términos: quien participa en él y aspira a que su comportamiento adquiera relevancia jurídica y produzca efectos vinculantes de naturaleza negocial, ha de cumplir con las cargas de legalidad que para el caso, no son otras que el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley contractual para la conclusión del contrato. La inobservancia de dicha carga, genera consecuencias desfavorables o perjudiciales para el sujeto toda vez que sus actos dispositivos no son recibidos y patrocinados por el ordenamiento jurídico, como que ante dicha situación la consecuencia es de sanción adversa en punto de eficacia y relevancia jurídica. Tanto la entidad estatal y el contratista, se obligan a hacer una cosa, que se mira como equivalente a lo que la otra parte resulte obligada hacer, de lo cual inferimos que el contrato estatal es conmutativo. De esta manera, el contratista se obliga a realizar una obra y como contraprestación recibirá por parte de la administración, una suma de dinero, que será equivalente al valor de la obra. Además, hay que tener en cuenta que en este tipo de contratos conmutativos se busca proteger el equilibrio económico de las partes y por lo tanto, si se rompe con éste, deja de haber una equivalencia entre las obligaciones, éstas se podrán ajustar y en caso extremo, se podrá dar por terminado el contrato. (Arts. 27 y 28, Ley 80 / 1993)

18 CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA Dentro de la Ley 80 / 1993, existe un amplio radio de acción para los agentes en cuanto al tipo de contrato que desean celebrar. Con el reconocimiento que hizo el legislador al expedir la Ley 80 / 1993, del principio de la autonomía, se les dio la posibilidad no sólo de celebrar los tipos de contratos reconocidos y regulados por la misma, si no que se les permitió que, en virtud de esta autonomía, pudiesen celebrar contratos creados por los mismos agentes, para la mejor satisfacción de sus intereses. Por lo tanto, los contratos estatales podrán ser tanto típicos como atípicos. Los tipificados serían aquellos contratos que se encuentran regulados en las normas de derecho privado, en el Estatuto de Contratación de la Administración o en disposiciones especiales. También, podrán celebrarse contratos innominados, es decir, que no correspondan a ningún tipo de contrato previsto en la ley, pero que constituyen un acuerdo de voluntades que genera obligaciones. Un contrato es considerado intuito personae cuando para su concertación se ha tenido en cuenta la persona del otro contratante como requisito esencial. Esto tiene como consecuencia, que el pago de la obligación por una persona diferente -a aquella que tiene la calidad fundamental que llevó a contratar- no es propiamente el cumplimiento de la misma porque no proporciona al acreedor lo que se ha debido. Consecuentemente, en este tipo de contratos no se permite la cesión del deudor. En los contratos estatales no se plasma claramente esta característica puesto que el proceso de licitación o concurso implica que cualquier persona que cumpla unos

19 19 requisitos mínimos puede participar como oferente y eventualmente puede ser seleccionado. De esto se infiere, que la entidad contratante no busca un contratista con una característica determinada, sino que cumpla con unos requisitos mínimos y que presente una oferta adecuada a sus intereses. Lo cual implica que en estricto sentido el contrato estatal no es intuito personae. Sin embargo, la prohibición relativa de cesión de los mismos nos lleva a concluir que este tipo de contratos, una vez celebrados, presenta esta característica puesto que es precisamente dicha prohibición, como lo explicamos en líneas anteriores, la principal consecuencia de los contratos intuito personae. Esta opinión se ve reforzada con lo establecido por la Ley 80 / 1993 en su artículo 41 al consagrar en su inciso tercero: Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Es así como, la noción de intuito personae de la Ley 80 de 1993 no es la noción tradicional del derecho privado, sino que debe más bien entenderse como una necesidad de que el contratista una vez seleccionado, se mantenga en el contrato. El fin del contratista al celebrar el contrato, no sólo es la obtención de utilidades, sino que debe colaborar con la entidad para el logro de sus fines. Por consiguiente, este tipo de contratos son de colaboración. Ambas partes se unen en aras de conseguir el mismo fin, el cumplimiento de los fines estatales y cumplir con una función social. Dada la naturaleza misma del tipo de contrato estatal, éstos pueden ser de ejecución sucesiva, como los de construcción de obras, o de ejecución instantánea, por ejemplo

20 20 la compra venta. La administración en el pliego de condiciones señala los lineamientos a los que debe sujetarse el contratista sin que exista ninguna posibilidad de discusión por parte de éste. La misma Ley 80 de 1993 en su artículo 30 prescribe que en los pliegos de condiciones se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y las obligaciones de las partes (...). Es así como, todos los aspectos fundamentales del contrato se encuentran contenidos en el pliego de condiciones lo que implica que por regla general el contrato estatal sea de adhesión 1. No obstante, en virtud de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, las partes tiene libertad para discutir los aspectos accidentales del contrato, como por ejemplo el pacto de la tasa de interés moratoria. 1. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de marzo 25 de 1993, M.P. Julio Cesar Uribe

21 21 3. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Y LA VALIDEZ Los requisitos para la existencia y para la validez de los contratos deben estar presentes a fin de que el negocio jurídico produzca todos los efectos pretendidos y con el objeto de que el contrato sea válido. El contrato sólo cumple con su objeto y por consiguiente satisface la necesidad pretendida, en la medida en que sea válido y por supuesto siempre que exista. La existencia se refiere a que deben estar presentes en el negocio jurídico todos aquellos elementos sin los cuales éste no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. A su turno, la validez se refiere al cumplimiento de los requisitos que la ley prescribe para el valor del negocio jurídico, según su especie, calidad o estado de las partes. Así pues, un acto es inexistente cuando no reúne las condiciones para concebirse como tal. Legalmente, nada se ha hecho pues lo realizado no produce efecto alguno. Esto, a diferencia del acto o contrato inválido, pues éste existe y necesita de la declaratoria de nulidad para que el acto deje de producir efectos. Las partes del contrato frente a su inexistencia no pueden hacer nada, porque aunque éstas lo quisieran ejecutar, no habrá nada que ejecutar pues nada ha sido convenido. Por el contrario, las partes frente a la invalidez son quienes tienen en su poder la

22 22 ejecución del acto ya que pueden pedir su nulidad o no hacerlo saneandola, aceptando el hecho consumado. Lo anteriormente expuesto explica a grandes rasgos la diferencia entre la inexistencia y la nulidad. A continuación expondremos los requisitos tanto de la inexistencia como de la validez y concretamente cómo se materializan en el contrato estatal REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA Voluntad: Si el acto jurídico es por definición una manifestación de la voluntad encaminada directa y reflexivamente a producir efectos jurídicos, es claro que en él no pueden faltar ni la voluntad del agente, ni la manifestación de la misma. La manifestación de la voluntad, que es una expresión del principio civil de la autonomía de la voluntad y del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad (Art.16 CN), se lleva a cabo a través del consentimiento de la persona. El consentimiento es según Alessandri el acuerdo de voluntades de dos o más personas con un objeto jurídico 2. Es importante aclarar que la voluntad manifestada debe ser la que realmente tiene el agente. En otras palabras, la voluntad debe ser real. Para que ésta tenga dicha 2 ALESSANDRI, Arturo. Derecho Civil Contratos. Editorial Zamorano y Acperan. Santiago de Chile pag. 16.

23 23 característica, se debe examinar la actitud sociológica del agente al realizar el acto y su libre arbitrio. Es indispensable que la voluntad que se manifiesta trascienda del fuero interno en el cual nace y se desarrolla, reflejándose en el nacimiento de relaciones sociales reguladas por el derecho. Solamente en el momento en que la voluntad es manifestada, se puede penetrar en el aspecto síquico de quien la expresa, para saber si la voluntad es real. La forma de la manifestación de la voluntad debe ser la que se establece legalmente o la que las partes acuerden en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad. Cuando el acto es unipersonal, la manifestación de la voluntad como requisito de la existencia del mismo, queda cumplido cuando el agente ha manifestado su voluntad. Respecto de las convenciones, el problema de su formación es más complejo, pues estos actos suponen la manifestación de voluntad de todos y cada uno de los que intervienen en ellos y la convergencia y unificación de tales voluntades. Esta convergencia y concurso de voluntades es lo que se denomina consentimiento, el cual denota el querer único de todas las manifestaciones. En los contratos estatales, el consentimiento proviene de la convergencia entre la voluntad de la entidad estatal y la del contratista. Por tanto, el acuerdo de sus intereses, siguiendo la formalidad determinada para ello, perfecciona el contrato. La regla general, es que los contratos estatales se inician con un procedimiento

24 24 denominado licitación o concurso. Este, consiste en que la entidad estatal formula públicamente una convocatoria, para que en condiciones de igualdad de oportunidades, garantizadas por el pliego de condiciones, los interesados presenten sus ofertas, de las cuales la administración selecciona la más favorable. La manifestación de voluntad de la administración normalmente se expresa por medio de una operación compleja, llamada proceso licitatorio, que está conformado por una seria de fases. Salvo en los eventos de contratación directa sin esta licitación, el contrato no podrá celebrarse válidamente. En la licitación se escuchan ofertas y se selecciona el contratista. La declaración de la administración se realiza por medio de un acto de adjudicación, mediante resolución motivada, que se notifica personalmente al favorecido. Esta invitación a que le hagan ofertas, se concreta en el pliego de condiciones de la licitación. El pliego de condiciones, es un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración que determinan las diferentes condiciones para contratar. Como lo sostiene el Doctor José Roberto Dromi: El pliego es la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir en primer término para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto mientras se realiza la licitación, como después de adjudicada y durante la ejecución del contrato 3. 3 DROMI, Jose Roberto. Citado por RODRIGUEZ, Gustavo H. Nuevos Contratos Estatales. Librería Jurídica Wilches, 1994, pag.313.

25 25 En materia de contratos administrativos, la licitación no es una oferta, es una simple invitación de la administración para que le alleguen ofertas que no implica que ésta esté manifestando su voluntad. La administración sólo expresa su voluntad en el momento de celebrar el contrato por escrito, después de haber realizado la adjudicación. Es decir, cuando de las ofertas recibidas la administración escoge una de ellas. Aclaración que nos parece pertinente resaltar, puesto que en este punto existen múltiples confusiones ya que en nuestra legislación comercial, la definición del procedimiento licitatorio está errada y origina interpretaciones equivocadas, que concluyen que la licitación es un acto por el cual la administración propone a los contratista la celebración del negocio jurídico, manifestando su voluntad. Por su parte, el contratista con el objeto de manifestar su voluntad debe presentar la respectiva oferta, siguiendo lo establecido en el pliego de condiciones presentado por la administración. Es así, como en esta materia se exige la observancia de una formalidad determinada, para que cada una de las partes expresen su voluntad. De no cumplirse con esta forma solemne, que constituye un requisito esencial, no se entiende prestado el consentimiento y por tanto el negocio jurídico no nace. Esto debido a que en Colombia, los contratos estatales tienen un requisito ad solemnitatem, la forma escrita, y por tanto hasta que en el contrato no se cumpla con esta formalidad, no se perfecciona. A diferencia de lo que sucede en Argentina y España, donde el contrato se perfecciona a partir de la notificación de la adjudicación, ya que la formalidad documental no es exigida.

26 26 En conclusión, el consentimiento se entiende expresado en el momento en que se realice la formalidad por parte del contratista y la administración, esto es en el instante en que se realice el contrato por escrito, después de que el contratista ha presentado la oferta y el Estado al adjudicado el contrato Objeto: El objeto como requisito para la existencia de todo negocio jurídico, constituye el fin concreto perseguido por el contrato. En otras palabras es la prestación debida, es decir aquello a lo que se ha obligado el contratista y por lo cual la entidad estatal se compromete a pagar una suma de dinero a cambio, verbigracia la construcción de una obra. El objeto debe ser posible, determinado y lícito. Si el objeto no es posible ni determinado se genera la inexistencia del acto y si es ilícito la sanción es la nulidad absoluta, puesto en este evento el acto se forma, pero esta viciado de nulidad. (Artículo 1741, Código Civil) Causa Este es un requisito propio tanto para la existencia, como para la validez de los actos jurídicos. La causa se identifica con el móvil de los actos jurídicos (Artículo 1524, Código Civil). Este es subjetivo y concreto, e induce a los interesados a la celebración del contrato. Para constituir un requisito para la validez de los actos jurídicos el móvil debe cumplir con las siguientes condiciones:

27 27 Los móviles deben ser los determinantes para el consentimiento de las partes, es decir, deben ejercer una influencia efectiva para la celebración de los actos jurídicos. Los móviles determinantes deben ser comunes o al menos conocidos por ambas partes. Con el objeto de sancionar los actos ilícitos en su fin, la legislación dispone que la causa debe ser adecuada al orden público y a las buenas costumbres. La causa ilícita conlleva a la nulidad absoluta del acto jurídico respectivo. En el contrato estatal, la Ley 80 / 1993 en su artículo 3, se ha encargado de señalar los móviles perseguidos por los agentes. La entidad estatal tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales, consagrados en el artículo 2 de la Constitución, los cuales son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y el orden público. También debe procurar la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y debe proteger los derechos e intereses de los contratistas. Estos fines se materializan en la concreción de la obra o actividad por parte del contratista.

28 28 Por el lado del contratista, al celebrar un contrato debe velar por la consecución de los fines de la entidad con quien contrata, puesto que debe desempeñar un papel de colaboración con la administración, sin dejar a un lado, el fin implícito en todo negocio jurídico, la obtención de utilidad y cumplir una función social. En Colombia la noción legal de causa no admite la posibilidad que pueda presentarse una acto jurídico carente de la misma. Por esta razón, nuestra legislación no regula la falta de causa. Después de haber realizado un estudio sobre los requisitos propios de la existencia de los contratos estatales podemos concluir, que estos requieren del acuerdo entre la administración y del contratista en cuanto al objeto y a la contraprestación. Una vez logrado este acuerdo se debe celebrar por escrito, el contenido del contrato (Arts. 39 y 41, Ley 80 / 1993). Según lo establecido por la Ley 80 de 1993 en su artículo 41 una vez que el consentimiento se eleve por escrito el contrato queda perfeccionado. No obstante, el Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, en Sentencia de Enero 27 de 2000 sostiene que el precepto anteriormente citado fue modificado por el Artículo 71 del Decreto- Ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, al regular lo atinente a la apropiación presupuestal al establecer que: Todos los actos administrativos que afecten apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos.

29 29 Igualmente, esos compromisos deberán contar con el registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de los actos administrativos. En consecuencia ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso de saldo disponible, o sin autorización previa del CONFIS o por quien este delegue para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a recursos de crédito autorizados. Sostiene la corporación, que la norma transcrita agrega el registro presupuestal de los contratos estatales como requisito adicional para el perfeccionamiento de los mismos. En este orden de ideas, el Consejo de Estado concluye en dicha providencia: (...) el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones. Solamente para el caso de la urgencia manifiesta, la ley permite que se prescinda del requisito del escrito y del acuerdo sobre la remuneración, pero se debe dejar constancia escrita de la autorización impartida por la entidad contratante (Artículo 41, Ley 80 / 1993).

30 30 Si bien no se requiere que las dos partes concurran a suscribir la minuta en los casos que corresponden a los contratos a los que se refiere el artículo 39 de la Ley 80 / 1993 y que se denominan sin formalidades plenas, no puede afirmarse que este caso sea una excepción al requisito del escrito. Este se debe cumplir sólo que basta la simple orden de la entidad, en la cual se incluirán, cuando menos el objeto del contrato y la contraprestación, así como los demás elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto (Artículo 25, Decreto 679 / 1994). 3.2 REQUISITOS PARA LA VALIDEZ Capacidad: La calidad de las personas es uno de los elementos axiomáticos para la eficacia de los actos o negocios jurídicos. La capacidad legal es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como lo define Angarita Gómez, la facultad más o menos amplia para realizar actos válidos y eficaces en derecho. 4 Este requisito se rige por íntegramente por las normas del ordenamiento privado puesto que no encuentra ninguna regulación en el derecho público. Debido a esto el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 establece que: Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. 4 ANGARITA, Gomez Jorge. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Temis, pag. 240.

31 31 En tratándose, de las personas naturales, existen dos clases de capacidad: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La primera, es la aptitud que tiene toda persona para adquirir derechos. Es aquella que toda persona tiene por el solo hecho de ser persona. La capacidad de ejercicio es la posibilidad que la persona administre, por sí misma, sus derechos. (Art. 1502, Código Civil). La capacidad a la que hace alusión el artículo 6 de la Ley 80 / 1993 no es la capacidad de goce, sino la capacidad de ejercicio que busca salvaguardar la autonomía de la voluntad privada. La regla general, es que toda persona tiene capacidad de ejercicio, siendo la excepción la incapacidad, como lo establece el artículo 1503 de nuestro Código Civil. La incapacidad puede ser de dos clases: la absoluta y la relativa, en algunos actos o contratos se consagra una incapacidad particular. La incapacidad absoluta recae sobre todas aquellas personas que no tienen una voluntad consciente y por consiguiente no están en condiciones de declarar su voluntad. El artículo 1504 del Código Civil, señala que son los dementes, los impúberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Los actos de estas personas estarán viciados de nulidad absoluta. La incapacidad relativa se refiere a personas que carecen de un discernimiento consciente por razones de edad o bajo ciertas circunstancias. No obstante, pueden llegar a tenerlo. Al hablar de incapacidad relativa la ley se refiere a los menores adultos y disipadores. ( Art. 20, Dcto Ley 2820 / 1974).

32 32 Es importante resaltar que existe una incapacidad particular, que se refiere a la incapacidad que la ley ha impuesto para ciertos actos o contratos. El contrato estatal en el que uno de sus contratantes sea incapaz, adolece de nulidad absoluta por contravenir una disposición legal. (Artículo 6 y 44.2, Ley 80/93 y 1502 C.C) Después de hacer este breve recuento sobre la capacidad como requisito para la validez de todo acto o negocio jurídico, expondremos como se manifiesta concretamente este elemento en la contratación estatal. Lo primero que hay que decir, es que estos contratos se celebran entre dos partes, el Estado y el contratista. Es así, como la Ley 80, reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos, como la de los contratistas, que forman parte de la relación jurídica que tienen origen en los contratos estatales. La capacidad de las personas jurídicas se determina en función del objeto que desarrollan. Para el caso de las sociedades mercantiles que en su inmensa mayoría corresponden a los contratistas del Estado, recuérdese que el artículo 99 del Código de Comercio indica: La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legalmente o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

33 Capacidad del Contratista: Es la aptitud del agente que colabora con la administración. Lo que le permite al contratista obligarse validamente con el Estado. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993, señala quienes pueden celebrar contratos con las entidades consideradas legalmente capaces por disposiciones vigentes. La capacidad la tienen las personas naturales, jurídicas, nacionales o extranjeras. También los consorcios y uniones temporales. La capacidad de los contratistas, se rige por las reglas generales de capacidad, contenidas en nuestra legislación civil. No obstante, el contratista, tiene un requisito adicional establecido por la Ley 80 de 1993 sin el cual no puede contratar con una entidad estatal. Este es la inscripción en el Registro Unico de Proponentes, que se debe realizar en la Cámara de Comercio del domicilio del interesado (Artículo 22, Ley 80/93). Este requisito ha sido objeto de numerosas interpretaciones. Algunos doctrinantes, como el tratadista argentino Roberto Dromi 5 y el Dr. Rodrigo Escobar Gil 6, sostienen que el registro es un requisito esencial que el contratista debe cumplir para poder contratar con el Estado y por lo tanto si se omite, carece de capacidad. Mientras que el Dr. Nestor Raúl Correa (en su Cátedra de Contratación Estatal en la Pontificia Universidad Javeriana) controvierte esta posición al sustentar que la capacidad del contratista se rige por la legislación civil, considerando así el registro como un requisito meramente formal. Por consiguiente, la no-inscripción en el registro podría verse como una inhabilidad especial para el contratista, pues aunque jurídicamente tiene capacidad para contratar, no podrá celebrar el contrato 5 DROMI, Roberto. Licitación Pública. Páginas 318 y siguientes. Ediciones Ciudad Argentina, 1995.

34 34 válidamente con una entidad estatal. Por medio del registro se determina la capacidad económica y la capacidad en equipos del contratista, denominada capacidad máxima, y se establecen factores como la especialidad del mismo. El objeto del Registro es proporcionar a la entidad estatal y a todas las personas interesadas en contratar, la información necesaria en relación con el contratista. Antes de la expedición de la Ley 80 / 1993 este registro existía, pero era realizado de manera independiente por cada entidad. Por lo tanto, los particulares interesados en contratar con determinada entidad debían tramitar el registro ante la misma, según la información que ésta solicitaba. El registro es obligatorio para los contratos de obra pública, de consultoría, de suministro y de compraventa de inmuebles. No se exige el Registro en los casos de urgencia manifiesta, en los contratos de prestación de servicios, de concesión, para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, ni en la contratación de menor cuantía. Es importante destacar que la Ley 80 / 1993 creó sujetos adicionales de contratación como lo son las uniones temporales, los consorcios y la promesa de asociación futura. Esto obedece a que para la ejecución de grandes proyectos es indispensable la unión de diferentes capacidades técnicas y de especialidades variadas. 6 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Página 106. Legis Editores, 1999.

35 35 A continuación explicaremos cada una de estos entes capaces de celebrar contratos: El consorcio, como lo regula el artículo 7 de la Ley 80 / 1993, es la unión de dos o más personas que aportan esfuerzos, capacidad financiera y técnica con el fin de elaborar o preparar una oferta para que les adjudiquen un contrato con el objeto de ejecutarlo. Este es un contrato de carácter mercantil, que en el derecho administrativo no presenta ninguna peculiaridad. Con esta figura, pretende participar en mejores condiciones, calidad y eficiencia un contrato. Esta figura no es una sociedad mercantil porque al no cumplir con todos los requisitos legales en su constitución, no genera una persona jurídica distinta de los socios. No obstante, para efectos de ejecución del contrato es como si lo fuera. En esta figura, existe una responsabilidad solidaria entre sus miembros. Los socios responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato. Esta solidaridad es desde el punto de vista pasivo, ya que es una garantía para la entidad contratante que le permite dirigirse contra uno o todos los miembros del consorcio, para el cumplimento del contrato. Los miembros del consorcio no gozan de este beneficio, ya que para poder acudir a la entidad contratante, tendrán que hacerlo por medio de su representante legal, y no podrá hacerlo cada uno individualmente, porque este solo es titular de su cuota. La solidaridad también se ve reflejada en cuanto al incumplimiento, puesto que no puede decirse que un contratista incumplió mientras que otro si lo hizo. Por la solidaridad, no existe un incumplimiento parcial en relación con los contratistas, si uno incumple, este es total. Ello implica que la especialidad de uno de los integrantes del consorcio es inoponible

36 36 e inocua para la administración. El objeto de la solidaridad del consorcio es que, ante el evento de que este sea demandado, pueda contar con los patrimonios de todos los socios que lo conforman para que el Estado como acreedor cuente con mayor seguridad y respaldo. En cuanto al régimen tributario, a los consorcios se les aplica el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades (Corte Constitucional, Sentencia C 414 de 1994), sin causarles una doble tributación. Antes de la Ley 223 de 1995 se gravaban los ingresos de los consorcios y tributaban sobre éstos pero no se gravaban los ingresos que recibían los miembros del consorcio. Luego, con la reforma tributaria de 1995, el artículo 61 de la Ley 223 determinó que los consorcios y uniones temporales no están sujetos al impuesto de la renta, causando así una tributación por separado proporcional a su participación en el contrato. De esta manera, cada miembro del consorcio debe llevar su contabilidad y tiene la obligación de declarar junto con los ingresos, los costos, deducciones y todos los factores que infieran en ellos. Tampoco son los consorcios responsables del IVA, sino los integrantes de éste son los que son responsables por este impuesto. Como vemos en el aspecto tributario, la figura del consorcio es poco relevante, ya que son sus miembros de manera independiente son los que deben cumplir con su carga tributaria. En lo que hace referencia a la manera de llevar a cabo el contrato, como primera medida deberá señalarse a una persona para que represente consorcio ante la entidad y cualquier otra circunstancia que lo amerite. En el régimen anterior se presumía la

37 37 responsabilidad solidaria, pero con el nuevo régimen esto cambió. Actualmente, se plasma concretamente la solidaridad. Luego, la entidad estatal está facultada para exigirle a cualquiera de los miembros del consorcio, el cumplimiento del contrato y de las obligaciones contraídas. De igual manera, también vemos la solidaridad reflejada en cuanto a la declaración de caducidad, ya que las consecuencias de esta declaración afectan a todos los integrantes del consorcio, sin importar su grado de culpabilidad. En cuanto a la capacidad de contratación del consorcio o de la unión temporal, cabe sostener que estas figuras no deben de estar registradas en el Registro Unico de Proponentes, pero cada uno de sus integrantes sí debe cumplir con este registro 7. Al analizar la K de contratación de estas, se miran de manera independiente, ya que de lo contrario, se unirán varias firmas con poca capacidad de contratación, pero que en conjunto cumplirían con la capacidad mínima exigida. Por otro lado, otros doctrinantes como Rodrigo Escobar Gil en su libro Teoría General de los Contratos de la Administración Pública y Manuel Calvo Charro en su libro Las Uniones Temporales de Empresas. En: comentario a la ley de Contratos de las Administraciones Públicas opinan, que la figura fue precisamente creada con el fin de unir esfuerzos para desarrollar las obras que dadas sus exigencias económicas, de infraestructura, y su complejidad lo ameritan. Basándose en esto, esta corriente sostiene que al crear un consorcio, el K de contratación de sus miembros es sumado, 7 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Cátedra de Contratación Estatal Pontificia Universidad Javeriana.