Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 2ª, Sentencia de 30 Dic. 2008, rec.

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1 Página 1 de 7 Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 2ª, Sentencia de 30 Dic. 2008, rec. 337/2006 Ponente: Manzana Laguarda, Rafael Salvador. Nº de Sentencia: 1341/2008 Nº de Recurso: 337/2006 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY /2008 FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Provisión de puestos de trabajo. Potestad organizatoria de la Administración y límites a su discrecionalidad. Pruebas de Selección. Convocatoria de prueba de ingreso sin previo concurso de traslados, anulándose la resolución en cuanto se ofertan a los aspirantes de nuevo ingreso destinos que no habían sido objeto de previo concurso de traslado entre los funcionarios, sin haber expuesto la Administración las razones de su exclusión del concurso ni los criterios seguidos para su decisión. Doctrina jurisprudencial aplicable. El TSJ Comunidad Valenciana estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Texto En la Ciudad de Valencia, a treinta de diciembre de dos mil ocho TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA S E N T E N C I A NUMERO 1341/08 Ilmos. Sres: Presidente: D. MARIANO FERRANDO MARZAL Magistrados: D. JUAN CLIMENT BARBERA D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA VISTOS, por la Sección Segunda de este Tribunal, los presentes Recursos Contencioso-Administrativos acumulados nums. 332 a 337/06, promovidos por D. Bruno, D. Jesús, Dª. Carolina, Dª. Sara, Dª. Elisa y Dª. Sonia, contra la Resolución de 28/diciembre/2005, de la Secretaría General para la Administración Pública, que oferta puestos a los seleccionados por el sistema general de ingreso libre, en el Cuerpo General Auxiliar de la

2 Página 2 de 7 Administración del Estado, en el que han sido partes, los actores, en su propio nombre y derecho, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado; ha pronunciado la presente Sentencia. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido. SEGUNDO.- Por la Administración demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido este trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo. CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día diecisiete de los corrientes, habiendo tenido lugar en esa fecha. QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Mediante Orden de 11/marzo/2005, del Ministerio de Administraciones Públicas, se convocan pruebas selectivas para el ingreso o acceso en Cuerpos de la Administración General del Estado; concretamente se convocan para su cobertura en el Cuerpo Auxiliar por el sistema general de ingreso libre, un total de plazas. Concluidas las pruebas y publicada la lista de aprobados, mediante la Resolución que constituye objeto del presente recurso jurisdiccional se aprueba la relación de puestos de trabajo a ofertar a los aspirantes seleccionados. Los recurrentes, funcionarios de carrera que ocupan puestos de trabajo con niveles de complemento de destino comprendidos entre el 12 y el 18, impugnan esta última resolución por cuanto se ofertan a los funcionarios de nuevo acceso, sin salir a concurso de traslados previo, puestos de trabajo con niveles de complemento de destino muy superiores a los que tienen reconocidos los puestos de trabajo que ellos desempeñan. Ello vulnera, a su juicio, los principios constitucionales de igualdad, en relación con los de acceso y promoción profesional en la Administración. SEGUNDO.- El artículo 18 de la LMRFP 30/84, relativo a los Planes de empleo y a la Oferta de Empleo Público, disponía, en su inicial redacción, en su num.4, que: "Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de Empleo Público". Este precepto fue interpretado por la Jurisprudencia (STS 13/mayo/1986) entendiendo que era requisito necesario con carácter previo a la publicación de la Oferta de empleo público, que antes se determinen cuales son las necesidades de personal, por lo que resultaba obligado proveer los puestos vacantes por los procedimientos de

3 Página 3 de 7 provisión entre los funcionarios de conformidad a lo dispuesto en las relaciones de puestos, pues sólo así se puede obtener las verdaderas plazas vacantes; doctrina que fue reiterada por SSTS de 12/marzo y 23/julio/2001, en las que se declaró que era disconforme a derecho una convocatoria de acceso a la función pública de plazas que previamente no habían sido objeto de concurso de provisión entre funcionarios. Con posterioridad, el art. 103 de la Ley 13/1996 de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, con vigencia desde el 1/enero/1997, introdujo un segundo párrafo al art.18.4, del siguiente tenor: "Las vacantes correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tuvieren la condición de funcionarios". Tras esta reforma, el criterio es distinto, y queda bien resumido en la sentencia de la Sección 2ª del TSJ de Castilla-La Mancha de 14/julio/2004, en la que se afirma: "(...) se trata de determinar si el hecho de haber sido ofrecidas a los aspirantes aprobados en el proceso selectivo la totalidad de las vacantes ocupadas por interinos en el momento de su nombramiento vulnera el derecho fundamental de los actores en cuanto ya funcionarios de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. De acuerdo con la configuración predominantemente legal del derecho fundamental del artículo 23.2 de la C.E. lo primero que hay que decir es que no existe un derecho de los que ya son funcionarios a que se les ofrezca por la Administración en concurso o convocatoria de provisión las plazas o puestos de trabajo vacantes que estén ocupados por interinos con carácter previo al nombramiento de los aspirantes que hayan superado los procesos selectivos. Es cierto que quienes ya son funcionarios tienen reconocido un derecho de movilidad funcional y de promoción en relación con el de carrera administrativa y que ese derecho de movilidad funcional que es también geográfica en la medida en que los puestos de trabajo de una determinada Administración se hallen en sedes geográficas diferentes se desarrolla a través de los mecanismos de provisión de puestos de trabajo (...). (...) Ahora bien, insistimos que no existe un derecho de preferencia de los ya funcionarios de carrera a que se les ofrezca previamente mediante concurso los puestos de trabajo ya que la cobertura de aquellos que se hallen vacantes está ligada a criterios relacionados con el servicio y el interés público apreciables discrecionalmente por la Administración." Así, el eventual derecho de movilidad "queda limitado de acuerdo con la apreciación discrecional que haga la Administración antes de adjudicar las vacantes como resultado de los procesos selectivos convocados a raíz de la oferta de empleo público. De manera que no es obligado que las vacantes incluidas en la oferta de empleo público, y en los consiguientes procesos de ingreso de personal público se ofrezcan previamente mediante el procedimiento de provisión correspondiente a los ya funcionarios". Ahora bien, en cualquier caso no nos hallamos ante facultades omnímodas de la Administración, pues como se cuida bien en precisar la citada Sentencia: "Ello no quiere decir que la Administración puede decidir arbitraria y caprichosamente sino que se trata del ejercicio de una potestad discrecional que ha de efectuarse conforme al interés público. Sin embargo en el caso de autos no consta que la Administración haya obrado de forma contraria al interés público, ni de forma caprichosa o arbitraria como afirman los recurrentes. Por otro lado, de acuerdo con la posible interpretación que apuntábamos ya en el auto de admisión a trámite del proceso, interpretación que la Sala asume por ser la más adecuada de acuerdo con su finalidad y términos literales, la ley sólo libera a la Administración de la exigencia de su oferta previa para su provisión a los ya funcionarios antes de su cobertura por los aspirantes ingresados como resultado de la oferta de empleo público de

4 Página 4 de 7 aquellas las vacantes incluidas en la citada oferta, pero no de las demás vacantes que se estime oportuno ofertar a los citados aspirantes. Esto es, es posible ofertar sin concurso previo sólo el núm. de vacantes objeto de las convocatorias, pero si se oferta un núm. superior al de plazas convocadas es necesario que la mismas se hayan sacado previamente a concurso o lo que es lo mismo se ofrezcan previamente a los ya funcionarios". La argumentación de los recurrentes, que entienden que se vulnera el derecho al cargo de los ya funcionarios al haber ofertado un número de plazas vacantes que no está de acuerdo con el número de vacantes de la oferta de empleo público, es rechazada por la Sentencia, con cita de un anterior pronunciamiento de 1/diciembre/2003, al afirmar que: "De acuerdo con su interpretación existe una vinculación inexcusable entre vacantes y oferta de empleo público de manera que no se podrían ofrecer puestos diferentes de los vacantes ni tampoco incluir en la convocatoria y mucho menos permitir la cobertura de plazas no incluidas en la oferta de empleo público. "Pero a nuestro juicio no es posible aceptar esa rígida concepción de la oferta de empleo público, y de una vinculación inexcusable al número de plazas que se pueden ofrecer a los aspirantes seleccionados en un proceso selectivo que pretenden hacer valer en la demanda. (...) "En el presente caso debemos seguir el mismo camino y señalar que aunque es cierto que no cabe convocar un número mayor de plazas que las incluidas en la Oferta Pública de Empleo correspondiente, ello no quiere decir que, una vez seleccionados los aspirantes aprobados, se les deban ofrecer exactamente los puestos singulares que existieran vacantes en el momento en que la Oferta se publicó. Como bien dice el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, la oposición no se convoca en relación con puestos, sino con plazas de un Cuerpo determinado (artículo 16.a del R.D. 364/1995, de 10 de marzo, del Reglamento de Ingreso, Provisión y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General del Estado); una vez se ha aprobado, se ofrecen los puestos singulares (artículo 26 de la misma norma), y estos pueden ser los mismos que estuvieran vacantes cuando se publicó la Oferta u otros. En cualquier caso, lo que se debe respetar es el número de plazas incluidas en la Oferta, y eso se hace, pues si no se convocan más plazas será imposible cubrir más puestos; pero no hay norma alguna que imponga que sólo puedan cubrirse exactamente los puestos singulares vacantes al momento de publicación de la Oferta. Pues bien, en el presente supuesto se respeta el número de vacantes objeto de la oferta de empleo público que constituye el soporte de las convocatorias, pues no se adjudica un número de plazas mayor al número de plazas convocadas, aunque por razones de interés del servicio y que no cabe considerar reñidas con el principio de transparencia, ya que se incluyen todas las plazas ocupadas por interinos, se ofreciera la totalidad de las vacantes existentes en el momento de producirse el destino concreto de los aspirantes, debiendo alabar el interés de la Administración por adjudicar desde el primer momento un destino definitivo a los aspirantes recién ingresados, tipo de destino que es el que se considera más adecuado desde el punto de vista de la recta aplicación del Ordenamiento jurídico en materia de función pública. En todo caso, no parece que ello pueda ser materia del derecho fundamental del artículo 23.2 de la C.E una vez demostrado que hubo concurso previo en el que se incluyó en su momento un número importante de vacantes ofrecidas a los aspirantes recién ingresados, número en todo caso superior a la diferencia entre el número de plazas convocadas y el número de plazas realmente ofertadas (...)". TERCERO.- Así las cosas, el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 10/diciembre/2007 (rec. 9458/2004), discrepando de la doctrina reseñada, ha entendido que este aspecto cuantitativo de la controversia, referido a si el número de plazas ofertadas queda o no vinculado o constreñido por el de las incluidas en la oferta de empleo

5 Página 5 de 7 público, no tiene relevancia directa en cuanto a la posible vulneración del mencionado derecho fundamental, sin perjuicio de su respuesta en el plano de la legalidad ordinaria. Y así, en su F.J. 4º afirma: "Partiendo de que la finalidad de los Planes de Empleo es definir las actuaciones a desarrollar para la óptima utilización de los recursos humanos dentro de los límites presupuestarios y de acuerdo con las directrices de política de personal (artículo 18.1 de la Ley 30/84), el párrafo primero del artículo 18.4 determina que "las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de Empleo Público". Es innegable que el párrafo segundo que la Ley 13/1996 dio a este artículo 18.4 ("Las vacantes correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tengan la condición de funcionario") supone una ampliación del margen de actuación de la Administración. Pero es necesario determinar la amplitud de ese margen. Aún después de la adición de ese párrafo la mecánica del sistema determina que una vez aprobada la Oferta de Empleo Público se proceda a la convocatoria de los procesos selectivos de nuevo ingreso "para las vacantes previstas" (artículo 9 del Real Decreto 365/95, aplicable supletoriamente a todas las Administraciones conforme a su artículo 1.3); y esa referencia de la norma a las vacantes presupone la existencia de un concurso previo entre funcionarios en el que tales plazas no quedaron cubiertas. El Ministerio Fiscal explica acertadamente el sentido y alcance de la reforma de 1996 señalando que con ella se ampliaron efectivamente las potestades de la Administración, que, en el ámbito de sus facultades de autoorganización y al servicio de un mayor eficacia funcional, puede excluir del concurso previo entre los ya funcionarios determinadas plazas que de este modo serán directamente objeto de convocatorias para el ingreso de nuevo personal. Pero es de esencia a tal facultad - señala el Fiscal- que venga referida a plazas concretas que se considere conveniente reservar a los funcionarios de nuevo ingreso -por razones de autoorganización o de otra clase que persigan un fin protegido por la Ley-, lo que exige la expresión de dichas razones en el acto de exclusión". Y añade (F.J. 5º): "La sentencia recurrida atribuye a la reforma del artículo 18.4 por la Ley 13/1996 un alcance más profundo, pues parece considerar que la regla general ha sido modificada y que ahora no es ya obligado que las vacantes incluidas en la oferta de empleo público, y en los consiguientes procesos de ingreso de personal público, se ofrezcan previamente mediante el procedimiento de provisión correspondiente a los ya funcionarios. No obstante, la sentencia matiza luego esta interpretación señalando que el margen otorgado a la Administración tras la reforma de 1996 no es ilimitado; y así, después de indicar que ya no es obligado el concurso previo entre los funcionarios viene a puntualizar que "...ello no quiere decir que la Administración puede decidir arbitraria y caprichosamente sino que se trata del ejercicio de una potestad discrecional que ha de efectuarse conforme al interés público". Una vez hechas las afirmaciones que acabamos de reseñar, la Sala de instancia señala que "...en el caso de autos no consta que la Administración haya obrado de forma contraria al interés público, ni de forma caprichosa o arbitraria como afirman los recurrentes". Pero lo cierto es que la sentencia recurrida no explica qué razones han llevado en este caso a la Administración a no ofrecer en concurso previo a los ya funcionarios unas determinadas plazas y otras sí, ni queda explicado en la sentencia, por tanto, en qué forma el proceder de la Administración ha venido a satisfacer el interés público. Ante tal ausencia de razones sustantivas -porque la Administración no las ha proporcionado- la sentencia recurrida formula una explicación meramente cuantitativa a partir del hecho de que por Orden de la Consejería de

6 Página 6 de 7 Administraciones Públicas de 19 de julio de es decir, antes de que se dictasen las órdenes impugnadas en el proceso de instancia- se convocó un concurso de traslado en el que se ofrecían 360 plazas. Tomando este dato, y considerando que las plazas incluidas en la oferta de empleo público estaban dispensadas de la exigencia de concurso de traslado previo, la sentencia concluye que no se ha quebrantado ningún límite legal porque el número de plazas previamente ofrecidas en concurso de traslado (360) es superior a la diferencia entre el número de plazas ofertadas finalmente a los aspirantes de nuevo ingreso (603) y las incluidas en la Oferta de Empleo Público (285). El planteamiento no es asumible. Por lo pronto, ya hemos declarado que el párrafo añadido al artículo 18.4 por la Ley 13/1996 ("...las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo...") no alberga una exclusión general y automática del concurso previo sino que atenúa su obligatoriedad, permitiendo la norma que, de forma razonada, se excluyan determinadas plazas del concurso previo entre los ya funcionarios. (...) Lo relevante para dilucidar si ha habido o no vulneración del derecho fundamental no es tanto -o no sólo- el número de las plazas sino la calidad y características de las ofertadas a los aspirantes de nuevo ingreso, puestas en relación con las que han sido objeto de previo concurso de traslado entre los ya funcionarios. Y es aquí donde opera la exigencia a que antes aludíamos de que la Administración explicite las razones por las que se excluyen unas plazas y no otras del concurso de traslado previo. En la medida en que respecto de las plazas excluidas de ese concurso queda seriamente debilitada la efectividad de los principios de mérito y capacidad, pues funcionarios con mayor antigüedad y experiencia no tienen posibilidad de acceder a ellas y sí la tienen, en cambio, los que acaban de ingresar, la afectación del derecho fundamental sólo resulta admisible si la Administración, en el ejercicio de su potestad de organización, explica el interés público que se trata de proteger y expone los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento diferenciado a unas y otras plazas, enervando así cualquier sospecha de arbitrariedad. Sólo de este modo queda justificado el sacrificio del mencionado derecho a la igualdad, que como es sabido no sólo opera en el momento de acceso a la función pública sino también durante el desarrollo de la función o el desempeño del cargo". CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso que analizamos -en que la totalidad de las plazas del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado contempladas en la OEP de (Anexo I del RD. 121/05, de 4/febrero) se convocan en las pruebas de ingreso sin previo concurso de traslados- conlleva, al igual que se concluye en la citada STS, una estimación sólo en parte de la pretensión, anulando la resolución recurrida únicamente en cuanto se ofertan a los aspirantes de nuevo ingreso destinos que no habían sido objeto de previo concurso de traslado entre los funcionarios recurrentes, sin haber expuesto la Administración las razones para su exclusión del concurso ni los criterios seguidos para decidir la inclusión de unos destinos y no la de otros en el concurso de traslado, y sin que este pronunciamiento anulatorio afecte a la demás determinaciones de la resolución impugnada, y, en particular, a las relaciones de aspirantes aprobados contenidas en su Anexo. QUINTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso, F A L L A M O S I.- Se estiman los Recursos Contencioso-Administrativos interpuestos por D. Bruno, D. Jesús, Dª. Carolina, Dª. Sara, Dª. Elisa y Dª. Sonia, contra la Resolución de 28/diciembre/2005, de la Secretaría General para la

7 Página 7 de 7 Administración Pública, que oferta puestos a los seleccionados por el sistema general de ingreso libre, en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, que se anula en los términos y con el alcance que se indica en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. II.- No procede hacer imposición de costas. A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia. Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.