10. Fiscal de Sala Delegado en materia de Delitos Informáticos

Transcripción

1 10. Fiscal de Sala Delegado en materia de Delitos Informáticos Las Memorias de Las Fiscalías de las Comunidades Autónomas y Provinciales, bien directamente o bien recogiendo las valoraciones de los Fiscales encargados de la delincuencia por Internet, abordan el conjunto de problemas que se han planteado durante el año que nos ocupa en dicha actividad, de los que a título de resumen se recogen textualmente las siguientes consideraciones: La Fiscalía Provincial de Álava, comenta que se hace imprescindible asumir el hecho de que este modo de delincuencia va a ir a más y tomar conciencia de que no se trata de un tipo nuevo de delitos salvo casos puntuales sino de la mera modificación del instrumento utilizado para su comisión. En todo caso, sí hay que tener en cuenta que esta sustancial diferencia da lugar a que el fenómeno delictivo adquiera nuevos perfiles que lo hacen, en muchos casos, potencialmente más dañino, y en casi todos, supone una mayor dificultad para su persecución, al proporcionar una mayor facilidad para la comisión del delito o su ocultación y una mayor difusión del mismo. Siguiendo los criterios comúnmente manejados en esta rama del Derecho Penal, fundamentalmente recogidos en el Convenio ETS 185 de Budapest, sobre Cibercrimen, de 23 de noviembre de 2001, especialmente en su artículo 14.1, son delitos informáticos: a) los delitos previstos de conformidad con los artículos 2 a 11 del presente Convenio, b) otros delitos cometidos por medio de un sistema informático, c) la obtención de pruebas electrónicas de un delito. Así, se habla de delitos informáticos y criminalidad informática, en la que cabe encuadrar todos aquellos hechos en los que el medio comisivo es un dispositivo informático, o las pruebas del mismo son electrónicas. Es obvio que la emisión de un informe estadístico sobre muchas materias en general, y específicamente sobre la presente, adolecerá de una carencia de base casi insostenible, cual es la ausencia de una estadística fiable. Conocidas son las insuficiencias en esta materia, tanto en la recogida de datos como en su tratamiento informático. No exis- 1075

2 ten otros datos disponibles sobre seguimiento procesal de estas denuncias por lo que no podemos extraer información fiable de nuestros sistemas informáticos sobre causas calificadas/sobreseídas, ni sentencias recaídas sobre el tema. La Fiscalía Provincial de Albacete comenta que a los delitos contra la intimidad y contra la libertad hay que sumar los delitos de usurpación de identidad. Esta figura, muy cercana en significación antijurídica a la usurpación de estado civil, carece de nomen jurídico propio, debiendo ser reconducida por vía de análisis de la prueba a los delitos cercanos de revelación de datos personales (art º o 2.º) y al de coacciones (art ), en su modalidad agravada por afectar al derecho al empleo de medios de comunicación, de los que el perjudicado muchas veces se ve privado por la usurpación de su identidad digital por el atacante. Cobran, en otro orden de cosas, importancia preocupante los fenómenos de coacciones y amenazas, asociados a la revelación de secretos personales. Estas modalidades afectan igualmente a diversos bienes jurídicos personales (intimidad, libertad, honor, integridad moral); y son frecuentemente cometidos por exparejas y menores, en sus ámbitos de relaciones personales, por móvil de despecho. Los ataques comúnmente desarrollados consisten en la utilización ilegítima de claves personales de acceso a sistemas de mensajería instantánea (básicamente, Microsoft Messenger) o fotos íntimas de sus víctimas: para posteriormente acceder a sus cuentas de correo electrónico y agendas de contacto, a las que se remiten mensajes injuriosos que pretenden enemistar a las víctimas con su círculo de amistades. Mucho más graves son los ataques a la integridad moral cometidos mediante la grabación de imágenes ofensivas (caídas, golpes, palizas) a menores o personas con discapacidad, para posteriormente difundirlas por Internet a través de portales especializados de amplia difusión (Youtube, MySpace, Orkut, Facebook y similares). Dichos comportamientos son muy frecuentes en la jurisdicción de menores, pudiendo ser calificados de delitos contra la integridad moral del artículo CP en concurso con los correspondientes actos delictivos cometidos (lesiones, injurias ). Según la Fiscalía Provincial de Alicante, ello ha producido el efecto de no poder tener una estadística fidedigna sobre la materia, tanto en el ámbito de las calificaciones, como en el ámbito de las distintas sentencias recaídas en los respectivos procedimientos. Tampoco la aplicación informática Fortuny ha solucionado la problemática, al ser los datos que contiene incompletos y faltos de rigor. 1076

3 Está en fase de consolidación la posibilidad de condenar, por lo menos con carácter subsidiario y respecto a la responsabilidad civil, a las personas, públicas o privadas, titulares de aquellas redes. Se han intensificado las comunicaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y, así, se vienen manteniendo conversaciones periódicas con el Inspector Jefe del Grupo de Delincuencia Económica de la Brigada Provincial de Policía Judicial, así como con el capitán jefe de la Unidad de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil. Así y siguiendo las referidas instrucciones, se reciben la práctica totalidad de los atestados instruidos en la provincia. La Fiscal encargada de esta materia en la Fiscalía Provincial de Almería no se dedica con exclusividad a la misma, sino que además de los asuntos relacionados con los delitos informáticos tiene asignados otros cometidos, no pudiéndose dedicar con exclusividad a ella. Durante 2008 se instaló en la Fiscalía de Almería un sistema informático («Fiscaweb») para el registro de todos los asuntos y aplicable en toda Andalucía que contempla el registro de los delitos informáticos, lo que ha supuesto un gran avance, si bien el objetivo a lograr tras un año de aplicación es el de registrar como tales todas las causas relativas a los delitos comprendidos dentro del ámbito provisional anteriormente señalado y, ello, con independencia de la denominación dada a los mismos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en sus respectivos atestados y por los funcionarios de los juzgados (estafa, revelación de secretos, amenazas, corrupción de menores, etc.). Según la fiscalía de la Comunidad Autónoma de Andalucía, parece conveniente remarcar que la instrucción de causas por delincuencia informática es compleja, ya que desde el primer momento, el de determinación de la competencia territorial, obliga a realizar numerosas gestiones de búsqueda de datos en orden a localizar las causas relacionadas con la principal y residenciarlas en el lugar más idóneo para la realización de la investigación. La principal base de conocimiento de la criminalidad informática radica en la actuación policial. Las cuatro unidades especializadas con que cuentan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, además de las unidades específicas dedicadas a Información y Ciberterrorismo suponen en gran medida la verdadera puerta de acceso al conocimiento de los hechos delictivos de naturaleza informática, quizá motivado por el alto nivel de especialización de sus miembros y las relaciones profesionales que mantienen con los responsables de seguridad informática de los sectores más afectados (banca, telecomunicaciones, seguridad informática) e incluso con las policías de otros países en los que este tipo de delincuencia tiene un mayor grado de desarrollo. A 1077

4 ello se puede unir la facilidad de denuncia por vía telefónica o telemática que estos Cuerpos brindan al ciudadano a través de sus páginas web y servicios de atención al mismo. La vía judicial es escasísimamente empleada para la denuncia directa de delitos informáticos, hasta el extremo de que se puede considerar casi testimonial. En primer lugar, desde un punto de vista criminológico, la Fiscalía Provincial recuerda que la severidad con la que están castigados la mayoría de los delitos informáticos, especialmente los relativos a la intimidad personal, la pornografía mediante difusión y los relacionados con el uso de los datos de las tarjetas de crédito y débito constituye un factor que, lejos de intimidar a los autores, se convierte a veces en un elemento en contra de su condena, al resultar un elemento de desproporción que los juzgadores ponen en cuestión y les lleva a imponer sanciones más benignas. Ello debería conducir y así lo reclama la Fiscalía Provincial a una reflexión político-criminal. En segundo lugar, desde un punto de vista práctico, hay que destacar la dificultad de celebración de las vistas orales por delitos informáticos, generalmente con pruebas periciales muy complejas desarrolladas mediante videoconferencia, al ser sus autores funcionarios policiales pertenecientes a unidades centrales especializadas. Según la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Aragón, la utilización del programa de registro informático es de gran utilidad para el control estadístico. En los últimos meses de este año 2008, se ha incluido como «grupo» en la aplicación informática el registro de estos delitos. Por su parte, la Fiscalía de Asturias recuerda que otra de las cuestiones problemáticas es la de la calificación jurídica-penal de aquellas conductas en las que se produce una usurpación de la identidad en el ámbito informático de una persona para, fingiendo que se trata de ella en foros, chats y redes sociales, dirigir mensajes insultantes o amenazantes o que inducen a error a personas de su círculo más cercano (amigos, familiares, compañeros de trabajo, etc.). Por último, las dudas que se planteaban en torno a la cuestión de si el uso de clave de acceso a una cuenta bancaria podía incluirse en la agravante del artículo º4.ª Código Penal, han sido despejadas por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2009, que concluyó que, a los efectos del artículo º CP, la utilización de las claves bancarias de otro no es firma. En la Fiscalía Provincial de Ávila se indica que otro asunto que podría ser incluido en esta sección es la aparición de casos de cyberbulling en un instituto de Ávila. Se está investigando una página web 1078

5 que era utilizada por alumnos para difundir comentarios vejatorios sobre compañeros. Este asunto motivó la intervención del Procurador del Común quien instó a la Delegación del Gobierno a investigar esta página web. Refiere la Fiscalía Provincial de Barcelona, como ya se apuntaba en la Memoria relativa al año 2008, la reorganización de la Fiscalía, y por tanto del Servicio Especial de Nuevas Tecnologías, ha dado lugar a que el mismo se preste con relevación, tanto de materias propias de otros Servicios Especiales, como del despacho de asuntos comunes del Juzgado de Instrucción, lo cual ha permitido que esta materia se controle de una manera más coherente y eficaz. Por ello, se ha podido simplificar al máximo el análisis del material incautado (las fuerzas policiales han procedido a efectuar actas de identificación de evidencias digitales in situ en el momento de la práctica de la entrada y registro, adveradas por la fe pública del Secretario), y por tanto el periodo de instrucción se ha reducido considerablemente (tan sólo señalar que la inmensa mayoría de los procedimientos referentes a la distribución y/o posesión de pornografía infantil debían su retraso a la acumulación de informes pendientes por parte de las fuerzas policiales especializadas, totalmente desbordadas en este aspecto ante el ingente incremento de asuntos de este tipo). Durante el año 2009 el Servicio Especial ha elaborado informes y/o ha formulado escrito de conclusiones en un total de doscientos treinta y cuatro procedimientos, s.e.u.o., en un total de doscientos ochenta y seis escritos (un 209 por 100 respecto del año anterior). Si tenemos en cuenta que ya el año 2008 supuso un incremento del 203 por 100 respecto al año 2007, queda más que patente la evolución delictiva en esta materia. Significar asimismo que continúa el estrecho contacto con el Cuerpo de Mossos d Esquadra, y su unidad de persecución de este tipo de delitos, habiéndose llevado a cabo reuniones periódicas, con detallada información de los asuntos investigados, sin que esto signifique la inexistencia de contactos con el resto de fuerzas y cuerpos de seguridad. De ahí que, y esto es válido para todo tipo de ciberdelitos, fuese aconsejable que, reglamentariamente, se endurecieran las condiciones de uso de terminales informáticos en los cibercafés, llevando un control exhaustivo por parte de su titular de la persona, fecha y hora en concreto que ha usado un terminal, dada la aparente (y en la práctica constatable) impunidad de los delitos cometidos desde este tipo de establecimientos. 1079

6 La Fiscalía Provincial de Cáceres apunta que para hacer el registro del tipo de delito, Fortuny sólo lo permite cuando se abre el correspondiente procedimiento, impidiendo en las sucesivas entradas del mismo en Fiscalía modificar el tipo de delito primero registrado. Todo ello da lugar a que no se realice el correspondiente registro como tal delito informático en Fortuny. La misma Fiscalía apunta que, en este procedimiento, el principal problema que estamos teniendo es la dilación del mismo a consecuencia de la imposibilidad de realizar el informe pericial debido al colapso que tiene la Unidad central de Pericias informáticas (Ministerio de Interior). Según la Fiscalía Provincial de Castellón, se decidió formular acusación en el Procedimiento Abreviado 4/08, del Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón por un delito contra la propiedad intelectual pues el acusado, en su calidad de administrador de una la página web y actuando con propósito de inmediato enriquecimiento ofreció al público, durante varios años, enlaces a terceras páginas web para que los usuarios pudieran obtener copias de obras fonográficas y videográficas amparadas por los derechos de propiedad intelectual sin autorización de sus legítimos titulares, causando con tal comportamiento importantes perjuicios a los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Como apunta la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, resulta evidente que no es tarea sencilla la de cuantificar los delitos informáticos que se cometen en cada territorio supuesto que, en puridad, más que de delitos informáticos debería hablarse de delitos cometidos por medios informáticos, poniendo así el acento en el medio empleado para la comisión de la infracción penal, que, como se acaba de ver, puede atentar contra los más variados bienes jurídicos, circunstancia que dificulta la correcta identificación de dichos ilícitos, que en ocasiones son registrados en función de la naturaleza de la infracción (contra la libertad sexual, contra la intimidad o contra el patrimonio, por citar algunos ejemplos) o, más frecuentemente, por la del concreto tipo penal aplicable (pornografía infantil, descubrimiento y revelación de secretos o estafa, por continuar con los ejemplos propuestos) y que explica la ausencia de datos estadísticos fiables al respecto. Destacan, por su creciente frecuencia y la impunidad de que suelen disfrutar sus autores, aquellos que se incluyen en la modalidad delictiva conocida como phishing, que, a su vez, admite diferentes variantes, siendo la más frecuente la de acceder a la cuenta bancaria de la víctima utilizando los datos o claves del titular, del que previamente se han obtenido mediante engaño, normalmente, a través de 1080

7 una llamada telefónica o correo electrónico en que el defraudador se hace pasar por una persona o empresa de confianza, para, seguidamente, desviar los fondos a otra cuenta corriente abierta por un intermediario, que, a cambio de una comisión, los transfiere a la cuenta que el defraudador, o la organización en que suele estar integrado, tiene abierta en un paraíso fiscal o en países que no pertenecen a la Unión Europea, normalmente del Este de Europa, perdiéndose así el rastro del dinero y del autor de la estafa. En relación con esta modalidad delictiva se ha venido planteando el alcance de la responsabilidad penal del intermediario, cuya identificación no suele presentar dificultades. Sin perjuicio de que cabe admitir que en algún supuesto excepcional quien se presta a intervenir en una operación de intermediación de las características descritas pueda desconocer el carácter delictivo de su conducta o de la de aquel por cuya cuenta actúa, es lo cierto que en la práctica resulta difícilmente imaginable que el intermediario no pueda, cuando menos, suponer fundadamente que está interviniendo en la comisión de un hecho delictivo, alcanzándole, por tanto, la consiguiente responsabilidad. Y en ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2007, en la que declaró que una vez acreditada la colaboración eficiente y causalmente relevante del intermediario en una actividad delictiva, por la que, además, percibió la cantidad previamente convenida, no puede alegar desconocimiento acerca de la ilicitud de su conducta. Según la Fiscalía Provincial de Ciudad Real, el criterio que se acoge para la delimitación del ámbito de delegación, de acuerdo con la comunicación dada al respecto por el Fiscal de Sala Coordinador de Delitos Informáticos es el contenido en el Convenio del Consejo de Europa sobre Ciberdelincuencia hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001 y en sus protocolos adicionales, a la espera de que se perfile de forma definitiva el ámbito de delegación que debe asumir la Sección. Según la Fiscalía Provincial de Córdoba, la incorporación en los listados informáticos de registros de causas de un apartado denominado «Delitos Informáticos», bajo el listado de causas registradas en Fiscalía por «Grupo de Delito», facilita, sin duda, la labor antes apuntada, no obstante lo cual, se hará necesario dar las instrucciones precisas a los funcionarios de la Fiscalía para que dicho registro se realice, cualquiera que sea la tipificación concreta del delito objeto del procedimiento, pues bajo su ámbito quedarán una variedad de infracciones que, junto a su denominación genérica de delitos informáticos, tendrán la tipificación de delitos patrimoniales, contra la libertad, contra 1081

8 la intimidad, contra la propiedad intelectual, pornografía infantil, etc., lo cual, ciertamente, pueda suponer una duplicidad de anotaciones en los listados de registro, al figurar un mismo procedimiento bajo epígrafes distintos al participar de la naturaleza conceptual de su correspondiente denominación típica y, además, de la de delincuencia informática. Una cuestión destacable en esta materia es la relativa a la ausencia de unos criterios específicos en relación a los problemas competenciales que no pocas veces se plantean, desde el punto de vista territorial, entre los órganos judiciales que instruyen causas de esta naturaleza, habida cuenta de la peculiaridad de los actos que componen las actividades delictivas a través de las nuevas tecnologías, cuya ubicuidad es discutible en muchos supuestos, a coexistir actos perpetrados en diferentes lugares y tiempos, por distintas personas, cuyas consecuencias sólo se detectan en territorios concretos, a veces en virtud de denuncias de particulares, que finalmente determinan la competencia por el lugar de inicio de las investigaciones, sin atender a otros fueros. Ejemplo práctico de ello son los supuestos en los que a raíz de la intervención de material pornográfico en una determinada localidad, las investigaciones revelan posteriormente auténticas redes de intercambio y difusión de dicho material que, finalmente, y a pesar de afectar a territorios de distintos partidos judiciales, se unifican en macro procedimientos de difícil instrucción, no ya sólo por su complejidad técnica, sino por la multitud de personas implicadas, bien en su calidad de víctimas, bien en la de imputados. Según la Fiscalía Provincial de Girona, los delitos informáticos son una materia desconocida para la gran parte de la carrera fiscal y judicial a consecuencia de su carácter innovador, por ello se pretende que desde el momento en el cual entra en el Juzgado un atestado, se tenga un punto de referencia para indicar cuál es el procedimiento a seguir. Así las cosas, lo primero en lo que se trata de asesorar es quien es el Tribunal competente en ese caso concreto, para lo cual se intenta indicar a los señores Fiscales cual es la línea jurisprudencial actual y los criterios que la misma sigue. Una vez se tiene claro que el procedimiento penal corresponde al Juzgado donde el Fiscal se halla adscrito, la labor de apoyo se traduce en indicar cuáles son las diligencias a adoptar así como el procedimiento para su llevanza a cabo, de tal modo que se supla no sólo la posible falta de conocimientos técnicos informáticos del Fiscal sino también del Juez de Instrucción, y de ese modo garantizar la buena marcha del procedimiento (cómo rastrear una dirección IP, cómo levantar un acta de evidencias digitales, cómo se ha de proceder al 1082

9 precintado del disco duro, modo de llevar a cabo un volcado de imágenes o videos ). El Ministerio Fiscal ha podido observar cómo en muchas ocasiones los Juzgados, que no se hallan especializados en este tipo de delincuencia, sobreseen directamente los procedimientos por desconocimiento de que se puede investigar hasta descubrir la autoría del delito, y en otras ocasiones no saben las diligencias a practicar realmente o se dilata un procedimiento con diligencias que no van a llevar a resultado concreto alguno. El servicio ha ayudado a orientar la instrucción y sobre todo a la idea clave de que este tipo de delito exige rapidez en la instrucción, porque si no el rastro para hallar al autor del hecho puede desaparecer con mucha rapidez y frustrar de ese modo la investigación. Pero es que otra gran parte de estos delitos se realizan en nuestro territorio pero sin control alguno por efectuarse en establecimientos abiertos al público que carecen de todo tipo de medida de seguridad, es decir, los cybers. En casos de comisión de estafas bancarias o de difusión de pornografía infantil, muchos de los autores de los hechos actúan desde España pero acudiendo a cybers para la utilización de ordenadores situados en este tipo de establecimientos, con lo cual, en el momento de hallar la IP resulta que la persona que está detrás de ese terminal informático no se puede determinar porque no se sabe quién es. Este problema se solucionaría si se exigiese un registro para el control de las personas que usen los diversos ordenadores, de tal modo que toda persona que usase un terminal tuviese que registrarse en el cyber como usuario del ordenador concreto que utilice, impidiendo así la comisión de delitos en establecimientos de estas características. Según la Fiscalía Provincial de Granada, uno de los aspectos del Servicio que más se ha considerado es la relación continua y fluida con los miembros de las unidades especializadas de la Policía Judicial, con los que se mantiene una estrecha relación tanto a nivel local como nacional, determinando de esta forma una unificación de hecho de criterios operativos y de tramitación procesal. A tal fin, se han mantenido contactos formales en reuniones de coordinación con al menos periodicidad trimestral con los responsables de las tres unidades operativas en la materia, EDITE y EMUME de la Guardia Civil, y la Brigada Provincial de Delitos Económicos y la Brigada Provincial de Información del Cuerpo Nacional de Policía. Los resultados son remarcables en cuanto concierne a la dirección y logros de las investigaciones desarrolladas. 1083

10 Además de las dificultades mencionadas, ha de tenerse en consideración especialmente en el delito de usurpación o robo de identidad el hecho de la ausencia de una figura penal concreta donde radicar la tipificación del hecho. Cabría considerarlo como una modalidad del delito de usurpación del estado civil, de poder acreditarse un uso continuado en el tiempo, lo que no aparece en la realidad criminal informática; o como un delito contra la intimidad en cuanto a captación, acceso u utilización de datos personales que se hallen en cualquier tipo de soporte y registro; si bien esta solución se enfrenta al problema del bien jurídico protegido y al especial propósito de revelación de los secretos de otro, así como a la aprehensión del verdadero objeto del delito el apoderamiento de datos que, por sí, definen o identifican a una persona, que no llega a coincidir con el de dato reservado de carácter personal. Amén de una cuestionable parificación en la protección penal que cabría obtener de esta forma en los casos de apoderamiento de datos de identificación o identidad privada, en contraposición a los datos públicos de identidad (esto es, los atribuidos por el Estado u otra persona jurídica pública en el ejercicio y para fines públicos). Por ello, y así se han dictado instrucciones a las unidades policiales, se considera más práctico y viable la consideración de los supuestos de usurpación o robo de identidad como actos delitos de falsedades documentales, cuando tienen su reflejo en el empleo de las identidades usurpadas en relaciones contractuales (rellenando formularios web de portales de compra-venta, o de recarga de móviles, o de banca electrónica, que tienen la consideración de documentos mercantiles si las empresas que las mantienen cumplen los requisitos para el desarrollo de actividades de comercio electrónico según la Ley 34/2002, de Servicios de Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico-LSSICE). Y ello aunque comporte una reducción del ámbito de protección. Las estafas en ventas online son también numerosas, y estimamos no aparecen en su verdadera significación criminal, al tenderse a la segmentación de los hechos en función del perjudicado, en vez de unificarse las causas en función del autor del hecho, que se ve así sometido a numerosos procedimientos judiciales de menor entidad por razón de la cuantía estafada en cada ocasión (inferior a 600, como media). La integración y unificación de estas causas obliga a un trabajo ímprobo de rastreo judicial de los procedimientos policiales y judiciales en todo el territorio nacional, intentando su radicación en el Juzgado del domicilio del acusado, a fin de poder ser acusado de la integridad del hecho pretendido. 1084

11 La Fiscalía Provincial de Guipúzcoa comenta que resulta obvio que la emisión de un informe estadístico sobre muchas materias en general, y específicamente sobre la presente, adolecerá de una carencia de base casi insostenible, cual es la ausencia de una estadística fiable. Conocida es la ausencia de previsiones sobre recogida de datos en esta materia durante el año 2009 en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, así como la ausencia de soporte informático de la aplicación «Justizia Bat» para su tratamiento informático hasta fechas bien recientes. La solución de compromiso que se ha adoptado por el Gobierno Vasco respecto de esta aplicación, incluir una «casilla» que los funcionarios deben marcar en caso de delito informático a la hora de registrar los expedientes, no ha resultado operativa. Igualmente graves son los ataques cometidos mediante la grabación de imágenes ofensivas o «sensibles» (caídas, golpes, palizas, desnudos no autorizados para ser difundidos), para posteriormente difundirlas por Internet a través de portales especializados de amplia difusión («Youtube», «MySpace», «Facebook» y similares). Dichos comportamientos son muy frecuentes en la jurisdicción de menores, aunque también se aprecian entre un segmento de mayores de edad jóvenes. En este caso, los hechos trascienden la mera ofensa que sería constitutiva de injurias, y entra de lleno en el atentado contra la integridad moral. Si la IP se corresponde con un operador de telecomunicaciones que actúe en territorio español, habrá que solicitar de éste, urgentemente, la conservación de los datos. La celeridad en estos casos es de suma importancia, habida cuenta que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, «de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones» solamente obliga a las empresas a retener los datos de las comunicaciones por un periodo máximo de doce meses, con lo que cualquier retraso dará al traste con la investigación. Practicadas estas diligencias, se interesará del Juzgado de instrucción competente un mandamiento judicial para que el operador de telecomunicaciones identifique al abonado que corresponde con la dirección IP. Seguidamente, se solicitará del Juzgado de instrucción la entrada y registro en el domicilio del abonado, al objeto de incautar el equipo informático utilizado para la comisión del delito. Según la Fiscalía Provincial de Huesca, para el pago los estafadores se sirven de cuentas corrientes abiertas en el extranjero y en otras ocasiones se sirven de empresas de envío de dinero tipo Western Union, 1085

12 siendo muy difícil el seguir el rastro puesto que este tipo de empresas no identifican a los receptores. Por otro lado, cabe analizar que este tipo de delitos ha aumentado de manera significativa y conviene ir adaptando la legislación con la finalidad de ir atajando las diferentes modalidades delictivas y las que puedan surgir en el futuro. Según la Fiscalía Provincial de Las Palmas, se dirigió comunicación expresa a las unidades de la Policía Judicial especializadas en delitos competencia de la Sección de Criminalidad Informática, para que remitiesen por correo electrónico a la Sección, sin perjuicio de la entrega de copia en papel en la Fiscalía correspondiente, de todo atestado o comunicación sobre diligencias que dirijan a cualquier Juez o Fiscal. Ello posibilita un conocimiento inmediato de la mayoría de asuntos existentes en cualquier punto de la provincia, en cualquier fase en la que se hallen, y permite la actuación del Ministerio Fiscal de modo efectivo en el momento en que más eficazmente proceda. Apunta la Fiscalía Provincial de Lugo que, por lo general, el importe de dichas posibles defraudaciones no resulta muy elevado si se atiende a la existencia de un único perjudicado que formula la correspondiente denuncia, constituyendo, incluso, en la mayoría de las ocasiones, una mera falta por no llegar a rebasar el límite económico cualificador, si bien, evidentemente, en muchos casos, el montante total de la operación fraudulenta desarrollada pudiera alcanzar proporciones de cierta entidad en caso de conocerse la existencia de otros perjudicados que pudieran haber sido víctimas de la misma operativa, conocimiento que no suele tenerse, al manifestarse la noticia criminis, en la mayoría de las ocasiones, a través de la presentación individual de denuncia por cada uno de dichos perjudicados. Asimismo, ha de tenerse en consideración que al estar determinada la competencia de los órganos judiciales por el lugar en el cual se ha producido el desplazamiento patrimonial, se produce una total dispersión por el territorio nacional de las posibles múltiples denuncias existentes contra un mismo responsable, haciendo prácticamente imposible su recíproco conocimiento y acumulación. La Fiscalía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia no cuenta con sistema alguno de registro o mecanismo que permita un control estadístico de la llamada delincuencia informática. En los procedimientos penales que se tramitan en la Región de Murcia por residir en esta comunidad la víctima del delito figuran incorporados, por lo general, informes policiales que revelan cómo, efectivamente, el dinero obtenido resulta finalmente transferido por 1086

13 empresas que se dedican a envíos de dinero (Western Union, Money Gram, etc.) a países extranjeros, principalmente de la antigua Unión Soviética, África o Asia, con los consiguientes obstáculos para la investigación por la dificultad de obtener colaboración de las autoridades policiales y judiciales de aquellos países. Según la Fiscalía de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en primer término, los tres Fiscales Provinciales hacen referencia a que los informes que pueden presentar, desde el punto de vista estadístico adolecerá de una carencia de base casi insostenible de forma que la aportación de los mismos ha de hacerse artesanalmente por parte de los respectivos fiscales con los inconvenientes que ello supone a la hora de aportar datos fiables. La Fiscalía Provincial de Vizcaya señala que, tan sólo existen datos fiables en relación a los delitos de pornografía infantil que son los únicos incoados con tal denominación, circunstancia que no ocurre con el resto de delitos los cuales son incoados con la denominación del tipo delictivo genérico al que pertenecen Estafas, Falsedad, etc., o bien bajo el epígrafe de corrupción de menores. Según la Fiscalía Provincial de Palencia, las diligencias incoadas por delitos cibernéticos, son registradas en la aplicación de la Fiscalía «Fortuny», por grupo de delitos (delitos informáticos), y dentro de él por el tipo delictivo concreto. Así, en este último año 2009, se ha producido un incremento de un 6 por 100 en el número de usuarios de internet en España, llegando a alcanzar la cifra de 21 millones de usuarios, lo que, unido a la mayor concienciación de la población acerca de los riesgos y peligros de la navegación a través de internet, se ha traducido en un importante incremento del número de denuncias por delitos de esta naturaleza. En el caso del Cuerpo Nacional de Policía se han tramitado un total de 256 denuncias por delitos cometidos o relacionados con internet. Dentro de éstas destacan, especialmente, del mismo modo que ocurre con los datos de la propia Fiscalía, las denuncias referidas a comportamientos delictivos que podrían ser constitutivos de delitos de estafa, suponiendo un total de 204 denuncias, es decir, el 79 por 100 del total. A su vez, dentro de este grupo de denuncias podemos distinguir tres grandes subgrupos. El primero y más numeroso, estaría relacionado con todo tipo de comportamientos fraudulentos consistentes en el uso de tarjetas de crédito ajenas a través de internet, que representa el 36 por 100 del total de denuncias presentadas; el segundo grupo comprendería todos aquellos casos de ventas fraudulentas a través de internet, en las que, normalmente, se utiliza el engaño para 1087

14 conseguir que la víctima envíe el importe del producto comprado que, sin embargo, nunca le será posteriormente enviado, suponiendo en este caso el 27 por 100 del total de denuncias; finalmente, estaría el grupo de estafas cometidas a través de técnicas de ingeniería social (phishing), que representa el 16 por 100 del total de denuncias. En el caso de la Guardia Civil, durante el año 2009 se presentaron ante este cuerpo policial un total de 143 denuncias por delitos cometidos a través de internet. Del total de las denuncias presentadas, nuevamente, vuelven a destacar los delitos de estafa, con un total de 103 denuncias, lo que supone el 72 por 100 de los delitos denunciados. A las estafas le siguen las denuncias por delitos relacionados con la pornografía infantil y corrupción de menores, que alcanzaron un total de 18 (12,5 por 100 del total) y después los delitos contra la intimidad, con un total de 10 denuncias (7 por 100). Destacan igualmente las 9 denuncias presentadas por delitos contra el honor (6 por 100), refiriéndose el resto de las denuncias presentadas a delitos de revelación de secretos, contra la propiedad industrial y amenazas, aunque en estos últimos casos ya en mucho menor número. Merecen igualmente una mención especial los numerosos supuestos de inhibiciones y cuestiones de competencia que han sido interesadas o informadas por la Fiscalía. La criminalidad informática ofrece la especialidad de que, en la investigación del delito, uno de los aspectos que más tarde se determina durante la instrucción es, precisamente, el lugar de comisión del delito. Esta circunstancia, unida a la también frecuente conexidad delictiva que suelen ofrecer este tipo de ilícitos penales, se traduce en muchas ocasiones en la necesidad de remitir procedimientos en los que la instrucción se encuentra ya prácticamente terminada, al Juzgado que finalmente resulta competente, bien por haberse cometido el delito en su territorio, bien por presentar el delito conexidad con otros ilícitos que ya están siendo investigados por otros Juzgados. Según la Fiscalía Provincial de Pontevedra, la solución a este problema que ya empieza a presentar dimensiones preocupantes y que, sin duda, se incrementará decisivamente a muy corto plazo, pasa por la urgente e inmediata adopción de medidas consistentes en la creación de organismos o entidades encargadas de los análisis forenses de equipos informáticos, organismos y entidades que bien pueden ser los actualmente existentes dependientes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, mediante su incremento y descentralización, o bien pueden ser creados o impulsados por las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia de justicia. 1088

15 Por la Fiscalía Provincial de Sevilla se considera un «error» del legislador al trasponer las directivas comunitarias y al aplicar su contenido gramatical a nuestro específico ordenamiento penal, usando sin la exactitud adecuada el término «delitos graves». Como tal error, entendemos que debe ser subsanado a la mayor brevedad mediante la oportuna reforma pues altera el sistema actual y debilita cuando no imposibilita la investigación policial en delitos en donde las vías de investigación que parten de la obtención de las titularidades de líneas de teléfono y/o de ADSL, por ejemplo, resultan transcendentales o exclusivas... Así, sin profundizar mucho en el texto del Código Penal, pensemos en todas las figuras delictivas de la pornografía infantil, el ciberacoso, los daños y las estafas informáticas. Por la Fiscalía Provincial de Tenerife se recuerda que estos casos reseñados se están convirtiendo en el presente año en más que habituales y cada vez el mayor el número de personas detenidas que intervienen en los hechos, siendo en todos los casos los intermediarios que reciben el dinero y luego lo trasfieren vía postal. Se puede afirmar que en todos los partidos judiciales de esta provincia han existido denuncias por estafas por Internet y en algunos supuestos se ha procedido a la detención de las personas implicadas. En el caso de los intermediarios se está procediendo contra la persona que acepta el encargo como cooperador necesario para el fraude. La Fiscalía de la Comunidad Autónoma Valenciana comenta que la Sección comprende tanto la intervención relativa a mayores de edad como la relativa a menores de edad de la que se encargan Fiscales de Menores. Por parte de la Fiscalía Provincial de Valladolid, a este respecto se destaca la importancia de la determinación de la competencia territorial para conocer de estas infracciones penales, siendo pacífica la ultima jurisprudencia que establece como competente al Juzgado de Instrucción no del lugar donde se ha llevado a cabo el engaño, sino donde se ha realizado el desplazamiento patrimonial, es decir, donde se ha realizado el perjuicio patrimonial. Es claro que tales muestras son suficientes para completar una visión general sobre la actividad de las diferentes Fiscalías durante este año, siendo múltiples los problemas y consideraciones que se plantean. Puede partirse de un incremento generalizado de la actividad delictiva por internet expuesto sin excepción en todas las Memorias y la dificultad de contar con estadísticas reales. Por parte del Fiscal de Sala Delegado los esfuerzos se han dedicado a ir estableciendo los mecanismos oportunos que permitan ir 1089

16 ofreciendo una mayor aproximación a esa realidad en un futuro, y así se ha acordado, previos los correspondientes encuentros, con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que Guardia Civil, Policía Nacional, Mossos d Esquadra y Ertzaintza, consignen en el exterior de los atestados, tanto en original como copia remitida a las Fiscalías, la característica visible de informática que, ya desde el inicio facilite la posibilidad de seguimiento y control de los correspondientes procedimientos, ya que, como se ha señalado anteriormente, la mayoría de éstos se inicia por denuncia ante organismos policiales. Ciertamente su eficacia será paulatina y siempre dependerá del cumplimiento de tales acuerdos por el destinatario final de los mismos, el receptor de la denuncia. Es claro que su cumplimiento es más fácil en unidades especializadas que en las generales, pero no dudamos de que su implantación acabará generalizándose. En la misma línea, contando con la colaboración de la Unidad de Apoyo de la Fiscalía General se ha ido introduciendo en el sistema de registro de las Fiscalías, como se observa en los comentarios anteriores, con desigual éxito, la posibilidad de indicar que el delito registrado ha sido cometido a través de medios informáticos, en aquellos casos en que tal anotación no derivara del atestado o se detectara con posterioridad. Es evidente que habrá que mejorar la adecuación de tal necesidad a aquellos sistemas informáticos de Comunidades Autónomas que en la actualidad no lo permitan. En cualquier caso, el sistema debería impedir el doble cómputo estadístico, como delito general e informático. La organización del despacho de delincuencia informática en las Fiscalías se ha ido completando con la designación, en la forma prevista por la Fiscalía General, de encargados de dicha materia, con o sin dedicación, más o menos exclusiva, dependiendo, como es lógico, de las necesidades y posibilidades de cada una. Tales encargados son el enlace con sus compañeros, con el Fiscal de Sala y con las Fuerzas de Seguridad en sus territorios, como algunas Memorias han destacado. Se han abordado por parte del Fiscal de Sala los aspectos relativos a formación de los fiscales en dicha materia, partiendo de la base de que la especialidad de estos delitos, en su gran mayoría, precisa más de conocimientos técnicos que jurídicos, dado el medio de comisión. A tal fin y en constante coordinación con el Centro de Estudios Jurídicos se ha iniciado el desarrollo de cursos básicos de carácter técnico que permitan a los fiscales desenvolverse en la materia con los conocimientos necesarios para poder abordar los delitos más frecuen- 1090

17 tes, de tal forma que el auxilio de los especialistas sólo sea necesario en aquellos casos que por su complejidad lo requieran. El programa de tales cursos, bajo la supervisión del CEJ y del Fiscal de Sala Delegado, ha sido desarrollado por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, especialistas en la materia, con total satisfacción y aprovechamiento de los participantes. Se ha estimado más eficaz y menos distorsionador la localización de tales cursos en las propias sedes de las Fiscalías, en grupos medios, posibilitando una mayor participación e intercambio entre ponentes y asistentes, habiéndose realizado ya en la Fiscalía de Madrid dos cursos de tres días, con una participación voluntaria de 30 fiscales, a cargo respectivamente de Guardia Civil y Policía Nacional y que ha sido valorada muy positivamente por todos los intervinientes. Para este año está prevista su extensión, realizándose uno en Barcelona a cargo de los Mossos d Escuadra y otro en Bilbao, a cargo de la Ertzaintza, a otras Fiscalías, de modo que se desarrolle prácticamente en todos los territorios, contando siempre con la inestimable cooperación del CEJ y la imprescindible de los especialistas de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, cuya colaboración hay que resaltar. En materia de resoluciones judiciales relativas a este tipo de delincuencia, se ha organizado igualmente, con el esforzado y dedicado trabajo del Fiscal del Tribunal Supremo, Javier Huete Nogueras, gran especialista en el tema, la comunicación de todas aquellas que guarden relación con la materia, de forma que en todas las Fiscalías se tenga conocimiento concreto de las líneas jurisprudenciales. Algunas Memorias aluden a los problemas de competencia que en ocasiones pueden ser un lastre fatal para la necesaria urgencia de las investigaciones, siendo necesario resaltar que, sin perjuicio de que pudieran matizarse en algún caso concreto, la posición de la Fiscalía del Tribunal Supremo viene decantándose a favor de una mejor y más fácil investigación, dependiendo de la mecánica del hecho delictivo, en los lugares donde se localizan los medios informáticos utilizados en su comisión, posibilitando por tanto su ocupación y obteniendo así los medios de prueba esenciales en el primer momento y procurando huir, cuando no cambie la infracción, de mega procesos posteriormente inmanejables dependientes de auxilios judiciales. Baste como muestra los ATS de 4 de marzo y 1 de octubre de 2009 relativos a pornografía: «La cuestión de competencia debe ser resuelta a favor de [ ], y ello es así porque en los delitos cometidos a través de internet serán 1091

18 competentes los Juzgados en que se hayan introducido en la red los contenidos delictivos, así se pueden citar los autos de 10 de julio de 2007, 10 de febrero de 2006, 18 de diciembre de 2007, entre otros partiendo del auto de 19 de enero de 2004, hasta el más próximo de 4 de marzo de No obstante si en el desarrollo de las investigaciones apareciesen datos que permitiesen apreciar conexidad del artículo 17.2 LECrim podría acordarse la acumulación de las causas, mas en este caso, no existe base alguna para apreciar tal conexidad por lo que cada juzgado debe proseguir la investigación de los hechos acaecidos en su partido judicial, ya que el criterio determinante de una posible conexidad sería el acuerdo de voluntades entre los distintos autores para la comisión de los delitos, lo que significaría tener que acreditar que ha mediado un concierto previo entre todos ellos para la perpetración del comportamiento delictivo, en distintos lugares y momentos, lo que sin duda no se da en el supuesto investigado, en el que simplemente consta el uso de un programa de intercambios Emule, en el que coinciden los imputados, animados por el contexto propicio del mero punto de contacto (ver Auto de 20 de agosto de 2004). Además, cada uno de los imputados despliega una serie de comportamientos que, transgrediendo el mismo tipo penal, no se unifican ni en la acción ni en el resultado, por cometerse en distintos lugares y momentos, y referirse a la remisión o posesión de archivos pornográficos infantiles, con independencia de que se trate de los mismos archivos o no.», y el de 4 de mayo del mismo año en materia de estafas plurales: «Los hechos objeto de la causa según se desprende del atestado presentado en y de la declaración de uno de los perjudicados en se centran en la oferta engañosa, a través de una página web, de consolas en venta a precios realmente competitivos, solicitando la transferencia de una cantidad o señal para su reserva que debía enviarse a una cuenta de la entidad la C, sita en, sin que existan las referidas consolas ofertadas. Por lo dicho, se trata en esencia de determinar si en los casos de estafa mediante transferencia bancaria es competente el Juzgado desde el que la víctima remite el dinero o cualquier otro punto si apareciera algún otro posible perjudicado o el Juzgado en el que se halla la cuenta corriente del sujeto activo del delito en la que se recibe dicho dinero. A ello se añade la peculiaridad de que la oferta realizada por internet permite alcanzar fácilmente perjudicados en diferentes puntos geográficos. 1092

19 Esta inicial investigación pudiera ser parte de una trama más amplia con implicaciones de otras personas, por ello la conexidad así como la identidad obliga a su conocimiento en un único procedimiento.» En materia de jurisprudencia lo más reseñable, y a ello aluden diversas Memorias provinciales, son las sentencias relativas a la interpretación del artículo a) en el sentido de «el artículo 189.1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas «en cuya elaboración» se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de «niños menores de trece años»; esto es, contempla las acciones que consisten en servirse directamente de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que tal circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet» (STS 592/2009, 674/2009, 873/2009, entre otras). Ciertamente, como se señala en varias Memorias, la regulación legal de la intervención de las comunicaciones informáticas no ha sido, posiblemente en razón de la novedad y urgencia y al hecho de tratarse de una materia con intervención de diversos organismos e instituciones con competencias dispares, técnicas, administrativas, judiciales, excesivamente acertada, incluyéndose en disposiciones de contenido muy amplio y variado que pudieran haber minusvalorado sus efectos en la labor policial de investigación, en la actividad del Ministerio Fiscal y, como resultado, en el enjuiciamiento de tales delitos, especialmente la ley 25/2007, de 18 de octubre, conocida como Ley de conservación de datos, que, trasponiendo demasiado literalmente la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo, ha modificado el régimen legal de las facultades del Fiscal en la investigación criminal previstas en la Ley Orgánica de Protección de Datos, con consecuencias cuyo alcance se vislumbra en el futuro y que ya ha ocasionado un Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, no plasmado aún en sentencia, en idéntico sentido. 1093