Generalidad de Cataluña Departamento de Economía y Finanzas Junta Consultiva de Contratación Administrativa

Transcripción

1 Informe 17/2009, de 21 de diciembre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de la Generalidad de Cataluña. Asunto: Validez de un pliego de cláusulas administrativas particulares que no incluye el presupuesto base de licitación ANTECEDENTES I. El alcalde del Ayuntamiento de Cabrils ha solicitado el informe de esta de Contratación Administrativa sobre "la validez de un Pliego de cláusulas administrativas que no incluye un precio de licitación". II. El escrito de consulta, de acuerdo con la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de la Comisión Permanente de esta, va acompañado de un informe de la Secretaría del Ayuntamiento, en el cual se concluye que "La omisión de un precio determinado en el Pliego de cláusulas supondría una ilegalidad que provocaría la invalidez del mismo, a criterio del que suscribe este informe, que ha provocado que no se pueda llevar a cabo los otros trámites necesarios para la aprobación del expediente. Se propone pedir informe a la Junta consultiva de contratación en relación a la posible invalidez del Pliego de cláusulas o, en todo caso, la enmienda del mismo antes de proceder a la apertura de plicas y la adjudicación del contrato". Además, con la consulta se adjunta una fotocopia del pliego de cláusulas administrativas particulares de referencia. III. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan a las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. Tanto el escrito de consulta dirigido a esta, como el informe de la Secretaría del Ayuntamiento hacen referencia, literalmente, a la validez de un pliego de cláusulas administrativas particulares -el cual se adjunta 1 - que no contiene el "precio" de licitación. 1 Vista la competencia material de esta, cuyo alcance ha sido delimitado en diversas ocasiones (especialmente, en la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de la Comisión Permanente) este informe no entrará a analizar el contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares que se adjunta a la consulta. No obstante, se considera conveniente señalar que este pliego hace referencia a un contrato de consultoría y asistencia y que este tipo de contrato ya no se encuentra recogido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 1

2 En este sentido, y para responder a la cuestión planteada, se considera oportuno poner de relieve que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (de ahora en adelante, LCSP) hace referencia a diversos conceptos de contenido económico de los contratos, entre los cuales hay que destacar, a efectos de lo que ahora interesa, los de precio del contrato, valor estimado del contrato y presupuesto de licitación. Estos términos, que se encuentran definidos entes los artículos 75 y 76 de la LCSP y 131 del Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas (de ahora en adelante, RGLCAP), respectivamente, se corresponden y tienen que ponerse en relación con las diferentes fases -de preparación, de adjudicación y de ejecución- de los contratos del sector público 2. De acuerdo con el artículo 75 de la LCSP, el precio del contrato es la retribución del contratista en los contratos del sector público, se puede formular tanto en términos de precios unitarios como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a una parte de las prestaciones del contrato, y tiene que reunir las condiciones siguientes: ser cierto 3 ; expresarse en euros, sin perjuicio que la misma LCSP u otras leyes prevean que el pago se pueda hacer mediante la entrega de otras contraprestaciones; y ser adecuado para el cumplimiento efectivo del contrato mediante la estimación correcta de su importe, atendiendo el precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación, y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. Por su parte, el artículo 76 de la LCSP dispone que el valor estimado de los contratos lo determina el importe total, sin incluir el IVA, pagador según las consideraciones del órgano de contratación, y que en su cálculo se tiene que tener en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato, así como las primas o los pagos que se haya previsto abonar a los candidatos o licitadores, y que la estimación se tiene que hacer 2 En este mismo sentido se ha pronunciado la del Estado en los Informes 43/2008, de 28 de julio de 2008; y 26/2008, de 2 de diciembre de El principio de certeza en el precio no se encuentra expresamente definido en la LCSP, ni en otras normas de derecho administrativo. En consecuencia, resultan de aplicación sobre este extremo, por disposición expresa del artículo 19.2 de la LCSP, las normas del derecho privado. Así, de acuerdo con los artículos 1447 y 1449 del Código Civil, hay que entender el concepto de precio cierto como la imposibilidad de que su señalamiento se deje al arbitrio de una de las partes y es suficiente para que el precio se tenga por cierto que lo sea en referencia a otra cosa cierta o que su señalamiento se deje al arbitrio de una persona determinada. Un ejemplo de la aplicación de este principio en el ámbito de la contratación pública lo encontramos en el artículo 75.5 de la LCSP, el cual contiene la manera de determinar el precio del contrato en el supuesto excepcional que se haya suscrito con precios provisionales porque concurren los requisitos que el mismo artículo prevé. 2

3 teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado y se tiene que referir al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato 4. En último término, el artículo 131 del RGLCAP, específicamente para los contratos de obras, distingue dos tipos de presupuesto: el presupuesto de ejecución material, que se obtiene de la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas y, por otra parte, el presupuesto base de licitación, que se obtiene incrementando el de ejecución material en determinados conceptos (los gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato y el impuesto sobre el valor añadido que grabe la ejecución de la obra, cuyo tipo se aplica sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura) 5. En este sentido hay que señalar que, si bien es cierto que la LCSP no define expresamente el concepto de presupuesto -como tampoco lo hacía antes el anterior Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio-, de la regulación que sobre este extremo contiene su articulado se infieren sus características y finalidades esenciales, las cuales se pondrán de relieve en el apartado siguiente de este informe. En definitiva, de la regulación que de estos conceptos se contiene en la normativa de contratos se desprende que en la fase de preparación de los contratos hay que hacer referencia al valor estimado del contrato y al presupuesto de licitación -que tiene que servir de base para celebrar la licitación pública y para determinar el precio futuro del contrato- y que, en cambio, en la fase de ejecución de los contratos procede hablar de precio del contrato, el cual queda fijado con su adjudicación y se corresponde a la cuantía íntegra que tiene que percibir el adjudicatario por la ejecución del contrato. II. Llegados a este punto, dado que la consulta planteada por el Ayuntamiento de Cabrils hace referencia a la fase de preparación del procedimiento de contratación -tal y como se desprende del hecho que verse sobre el contenido de los pliegos-, hay que entender que, aunque aluda al "precio de licitación", la cuestión que en realidad se plantea es la validez de un pliego de cláusulas administrativas que no incluye presupuesto de licitación. 4 Este precepto de la LCSP recoge la definición de valor estimado del contrato que contiene el artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios 5 En relación a los contratos de suministros y de servicios y los antiguos contratos de consultoría y asistencia, los artículos 189 y 195 del RGLCAP, relativos a la "cuantía" de estos contratos, prevén las reglas para determinar los presupuestos. 3

4 En este sentido, se tiene que tener en cuenta que el artículo 67 del RGLCAP, relativo al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, dispone expresamente que "tienen que contener las declaraciones que sean específicas del contrato de que se trate y del procedimiento y la forma de adjudicación, las que se considere pertinente incluir y que no figuren en el pliego de cláusulas administrativas generales que, si ocurre, sea aplicable o estén en contradicción con alguna de éstas y las que a pesar de figurar no tengan que regir por una causa justificada en el contrato de que se trate" y que tienen que incluir, con carácter general para todos los contratos y entre otros aspectos, "el presupuesto base de licitación formulado por la Administración, con la excepción que prevé el artículo 85, párrafo a), de la Ley, y su distribución en anualidades, si procede". 6 Por lo tanto, la exigencia que el presupuesto base de licitación conste en los pliegos de cláusulas administrativas particulares está expresamente prevista en la normativa de contratos y sólo se encuentra exceptuada en el supuesto de que prevé la misma norma 7. Así, conviene señalar, a modo ilustrativo, que las diferentes administraciones públicas que han aprobado pliegos de cláusulas administrativas generales o modelos o guías para la redacción de pliegos 8, han previsto, como elemento necesario, el presupuesto de licitación del contrato, con independencia que se puedan establecer y adjudicar contratos por precios unitarios. En cambio, y en coherencia con lo que se ha expuesto, de acuerdo con el artículo 26 de la LCSP, el precio del contrato, o la forma de determinarlo, se tiene que incluir en los contratos que firmen los entes, organismos y entidades del sector público. 6 De conformidad con esta previsión, la de Andalucía ha manifestado, en el Informe 8/2007, de 24 de mayo, que los pliegos de cláusulas administrativas particulares tienen que contener el presupuesto base de licitación. 7 El artículo 85.a) del antiguo Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio -antecedente del actual artículo 134 de la LCSP- disponía que se tenían que adjudicar por concurso los contratos en los cuales la selección del empresario no se efectuara exclusivamente en consideración a la oferta que tuviera el precio más bajo y, en particular, en el caso de contratos cuyos proyectos o presupuestos no hubieran podido ser establecidos previamente por la Administración y tuvieran que ser presentados por los licitadores. 8 Por ejemplo, la Recomendación de la del Estado sobre el contenido básico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares comunes para todo tipo de contratos administrativos; el modelo tipo de pliego de cláusulas administrativas particulares de cada tipología de contrato, aprobados por Acuerdo del Gobierno del País Vasco; el pliego tipo adaptado a la LCSP de la Dirección General del Patrimonio y Contratación del Gobierno de Canarias y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura por el cual se aprueban criterios de homogeneización de los modelos tipos de pliegos de cláusulas administrativas particulares para los contratos de obras, servicios y suministros, entre muchos otros. 4

5 En este orden de consideraciones, hay que señalar que la importancia de determinar el presupuesto de licitación en los pliegos de cláusulas administrativas queda patente ya que determina: la cuantía a la cual las empresas licitadoras se tienen que ajustar -igualándola o mejorándola- en su oferta; la exigencia o no de clasificación empresarial; el importe de las eventuales garantías que tienen que prestar los licitadores; y el importe del valor estimado del contrato el cual, al mismo tiempo, determina el procedimiento de contratación que se tiene que seguir para la adjudicación del contrato y la publicidad que se tiene que dar al procedimiento de licitación y a los actos de adjudicación que deriven. Por otra parte, la fijación del presupuesto de licitación posibilita garantizar la existencia de cobertura presupuestaria suficiente para hacer frente a la obligación que se derivará del contrato que se pretende licitar y efectuar una correcta estimación del importe del contrato -atendiendo el precio general del mercado- a fin de que la retribución del contratista consista en un precio adecuado por el efectivo cumplimiento del contrato 9. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva formula la siguiente CONCLUSIÓN De conformidad con la normativa que regula la contratación pública, los pliegos de cláusulas administrativas particulares contienen las condiciones que rigen las contrataciones y tienen que incluir, con carácter general para todos los contratos y entre otros aspectos, el presupuesto base de licitación. Barcelona, 21 de diciembre de La del Estado también ha puesto de relieve que "la fijación del presupuesto del contrato constituye un requisito imprescindible" y que sus funciones son, entre otros, "fijar el importe de gasto que la Administración se compromete a abonar y que pondera como importe máximo de la prestación a ejecutar" y "servir de referencia al límite que las proposiciones pueden llegar para fijar el precio del contrato" (Informe 31/07, de 5 de julio de 2007). 5