PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL PARÁGRAFO 4 DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1551 DE 2012, Y AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR

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1 PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL PARÁGRAFO 4 DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1551 DE 2012, Y AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR Referencia: Revisión de Acuerdos Demandante: Gobernador Del Departamento De Antioquia Demandado: Decreto Número 082 De Agosto Primero (1 ) De Dos Mil Doce (2012) Expedido Por El Alcalde Municipal De Yondó Radicado: Instancia: ÚNICA SENTENCIA Ahora bien, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-738 de dos mil uno (2001)5, sobre las autorizaciones del concejo municipal al alcalde para contratar, indicó: "...Pues bien, si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional. Es decir, si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autorizar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterioridad, una regulación detallada del tema. Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar. Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el_ procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. La

2 regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador. El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la reglamentación que sobre el particular expidan tales Corporaciones, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando os casos en que es necesario, sin entrar a regular aspectos como la selección de los contratistas, los contratos específicos a realizar, etc. Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable, y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política. Finalmente, es pertinente precisar que, si bien el artículo 32-3 de la Ley 136/94, que se estudia, confirma una atribución de tipo normativo de las aludidas corporaciones municipales, no por ello es lesivo del artículo 151 Superior, en virtud del cual deberá tramitarse mediante ley orgánica lo relacionado con "la. asignación de competencias normativas a las entidades territoriales". Ello, por dos razones concurrentes: (i) tal y como lo ha establecido esta Corte, la reserva de ley orgánica es una excepción a la cláusula general de competencia del legislador ordinario, por lo cual constituye una norma de interpretación restrictiva: sólo deben entenderse abarcadas por ella las materias específicamente señaladas por el Legislador

3 (sentencias C-540/01, C-5 /Oí); y (ii) según lo ha precisado también esta Corporación (sentencia C-152/95), la asignación de competencias normativas de la que habla el artículo 151 de la Carta es la misma a la que se refiere el artículo 288 Superior cuando habla de la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Así, al no tratarse en este caso de la asignación de una competencia normativa nacional a los municipios, sino por el contrario, del desarrollo de una competencia que les es propia por virtud del artículo constitucional, no puede hablarse de una violación al artículo 151 de la Carta..." De la jurisprudencia citada, es palmario que los concejos municipales tienen la facultad para reglamentar las autorizaciones que debe darle a los Alcaldes para contratar, y que taxativamente en ciertos contratos que determine la Ley esa autorización previa deberá ser obligatoria sólo que con referencia a hipótesis contractuales específicas. Descendiendo al caso objeto de estudio, el Alcalde del Municipio de Yondó Antioquia, expidió el Decreto No. 082 del primero (01) de agosto de dos mil doce (2012) "Por medio del cual se Aclara e Informa sobre las Facultades para Celebrar Contratos por el Alcalde Municipal en el Municipio de Yondó (Antioquia)", y mediante el cual se decretó: DECRETA ARTÍCULO PRIMERO: INFORMAR y ACLARAR a la Comunidad en General y al Honorable Concejo Municipal de Yondó (Antioquia), que en virtud de acuerdo a lo expuesto en la Parte Motiva del presente Acto Administrativo, el Alcalde Municipal de Yondó (Antioquia), se encuentra revestido de Autorización para Celebrar los Contratos y convenios municipales de acuerdo con el Plan de Desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables. ARTÍCULO SEGUNDO: INFORMAR que en aquellos casos taxativamente señalados por el Parágrafo 4 del Artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del Artículo 23 de la Ley 136 de 1994, el Alcalde Municipal solicitará la Autorización respectiva ante el Honorable Concejo Municipal de Yondó (Antioquia), de acuerdo a los términos y procedimientos que tal efecto fijen en la Reglamentación que debe dicha Corporación expedir. Con el acto administrativo arriba señalado, el Alcalde Municipal de Yondó -

4 Antioquia, le está informando a la comunidad en general y al Concejo Municipal de Y ondó en particular que únicamente acudirá al Concejo Municipal para solicitar la autorización previa que requiere para contratar en aquellos casos taxativamente mencionados en el parágrafo cuarto del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, así, en los demás contratos que pretenda celebrar no solicitará la autorización previa para contratar, ni mucho menos requerirá de la habilitación previa por parte del Concejo Municipal para proceder en esa materia. Conforme a los preceptos normativos y la jurisprudencia citada anteriormente, es notorio que los alcaldes para contratar necesitan la autorización previa para hacerlo por parte del Concejo Municipal, y ello no sólo en los contratos que consagra taxativamente el parágrafo cuarto del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, sino también con referencia a todos los contratos que pretenda celebrar comprometiendo los recursos del ente territorial, razón por la cual, no puede señalar el Alcalde de Yondó que únicamente necesita la autorización para contratar en los contratos de empréstitos, contratos que comprometan vigencias futuras, contratos de enajenación y compraventa de bienes inmuebles, contratos de enajenación de activos, acciones y cuotas partes, concesiones y los demás que determine la ley (parágrafo 4 art. 18 Ley 1551 de 2012), toda vez que estaría contrariando el artículo 313 numeral 3 de la Constitución Política de Colombia, y el propio artículo 32 de la Ley 136 de 1994, y más aún desconocería la verdadera intención del legislador plasmada en el artículo 18 de la Ley 1551 de De otra parte cuando el numeral 3 del artículo 313 constitucional se refiere a las autorizaciones que otorga el Concejo Municipal al alcalde para contratar, hace alusión a una autorización previa que bien puede ser general y abstracta para todo tipo de contratos o que, así mismo, puede ser específica en relación con algunos tipos contractuales concretamente determinados, mandato constitucional que parcialmente fue desarrollado por el legislador ordinario mediante el parágrafo cuarto del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, en donde, en forma concreta y especifica se previo la necesidad de una autorización específica para contratar que la Corporación Municipal bien puede incluir en el reglamento que expida otras formas contractuales que se agregarían a ese listado. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-Q86 de 1995, señaló que por parte de los Gobiernos Nacionales, Departamentales y Municipales se requiere, por mandato constitucional, en materia contractual,

5 contar con la autorización previa del órgano de la representación popular al ejecutivo territorial, habiendo expresamente indicado: " Segundo cargo: la autorización previa por vía de ley, de ordenanza o de acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pública, es inconstitucional. Este cargo lo fundamentan los actores en que, por una parte, la autorización previa por la ley, la ordenanza o el acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pública significa en la práctica paralizar la administración estatal y, por la otra, que la autorización previa prevista en la Constitución Política (Art ) es de carácter excepcional y sólo cobija al gobierno, mientras que el primer inciso del artículo acusado se refiere a todo tipo de entidades del orden estatal. La Corte Constitucional ya se ha ocupado de analizar los aspectos más relevantes de la contratación administrativa previstos en la Constitución Política, y especialmente ha sentado jurisprudencia acerca de la competencia que sobre el particular se le ha asignado a los diferentes órganos del Estado. Así, la Corporación se ha pronunciado respecto de las atribuciones del Congreso derivadas del artículo 150 superior, de la prerrogativa de que goza el presidente de la República para celebrar ciertos contratos (Art ), del papel que le corresponde desarrollar a la ley orgánica de presupuesto, etc. Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que el inciso final del artículo 150 superior "contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones " l. En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la Ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley. No obstante lo expuesto, debe esta Corporación recalcar que la autorización que el órgano legislativo concede para que entidades del Estado puedan contratar, no se agota únicamente con la expedición del Estatuto General de Contratación Administrativa. Así, puede establecer ese Estatuto que determinados contratos se sometan a una legislación especial -como es el caso de exploración y explotación de recursos naturales (Art. 76)-, o puede

6 guardar silencio respecto del procedimiento y autorización necesaria para la celebración de un determinado tipo de contrato que no se encuentre enmarcado dentro de los que hace referencia el artículo 32 de la citada ley. En uno u otro evento, será necesario contar, pues, con una legislación especial que se ocupe de dichas materias. De igual forma, la Corte tampoco puede desconocer la facultad que le asiste al legislador para expedir toda una reglamentación relacionada con un contrato en particular, como es el caso de la Ley 37 de 1993, posteriormente complementada por la misma Ley 80 de ese mismo año. En aquellos casos en los que el legislador decida que la celebración de un determinado contrato deba someterse a una autorización previa y especial por parte de ese órgano, se estará, de acuerdo con lo que ha establecido esta Corte, dentro de los presupuestos del numeral 9o. del artículo 150 que prevé: "Art Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: "9o. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio d*e esas autorizaciones" Finalmente, en los eventos en que el presidente de la República, por razones evidentes de necesidad nacional, celebre un contrato o un convenio sin autorización previa, dicha autorización podrá darse en forma subsiguiente por el Congreso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 150 constitucional. De acuerdo con lo establecido, lajurisprudencia a la que se ha hecho alusión en esta providencia, ha resumido en la siguiente forma las atribuciones que la Carta Política le otorga al Congreso en materia de contratación administrativa: "En conclusión, el constituyente distinguió las nociones de autorización previa general (artículo 150 inciso final), autorización previa especial (artículo 150.9), y aprobación posterior (artículo ) de los contratos, a la luz de la Carta de 1991". 4 Asimismo, resulta relevante para efectos del asuntos bajo examen, remitirse

7 a lo establecido en esa misma jurisprudencia respecto de los alcances del numeral 9o. del artículo 150 superior: "La autorización especial de que trata el artículo es excepcional y debe contener los elementos de generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo que se señale al contratista en el caso en que éste sea la única persona natural o jurídica que pueda desarrollar el objeto propio del contrato. De lo contrario se violaría el principio de imparcialidad (artículo 209), que garantiza la igualdad (artículo 13) de todos para participar en la contratación pública". Ahora bien, el inciso primero del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece la necesidad de contar con una autorización previa por parte de la ley, de la ordenanza o del acuerdo para que las entidades estatales puedan celebrar contratos de fiducia pública. Se trata, pues, de la decisión del legislador de someter una categoría de contratos -los de fiducia pública- a un trámite de autorización previa y especial, el cual se enmarca conviene reiterarlo- dentro de las facultades que la Constitución le otorga al Congreso de la República en el numeral 9o. y en el inciso final del artículo 150 superior. Debe en este punto la Corte hacer claridad respecto de que el legislador goza de plena autonomía para ejercer la atribución en comento, siendo sus únicos limitantes los preceptos de orden formal (trámite, procedimiento y quorum) y material (derechos) contenidos en la Carta Política. En virtud de ello, puede la ley señalar que una categoría de contratos o un determinado contrato dentro de esa categoría (por ejemplo, dependiendo de la cuantía), se sometan al trámite especial en mención. Así las cosas, debe recordarse que el artículo 2o. de la Ley 80 de 19935_, definió, para efectos de la contratación administrativa, cuáles eran las entidades, los servidores y los servicios públicos. Dentro de las primaras, incluyó no sólo a la Nación, a los departamentos, a las provincias, al distrito capital, a los distritos especiales, a los municipios, a los territorios indígenas y a las entidades descentralizadas, sino que también les otorgó capacidad para contratar a organismos pertenecientes a las otras ramas del poder público y a los órganos de control, como es el caso del Senado de la República y la Cámara de Representantes, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Fiscalía General de la. Nación, de la Controlaría General de la República (y las contralarías territoriales), de la Procuraduría General de la Nación, y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otros. En virtud de lo anterior se tiene, entonces, que el Estatuto de Contratación

8 Administrativa incluyó, dentro de los principios, autorizaciones y normas generales sobre la materia, a otras entidades u organismos del poder público que no pertenecen a la rama ejecutiva. Así las cosas, la Corte debe señalar que el régimen excepcional de que trata el numeral 9o. del artículo 150 superior únicamente hace referencia a los contratos que celebre el gobierno. Por lo demás, la Corte considera, con base en lo expuesto acerca de la terminología que contiene una. Constitución, que el término "gobierno" -que dicho sea de paso tiene diversas acepciones dentro de la teoría constitucional- debe entenderse de conformidad con lo preceptuado por el artículo 115 de la Carta Política, esto es, como aquel "conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno". Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso primero del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del régimen de excepción contemplado en el numeral 9o. del artículo 150 constitucional, a ciertas entidades y organismos que no hacen parte del gobierno Nacional en los términos del artículo 115 superior. Adicionalmente, se observa, que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, y de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada, respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior... " En este orden de ideas, es claro que el Alcalde del Municipio de Yondó - Antioquia- excedió su competencia administrativa con la expedición del Decreto No. 082 del primero (01) de agosto de dos mil doce (2012), por cuanto el mismo no cuenta con respaldo normativo al extremo de que "motupropio" el Alcalde pueda advertir que no requiere de la autorización previa del Concejo Municipal para contratar sino únicamente en los casos taxativamente determinados en el parágrafo 4 del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, pues ello equivaldría a hacer de la excepción a la regla, la regla misma, y ese método de interpretación por llevar a conclusiones absurdas no es de recibo en nuestro ordenamiento. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEGUNDA DE ORALIDAD - administrando justicia

9 en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Se declara la INVALIDEZ DEL DECRETO No. 082 DEL PRIMERO (01) DE AGOSTO DE DOS MIL DOCE (2012) "POR MEDIO DEL CUAL SE ACLARA E INFORMA SOBRE LAS FACULTADES PARA CELEBRAR CONTRATOS POR EL ALCALDE MUNICIPAL EN EL MUNICIPIO DE YONDÓ (Antioquia)" expedido por el Alcalde del Municipio de Yondó - Antioquia. SEGUNDO.- COMUNIQÚESE esta decisión al señor Alcalde Municipal y al señor Presidente del Concejo Municipal de Yondó (Antioquia). DEVUÉLVANSE las pertinentes diligencias a la oficina de origen. TERCERO.- COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta N _22. LOS MAGISTRADOS GONZALO ZAMBRANO VELANDIA BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ