PERMISOS DE TRABAJO POR CUENTA PROPIA

Transcripción

1 MARÍA GONZÁLEZ PENEDO Abogado. Vicepresidente Ejecutivo de la Sección de Extranjería del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Alicante y Vocal de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española. Mesa Redonda de Trabajo Día 12 de junio a las 17:30 horas PERMISOS DE TRABAJO POR CUENTA PROPIA 1.- INTRODUCCIÓN 2.- INICIALES A) Regulación: Artículo 37 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Artículo 70.2 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. B) Denegación de la solicitud de Permiso de Trabajo por Cuenta Propia. Regulación: Artículo 74.2 del Reglamento. C) Criterio seguido por la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, para solicitudes de Permiso de Trabajo por Cuenta Propia, instadas: Por titulares de Permiso de Residencia. No titulares de Permisos de Residencia. Persona Física. Miembro del Consejo de Administración de Persona Jurídica. 3.- RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO POR CUENTA PROPIA. A) Regulación: Artículo del Reglamento B) Denegación de la renovación del Permiso de Trabajo por Cuenta Propia: artículo 74.4 del Reglamento. Página 1 de 18

2 4.- JURISPRUDENCIA. TS 3ª sec. 4ª, S , Rec. 6386/1994. Ponente: Martí García, Antonio. TS 3ª sec. 4ª, S , Rec. 6139/1992. Ponente: Fernández Montalvo, Rafael. TS 3ª sec. 4ª, S , Rec /1990. Ponente: Martí García, Antonio. TS 3ª sec. 4ª, S Rec /1990. Ponente: Martí García, Antonio. Página 2 de 18

3 PERMISOS DE TRABAJO POR CUENTA AJENA. 1.- INTRODUCCIÓN.- El artículo 10 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, en su epígrafe "derecho al trabajo y a la seguridad social", reconoce el derecho a aquellos extranjeros que se establezcan por cuenta propia como empresarios o trabajadores autónomos. Para acceder a esa condición en nuestro país deberán cumplir con los requisitos legales: "los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena". Como tal derecho al trabajo por cuenta propia, este artículo viene a actuar como garantía para los extranjeros de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, de la misma manera que el artículo 38 de la Constitución Española la garantiza a los ciudadanos españoles. Este precepto de la Constitución impone a los poderes públicos el deber de velar por la defensa de la productividad de acuerdo con la economía general y su posible planificación, que puede ser entendido como la causa por la que somete este derecho a la autorización administrativa (artículos 36.1 y 37 LE), de la misma manera que el derecho-deber de trabajo de los españoles era la causa para la limitación del trabajo por cuenta ajena de los extranjeros. En principio, de acuerdo con los artículos de la LE sobre la autorización para trabajar por cuenta propia, parece más sencillo administrativamente establecerse por cuenta propia que trabajar para otro, dado que no depende de la situación nacional de empleo, ni existe un límite establecido a través del contingente, sino que sólo se exige estar en posesión de la autorización para realizar actividades lucrativas (art. 36 LE) y acreditar que se ha solicitado autorización administrativa que proceda para ejercer esa actividad determinada y que se cumplen con los requisitos que la legislación vigente impone para cada uno de los sectores que corresponda a la actividad, tanto emitida por el Estado central como por la Comunidades Autónomas y ayuntamientos (permisos de apertura, etc.) en las mismas condiciones que los nacionales (principio de no discriminación), siempre que sea necesaria una autorización de este tipo (art. 37 LE). Entendemos, por lo tanto, que no es necesario que se esté en posesión de dicha autorización administrativa de apertura y que bastará probar que se cumplen los requisitos para que la administración conceda el permiso de trabajo por cuenta propia. Esta regulación más aperturista para los inmigrantes que se establecen por cuenta propia, puede leerse en términos de la inversión que puedan llegar a realizar en nuestro territorio. Por último, consideramos que en el derecho a acogerse a este derecho al trabajo por cuenta propia y a la libertad de empresa tendría cabida tanto la actividad relacionada Página 3 de 18

4 en el art. 37 LE, "comerciante, industrial, agricultor o artesano", las que puedan serles asimiladas, como la venta ambulante, como ha reconocido la jurisprudencia (SSTS de la Sala 3ª, de 26 de octubre de 1999 y de 29 de junio de 1999), hasta otros tipos de actividades, excluidas del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y que impliquen el trabajo autónomo (art. 1.3.f. ET), como pueden ser, por ejemplo, las llevadas a cabo por los artistas de cualquier tipo, pues entendemos que aquélla es una lista meramente enumerativa y no exhaustiva de los trabajos por cuenta propia. 2.- SOLICITUD DE PERMISO DE TRABAJO POR CUENTAS PROPIA INICIAL. A) REGULACIÓN: Artículo 37 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre: "Para la realización de actividades económicas por cuenta propia, en calidad de comerciante, industrial, agricultor o artesano, habrá de acreditar haber solicitado la autorización administrativa correspondiente, cuando proceda, y cumplir todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada y obtener del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la autorización prevista en el artículo 36 de esta Ley. Artículo 70.2 del Reglamento de Extranjería: "Para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta propia se tomarán en consideración los elementos siguientes: a) Incidencia de la actividad a realizar en la creación de empleo, aportación de capital, nuevas tecnologías o mejora de las condiciones de producción. b) Suficiencia de la inversión para llevar a cabo la explotación del proyecto. c) Que el solicitante reúne la cualificación profesional exigible, así como que acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa específica, aplicable a los nacionales para la apertura y normal funcionamiento de la actividad de que se trate. d) El régimen de reciprocidad existente en el país de origen del extranjero. e) La concurrencia de los supuestos a que se refiere el artículo 71.1, párrafos a) al g), del presente Reglamento. Página 4 de 18

5 B) DENEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE PERMISO DE TRABAJO POR CUENTA PROPIA. REGULACIÓN: Artículo del Reglamento de Extranjería: "Serán causas de denegación del permiso de modalidad D(inicial) las siguientes: a) Cuando se considere que la actividad proyectada no favorece la creación de puestos de trabajo ni implica una aportación de capital que pueda contribuir al crecimiento de la economía nacional. b) Cuando no se demuestre que se está en disposición de hacer frente a la inversión de la actividad proyectada. c) La falta de tramitación y cumplimiento de los requisitos que la legislación que la legislación exige par ala apertura y funcionamiento de la actividad de que se trate. d) Si se aprecia la concurrencia de alguno o algunos de los motivos señalados en los párrafos g), h), i), j) y k) del anterior apartado". C) CRITERIO SEGUIDO EN EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA OFICINA DE EXTRANJEROS DE LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALICANTE. Para la concesión de un permiso de trabajo por cuenta propia inicial, se tiene en consideración la siguiente situación del extranjero: a) Ser titular de un Permiso de Residencia. b) No ser titular de un Permiso de Residencia. c) Instada solicitud por persona física. d) Instada la solicitud por miembro de Consejo de Administración de Persona Jurídica. En el supuesto a), titular de Permiso de Residencia, vienen a conceder el permiso de trabajo por cuenta propia, excepto en la actividad de venta ambulante, que desde hace años siguiendo instrucciones del Ministerio de Trabajo se siguen denegando. La causa principal de la denegación de los permisos de cuenta propia para la actividad de venta ambulante, ha sido la falta de cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social por parte del extranjero titular de dicho permiso, al haber llegado a ser acreedor a la Seguridad Social de cantidades millonarias, al permanecer en situación de Página 5 de 18

6 Alta, en períodos de inactividad, sin la obligatoria cotización en el Régimen de Trabajadores Autónomos, que en muchos casos ha sido causa de denegación del Permiso de Trabajo por cuenta Propia y que, la Administración haya optado por denegar la solicitud inicial de estos permisos a los titulares de un Permiso de Residencia. Supuesto b) Extranjeros no titulares de Permiso de Residencia. Para la concesión de un Permiso de Trabajo por cuenta Propia, aún reuniendo los requisitos previsto en el artículo 70.2 a) a e), se considera que la inversión deberá suponer un mínimo de euros. Aún reuniendo todos los elementos previstos en el comentado artículo 70.2, así como la inversión de euros, en el supuesto de tratarse de persona física, es DENEGADO el permiso de trabajo por cuenta propia. En el supuesto c) de tratarse de miembros del Consejo de Administración de Persona Jurídica, previamente ala concesión del permiso de trabajo por cuenta propia, se remite y solicita informa al Ministerio de Comercio, y de ser favorable, se concede y en su defecto, es denegado el permiso de trabajo por cuenta ajena. 3.- RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO POR CUENTA PROPIA. A) REGULACIÓN: Artículo 72.1 y 2 del Reglamento de Extranjería: "1.- Se entenderá por renovación tanto la prórroga de un permiso anterior como la concesión,, sin solución de continuidad, de otro permiso de trabajo de distinto tipo. 2.- Para la renovación de los permisos de trabajo por cuenta propia se tendrán en consideración el cumplimiento por parte del trabajador, como sujeto responsable, de las obligaciones fiscales y de Seguridad Social inherentes al ejercicio de la actividad económica de que se trate, así como la continuidad en el ejercicio de la actividad". B) DENEGACIÓN DE LA RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO POR CUENTA PROPIA. REGULACIÓN: Artículo 74.3 del Reglamento de Extranjería: "Se denegarán las solicitudes de permiso de trabajo de modalidad B y D (renovados) y tipo C o E, con carácter general, cuando no se acrediten los Página 6 de 18

7 requisitos exigidos para la renovación, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 72 del presente Reglamento o concurran circunstancias encuadrables en los supuestos recogidos en los apartados 1 y 2 de este artículo, excepto lo establecido en el apartado 1, párrafos a) y k)". 4.- JURISPRUDENCIA TS 3ª sec. 4ª, S , rec. 6386/1994. Pte: Martí García, Antonio RESUMEN La Sala desestima el recurso de casación interpuesto y confirma las resoluciones impugnadas, por las que se deniega al recurrente la concesión de los permisos de trabajo y de residencia. Rechaza la Sala el único motivo de casación alegado, consistente en la vulneración del principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, al haberse producido clara indefensión y de falta de motivación de las resoluciones impugnadas. Declara la Sala al respecto que el propio recurrente reconoció en su escrito de demanda que se le denegó el permiso solicitado "por no presentar proyecto viable de actividad por cuenta propia", lo que constituye una motivación, aunque escueta, suficiente. Declara asimismo la Sala que en el recurso de casación no sólo no se pueden analizar nuevamente los hechos, sino que se debe denunciar además cómo y en qué forma la sentencia recurrida ha infringido la norma o jurisprudencia que en concreto se señale. NORMATIVA APLICADA L Jurisdicción Contencioso-Administrativa: art. 95.1, art. 102 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por escrito de 22 de octubre de 1.992, D. Abdou, interpuso recurso contencioso administrativo, contra las resoluciones de la Dirección General de Migraciones y de la Dirección General de la Policía, sobre permiso de trabajo y de residencia, notificadas el 22 de septiembre de 1.992, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo deducido por ser ajustadas a derecho las resoluciones combatidas. Segundo.- No hacer ningún pronunciamiento acerca de las costas causadas". SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 14 de septiembre de 1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 21 de septiembre de 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo. TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se anulen las resoluciones impugnadas, en base a un único motivo de casación en el que se denuncia, en síntesis la vulneración del principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos al haberse producido clara indefensión al no ser razonadas las resoluciones impugnadas y la sentencia no haber valorado sobre la tal falta de motivación que oportunamente se denunció. Página 7 de 18

8 CUARTO.- El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa la desestimación del recurso, alegando, que en la primera parte del único motivo el recurrente afirma y ni siquiera se intenta demostrar que la sentencia no motiva suficientemente el fallo y en su segunda parte se dirige a combatir los hechos probados en la sentencia, olvidando el carácter formal del recurso de casación. QUINTO.- Por providencia de 9 de marzo de 2.000, se señalo para votación y fallo el día nueve de mayo del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTI GARCIA, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que le habían denegado el permiso de trabajo y residencia, valorando a lo largo de sus siete Fundamentos el régimen de derechos de los extranjeros y refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero: "El interesado de nacionalidad senegalesa, solicita el 24 de julio de 1991 permiso de trabajo y residencia, vía regularización acuerdo del consejo de ministros de 7 de junio de 1991, señalando, como profesión la de vendedor ambulante en el sector del comercio indicando contar con proyecto permanente por cuenta propia, y, declara en el expte. "que realiza dicha actividad en el mercadillo municipal de la villa de Teguise y Lanzarote, vendiendo a tal efecto todo tipo de souvenirs. En el expte. consta antecedente policial del ciudadano senegalés en relación a expulsión, Palma de Mallorca, ofic est. 4054, 07, 05, 91 ejecut dec expul Palma de Mallorca 04,10,90, Cont, Ley de Extranjería. En la fotocopia compulsada de su pasaporte, consta que entró en España con un visado limitado para estancia de 15 días el catorce de julio de 1.990, y que salió el 09 de octubre de (salida e frontera) tras su ilegal estancia, sin que conste ulterior entrada ni residencia en España ininterrumpida anterior al 15 de mayo de El cumulo de facturas presentadas, carece de los más mínimos requisitos de autenticidad no indican en unos casos su fecha de emisión, careciendo en su totalidad de sello, municipal i empresarial, sin indicación del destinatario del documento en unos casos, sin indicación de fecha en otros y sin expresión de a autoridad o persona fielmente y del concepto en que lo hace. La autoridad deniega el permiso solicitado por no acreditarse estancia anterior al 15 de mayo de 1991, y por carecer de proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia, impugnándose dichas resoluciones en esta vía judicial". SEGUNDO.- En el único motivo de casación, el recurrente al amparo del núm. 4 del art de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la vulneración del principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos frente a la Ley, al haberse producido clara indefensión, al no ser razonadas las resoluciones impugnadas y no haber entrado la sentencia recurrida a debatir si efectivamente las resoluciones impugnadas adolecen de la falta de motivación alegada, lo que le ha colocado en una clara infefensión, alegando además que la regularización de los extranjeros es automática y se produce inexorablemente si se cumplen las circunstancias requeridas y recogidas en la Ley, concluyendo que su representado ha aportado la documentación exigida, que estaba en España antes de la fecha exigida, aunque el sello de salida del pasaporte muestre otra realidad, dice es un error, y que la Administración es un todo único, que se ha de valorar su alta en el Impuesto de Actividades Económicas y que no se puede valorar, el expediente de expulsión a que el Abogado del Estado se refiere por no haber tenido en cuenta la Administración esa circunstancia para denegarle el permiso solicitado, y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el recurrente a lo largo de su escrito hace si un análisis detallado y minucioso de la cuestión de fondo, y de las particularidades del mismo, pero parece olvidar que en el recurso de casación, no solo no se puede analizar nuevamente los hechos, sino que se ha de denunciar cómo y en qué forma la Página 8 de 18

9 sentencia recurrida ha infringido la norma o jurisprudencia que en concreto se señale; de otra parte, porque si lo que pretendía denunciar es que la sentencia recurrida no había valorado algunas de las alegaciones que el hizo en la Instancia, lo procedente era denunciar esa infracción por la vía del motivo previsto en el art. 95.1, núm. 3 de la Ley de la Jurisdicción, y en fin, porque el objeto de la casación es la sentencia y no la actuación de la Admin istración, y por tanto la falta de motivación se ha de referir necesariamente a la sentencia y no al acto administrativo. Y además de ello hay que significar que el mismo recurrente en su escrito de demanda reconoce que se le denegó el permiso solicitado, "Por no presentar proyecto viable de actividad por cuenta propia", lo que ciertamente se ha de estimar, que es una motivación escueta sí, pero suficiente porque concreta la causa y el afectado puede conocerla e impugnarla, y mucho más si a ello se agrega que el Abogado del Estado aduce, que también lo fue por no acreditar estancia anterior al 15 de mayo de 1991, que era otro de los requisitos exigidos. Sin olvidar que incluso aunque se hubiera aducido la falta de motivación respecto de la sentencia y se hubiera hecho, como es exigido, al amparo del núm. 3 del art de la Ley de la Jurisdicción, también hubiera procedido su desestimación, pues la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero hace un relato y valoración de los hechos, de los que se infiere la falta de acreditación de la estancia antes del 15 de mayo de y de la falta de eficacia de la documentación aportada para acreditar el proyecto viable y más tarde con todo detalle analiza la normativa vigente y la necesidad de acreditar, los dos requisitos, sobre estancia y proyecto viable de actividad por cuenta propia, para poder obtener el permiso solicitado, con lo que claramente está razonado y justificado el fallo a que llega, confirmar las resoluciones impugnadas. Y a ello en nada obsta el que el recurrente refiere que lo que muestra el pasaporte es debido a un error y el que la Administración no haya valorado el alta en el Impuesto de Actividades Económicas, pues, por un lado, además de que en casación no se pueden revisar los hechos, esa revisión, menos se puede hacer, con la mera alegación del recurrente que aparece contraria a lo que muestra un documento oficial, y por otro, aparte de que el mero alta en el Impuesto de Actividades no acredita por si ni la actividad ni menos sus características e importancia, no hay que olvidar que el documento obrante es del año muy posterior a la fecha de la solicitud. TERCERO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el art. 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. FALLO Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Abdou representado por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, contra la sentencia de 21 de julio de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 933/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García-Ramos Iturralde.- Mariano Baena del Alcázar.- Antonio Martí García.- Rafael Fernández Montalvo.- Rodolfo Soto Vázquez.. Página 9 de 18

10 TS 3ª sec. 4ª, S , rec. 6139/1992. Pte: Fernández Montalvo, Rafael RESUMEN El TS estima el rec. planteado por la actora, reconociendo el derecho de la misma a obtener permiso de trabajo.si bien el demandante, que presentó, en solicitud de renovación de permiso de trabajo por cuenta propia, fuera de plazo las declaraciones de IVA y el arbitrio de radicación, ello no legitima a la Dirección Provincial de Trabajo para la denegación, pues debió dársele la oportunidad al interesado de que completara la documentación que le faltaba. Lo que unido unido a la falta de motivación de la denegación, que es necesaria para el debido conocimiento por el interesado de las razones de la decisión administrativa, hace que se estime el recurso. NORMATIVA APLICADA L Procedimiento Administrativo : art. 43 RD 1119/ Rgto. LO 7/1985, Derechos y Libertades de los Extranjeros en España art ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha tramitado el recurso contencioso-administrativo nº 250/90, seguido a instancia de la representación procesal de D. Amarlal, contra resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fechas 16 de octubre de 1989 y 11 de enero de 1990, denegatorias de la solicitud de concesión de permiso de trabajo por cuenta propia. SEGUNDO.- Dicho Tribunal dictó sentencia, (nº 898/91), con fecha 18 de diciembre de 1991 cuya parte dispositiva, literalmente dice: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por el Letrado D. Francisco de Paula Garde Pinar, en nombre y representación de D. Amarlal, contra las Resoluciones de fechas 16 de octubre de 1989 y 11 de enero de 1990, dictadas por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, debemos declarar y declaramos que ambas Resoluciones están ajustadas a derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas". TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Amarlal, han formulado alegaciones en el rollo de apelación las siguientes partes: a) El Letrado D. Francisco de Paula Garde Pinar en nombre y representación de D. Amarlal solicita "dicte sentencia por la que se revoque la alegada y se estime el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra las Resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, de fecha 16 de octubre de 1989 y 11 de enero de 1990, desestimatorias de la petición de concesión del Permiso de Trabajo por cuenta propia presentado por el apelante". b) El Abogado del Estado solicita "dicte sentencia por la que se confirme la sentencia apelada". CUARTO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para deliberación y votación del fallo, el día 8 de julio de 1998, fecha en la que tuvo lugar el acto. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO, Magistrado de la Sala. Página 10 de 18

11 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia recurrida dictada, con fecha 18 de diciembre de 1991, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo nº 250/90, seguido a instancia de la representación procesal de D. Amarlal. SEGUNDO.- Según la representación procesal del apelante procede la revocación de la sentencia, ya que D. Amarlal tras presentar la solicitud de renovación del permiso de trabajo por cuenta propia, fue requerido para que aportara certificación de la Tesorería de la SS., declaraciones de IVA y el arbitrio de radicación. Tras aportar la documentación requerida, se denegó el permiso, porque las declaraciones de IVA e IRPF fueron presentadas fuera de plazo y porque omiten ciertos datos, motivos que no legitiman a la Dirección Provincial de Trabajo y SS. para la denegación, pues, en su caso, la Administración tributaria iniciaría el correspondiente procedimiento, (arts. 104 y 109 LGT). Por otro lado, el art. 51 del RD. 1119/86, faculta a la Administración para solicitar informes, unos son facultativos pero otros son obligatorios y ninguno de ellos consta en el expediente administrativo, por tanto, la resolución denegatoria carece de la necesaria motivación. TERCERO.- Según consta en el expediente administrativo con fecha 13 de diciembre de 1989, se aporta por el apelante la documentación interesada; por tanto, si la Administración consideraba que estaba incompleta debió dar la oportunidad al interesado para que la completara, antes de que por, resolución de 11 de enero de 1990, desestimara el recurso de reposición interpuesto contra la denegación del permiso de trabajo solicitado. Por otra parte, debe estimarse que la resolución administrativa que denegó el permiso de trabajo solicitado, carece de la adecuada motivación, pues es reiterada la Jurisprudencia, por todas las sentencias de 5 de diciembre de 1997 y 12 de enero de 1998, que señala que la Administración Pública mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines. Y a estos efectos el requisito de la motivación no se cumple con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión. Y a propósito del art. 43 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo, este Tribunal, recordando la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 16 de junio de 1982, ha precisado que la motivación es necesaria para el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derechos e intereses, debiendo darse la misma en cada caso con la amplitud necesaria para tal fin, pues solo así puede el interesado alegar después cuanto convenga para su defensa, sin verse sumido en la indefensión que prohibe el art. 24 de la CE. CUARTO.- Por otro lado, debe señalarse que el solicitante del permiso de trabajo, tuvo permiso de trabajo por cuenta propia con fecha de 22 de julio de 1988 y que el art del R.D. 1119/86, de 26 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 7/85, establece que se reconocerá preferencia para la obtención de permisos de trabajo D, en los casos descritos en los apartados 3 y 4 del art. 18 de la Ley 7/85, y así, el art j) de la referida Ley, establece que tendrán preferencia los residentes en España durante los últimos cinco años, (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 1995 y 20 de junio de 1997). QUINTO.- De acuerdo con los antecedentes citados y documentos que obran en las actuaciones, es obligado declarar la no conformidad al ordenamiento jurídico de la resolución impugnada, pues declara que los documentos requeridos relativos a las declaraciones de I.V.A e IRPF han sido presentados fuera de plazo, y que en aquellos se omiten determinados Página 11 de 18

12 ingresos percibidos por el recurrente según el contrato suscrito por aquél e incorporado a los autos como representante comisionista, cuando de lo actuado se desprende que el recurrente contaba con los requisitos exigidos por la Ley 7/85, de 1 de Julio y su Reglamento de ejecución y la presentación fuera de plazo de determinada documentación y con anterioridad a dictarse la resolución recurrida, no enerva el derecho del recurrente a lo solicitado, máxime cuando no está justificada. SEXTO.- Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de apelación, sin que sean de apreciar las circunstancias que determinan una expresa imposición en costas, a tenor del art. 131 LJCA. Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español, FALLO Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación nº 6.139/92, interpuesto por la representación procesal de D. Amarlal contra sentencia (nº 898/91), dictada con fecha 18 de diciembre de 1991, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 250/90, que revocamos anulando las resoluciones administrativas originariamente impugnadas de 16 de octubre de 1989 y 11 de enero de 1990, reconociendo el derecho del apelante a obtener el permiso de trabajo solicitado. Sin costas. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García-Ramos Iturralde.- Mariano Baena del Alcázar.- Rafael Fernández Montalvo. TS 3ª sec. 4ª, S , rec /1990. Pte: Martí García, Antonio RESUMEN El TS desestima el rec. de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia que declaró nula la resolución denegatoria del permiso de trabajo solicitado por el recurrente, para trabajar como autónomo en la actividad de fotógrafo artístico, pues aunque el trabajador extranjero, por cuenta propia o autónomo, que pretende establecerse en España necesariamente habrá de aportar la documentación que se relaciona con los diversos apartados del art del RD 1119/86, de 26 de mayo, sin embargo, la ausencia o el carácter incompleto de alguno de ellos, obliga a la Administración laboral a requerir su presentación o complemento. NORMATIVA APLICADA L Procedimiento Administrativo: art. 54, art. 71 RD 1119/ Rgto. LO 7/1985, Derechos y Libertades de los Extranjeros en España: art. 50, art. 51 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha de 19 de agosto de 1988 la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas dictó Acuerdo por el que se denegaba el permiso de trabajo solicitado Página 12 de 18

13 por D. Ferdinand, de nacionalidad alemana, para trabajar como autónomo en la actividad de fotógrafo artístico, resolución confirmada en reposición con fecha de 15 de noviembre de SEGUNDO.- Frente a los Acuerdos recaídos se interpuso recurso jurisdiccional por la representación procesal de D. Ferdinand, alegándose en los trámites de demanda y conclusiones que las resoluciones impugnadas debieron acordar la concesión del permiso de trabajo puesto que la actividad industrial que se pretende iniciar puede facilitar la incorporación de trabajadores españoles en paro. Por otra parte, se alega la trascendencia de que el Ayuntamiento de Mogán (Gran Canaria) hubiese contratado al interesado así como que llevase varios años residiendo en territorio nacional, que su esposa hubiese adquirido terrenos en la localidad de Ingenio y que disfrutase de una saneada cuenta corriente. Finalmente, se alegaba que el interesado cumplía los requisitos de estancia y entrada en territorio nacional como son que el extranjero que pretenda la entrada no esté sujeto a ninguna prohibición expresa, que cuente con medios económicos suficientes y que se halle provisto de documentación reglament aria. TERCERO.- Con fecha 11 de octubre de 1990 la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se establecía literalmente lo siguiente: "FALLO: En atención a todo lo expuesto la sala ha decidido: Primero: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ferdinand contra las Resoluciones del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de las que se hace mención en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta resolución, las que anulamos por ser contrarias al Ordenamiento Jurídico, así como el Expediente tramitado desde el momento de su incoación. Segundo: Desestimar las demás pretensiones del recurrente. Tercero: No imponer las costas del recurso. "La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, es la siguiente: "1.- El principio de igualdad ante la Ley no puede llevarse a extremos de proclamar la igualdad de españoles y extranjeros para trabajar en España ya que el principio de igualdad ante la Ley, proclamado en el art. 14 de la Constitución, hay que referirlo, en esta materia con exclusividad, a los españoles (sent. del T.S. de 23/11/1.984), razón por la cual, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no proclama en su artículo 4 el reconocimiento de los extranjeros en términos absolutos, de los mismos derechos y libertades que a los españoles, si no que se limita a afirmar que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título 1º de la Constitución en los términos establecidos en la presente Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos; y la pretensión del recurrente se concreta en que se le conceda permiso de trabajo por cuenta propia, p ara ejercer como autónomo la actividad de fotógrafo artístico, considerando como significativo el hecho de que el Concejal de Turismo del Ayuntamiento de Mogán, le ofrezca contratar sus servicios, llevando varios años viviendo en Canarias, adquiriendo su Señora terrenos en Ingenio, contando con una saneada cuenta corriente en una entidad bancaria de aquella localidad; para el art de la referida Ley Orgánica nº 7/1.985, dispone que "los extranjeros mayores de 18 años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrá de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia que expide el Ministerio del Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una duración máxima de cinco años", añadiéndose en el nº 2 del mismo artículo que "ambos permisos serán de idéntica duración y se expedirá en un documento unificado, cu ya obtención, y en su caso, Página 13 de 18

14 renovación se ajustará asimismo, a un procedimiento único que se determinará reglamentariamente"; por otra parte el art. 33 y siguientes del reglamento de ejecución de la citada LOE, aprobado por Real Decreto 1119/1.986, de 26 de Mayo, desarrolla la anterior normativa y clasifica los distintos tipos de permisos de trabajo por cuenta ajena (A, b y C) y por cuenta propia (D, e), así como para trabajadores fronterizos (F). El permiso de trabajo solicitado por el recurrente, es, pues, el denominado D, el cual conforme al artículo 40 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1.985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España (aprobado por R.D. 1119/86, de 26 de Mayo) "se otorgará para el ejercicio de una actividad por cuenta propia, y en su caso para una localidad determinada, teniendo lugar su concesión "a la vista de los informes prevenidos en la Sección siguiente, una vez acreditado que se han solicitado las autorizaciones e xigidas por la legislación vigente a los nacionales, para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad proyectada". Instruido y tramitado el Expediente para la obtención del permiso Tipo D, de acuerdo con el art. 49 del Reglamento, una vez aportada la documentación requerida en el art y 2, habrá el mismo de resolverse de conformidad con lo establecido en el art. 52 del propio Reglamento, debiendo, en este punto, dejar constancia de que la autoridad laboral (Direcciones de Trabajo y Seguridad Social: artículo 52.2) en el supuesto de que la resolución (art. 53.1) sea favorable a la solicitud... o extenderá el permiso de trabajo en el documento unificado establecido y juntamente con la documentación pertinente, la remitirá a la autoridad gubernativa competente (Gobiernos Civiles: art. 54.1) para la concesión, si procede, el correspondiente, permiso de residencia". 2.- Para resolver sobre la concesión, o no, del Permiso solicitado, los artículos 50 y 51 del Reglamento de ejecución mencionado, dejan en manos de la Administración laboral la posibilidad tanto de "requerir la documentación prevenida reglamentariamente" (art. 50.1), como de "solicitar los informes que juzguen necesarios" (art. 51.1), con la finalidad de "disponer de los elementos de juicio necesarios" y "al objeto de resolver adecuadamente las solicitudes de concesión de permisos de trabajo". En el aspecto documental la posibilidad contenida en el artículo 50.1 del Reglamento ("podrá requerir") se hace preciso interpretarla de conformidad con el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo, esto es, como la obligación de requerir ("se requerirá") al extranjero solicitante del Permiso de Trabajo "para que, en un plazo de diez días... acompañe los documentos preceptivos, con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se archivará sin más trámites". En consecuencia, si el tra bajador extranjero, por cuenta propia o autónomo, que pretenda establecerse en España en calidad de comerciante, industrial, agricultor o artesano, solicita un permiso de trabajo de la clase D, necesariamente habrá de aportar la documentación que se relaciona con los diversos apartados del art del reglamento; más la ausencia, o el carácter incompleto de alguno de ellos, obligará a la Administración laboral a requerir su presentación o complemento. Y en orden a los informes (art. 51), tratándose de solicitud de Permiso por cuenta propia, "en todo caso", la Administración laboral habrá de contar con el de la Dirección Territorial de Economía y Comercio, y con el "de los servicios competentes del Ayuntamiento correspondiente", los cuales, según el artículo 51.3 "serán evacuados en el plazo de doce días"; y examinando el expediente, se observa que no se han cumplimentado todos los requisitos en orden a la documentación necesaria y petición de informes, que preceptúan los artículos c itados, que por vía de ejemplo y como más significativos, se pueden citas: el proyecto de explotación o actividad a realizar, con evaluación de la inversión necesaria, su rentabilidad y la posible creación de empleos (arts. 50.2), e informe de los servicios competentes del Ayuntamiento correspondiente (art. 51.2), en este caso, del Ayuntamiento de Ingenio; por todo lo expuesto y dado que ante los denominados vicios procedimentales o formales, el Tribunal tiene que adoptar una actitud de equilibrio, moderación y cautela, para administrarlos con prudencia y moderación, se ha equiparado la falta de ciertos trámites esenciales con la fórmula legal contenida en el art c) LPA de omisión total y absoluta de procedimiento, que "no debe interpretarse con meticulosidad verbalística o literal de que la Administración prescinda total y absolutamente de todo procedimiento, pues la Administración puede haber observado un Página 14 de 18

15 procedimiento, pero no el adecuado, o haber omitido los requisitos susta nciales de la formación del acto, suficiente para que se produzca la nulidad de pleno derecho" (sent. T.S. de 8/3/1.982), y siendo evidente que en el caso contemplado la Administración no dio cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 54 y 71 de la L.P.A. con el fin de subsanar la aportación de los documentos e informes preceptivos, procede estimar el recurso, anulándose el expediente tramitado desde el momento de su incoación, así como las resoluciones impugnadas. 3.- No se aprecia, a los efectos del art de la Ley Jurisdiccional, motivos determinantes para una especial declaración en cuanto a las costas". CUARTO.- Frente al fallo recaído se ha interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado formulando las siguientes alegaciones: 1º) El artículo 50 de la Ley de Extranjería establece taxativamente los documentos que deben presentar quienes pretendan solicitar el correspondiente permiso de trabajo que es cuestión distinta a la facultad que se atribuye de solicitar informes. 2º) En cumplimiento del artículo 51 del Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo la Administración requirió a la Dirección Territorial del Ministerio de Economía y Hacienda dado que se trataba de la solicitud de permiso de trabajo por cuenta propia constando en el expediente el mencionado informe que es desfavora ble a las pretensiones del actor por cuanto que no se considera significativo para el empleo nacional la actividad industrial que se pretende establecer. QUINTO.- Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo la audiencia del día ocho de Julio de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTI GARCIA, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia apelada, como se advierte de su fallo no sólo anula las resoluciones que deniegan el permiso de trabajo solicitado por D. Ferdinand, sino que también anula el expediente tramitado desde el momento de su iniciación, tras hacer un análisis detallado de la normativa vigente y aplicable y de la actuación tanto del interesado como de la Administración, cuando en síntesis aquel no soportó la documentación exigida al respecto y la Administración no interesó la subsanación de tales defectos, haciendo un análisis conjunto de lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Real Decreto 119/86, y 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo. SEGUNDO.- El Abogado del Estado, interesa la revocación de la sentencia apelada, alegando en síntesis, que una cosa, es la obligación de la Administración, respecto a los informes que ha de solicitar conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 119/86 y otra distinta son las obligaciones que los solicitantes de permiso de trabajo tienen que aportar la documentación al respecto exigida. TERCERO.- Es bien cierto, por un lado, que la tesis de la sentencia apelada y la de la Administración aunque difieren en la forma, llevan a la misma conclusión, que el solicitante de trabajo no ha conseguido el tal permiso, pues la Administración lo ha denegado y la sentencia ha anulado todo el expediente, y por otro, que también y en principio son de recibo las alegaciones de una y otra, las dos tiene su apoyo en las normas que refieren, artículos 50 y 51 del Real Decreto 119/86 y 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y en la Página 15 de 18

16 necesidad de decidirse sobre una y otra tesis, esta Sala acepta la de la sentencia apelada, en razón estrictamente a que la originaria resolución denegatoria de la Administración, la de 19 de agosto de 1.988, lo fue, como se advierte de su considerando segundo por la no concurrencia de las circunstancias descritas en el epígrafe A, -que se transcribe al dorso de la resolución-, en el que refieren hasta cuatro apartados distintos, pues aparte de que algunos de esos documentos podían ser conocidos por la Administración, la razón de fondo es porque la actividad a ejercer no repercute en la creación de puestos de trabajo, y sí, ciertamente no consta aportado en debía forma ni el proyecto ni los informes exigidos, aunque estos debieran ser aportados, por el interesado, es claro, que esa valoración sobre su no incidencia en la creación de puestos de trabajo, es incompleta o pueda estar viciada, y es por ello por lo que esta Sala estima, que o bien la Administración, debió requerir al interesado, para que subsanara tal deficiencia, como por otro lado autoriza el artículo 51 del Real Decreto 119/86, y mucho más si se relaciona, como la sentencia hace, con los artículos 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo, o bien, acordar el archivo del expediente, hasta que se completara, que es en síntesis lo que acuerda la Sala de Instancia, al ordenar la anulación del expediente, pues ciertamente sin conocer con detalle la actividad y l as condiciones de la misma no puede la Administración saber si su realización influirá o no positivamente en la economía nacional y si creará o no puestos de trabajo. CUARTO.- Los razonamientos anteriores, obligan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción. FALLO Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 10531/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 11 de octubre de 1990, recaída en el recurso contencioso administrativo 75/89, y en su consecuencia confirmamos la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García-Ramos Iturralde.- Mariano Baena del Alcázar.- Antonio Martí García. TS 3ª sec. 4ª, S , rec /1990. Pte: Martí García, Antonio RESUMEN El Abogado del Estado interpone rec. de apelación contra sentencia que, anulando las resoluciones administrativas dictadas, declaró el derecho del recurrente -de nacionalidad senegalesa- a obtener el permiso de trabajo por cuenta propia.se desestima el recurso, pues esta Sala ha declarado que la Administración, en materia de concesión o denegación de permiso de trabajo, no tiene una potestad absolutamente discrecional y sí una facultad atribuída bajo la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, debiendo ponderar si concurren o no los presupuestos que la norma exige, desde la perspectiva, entre otros, de la situación nacional de empleo, y ello por medio de resolución motivada en la que se expongan los motivos o razones de la denegación. NORMATIVA APLICADA Página 16 de 18

17 LO 7/ Derechos y Libertades de los Extranjeros en España: art. 18 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha de 15 de septiembre de 1987 la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra en Vigo dictó Acuerdo por el que se denegaba el permiso de trabajo solicitado por D. Gueye de nacionalidad Senegalesa para la venta ambulante de bisutería en la ciudad de Pontevedra, Acuerdo confirmado en reposición con fecha de 15 de junio de SEGUNDO.- Frente a los Acuerdos recaídos se interpuso recurso jurisdiccional por la representación procesal de D. Gueye, dictándose con fecha de 4 de diciembre de 1989 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentencia en cuya parte dispositiva se establecía literalmente: "FALLAMOS: Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la procuradora Dª Dulce María Maneiro Martínez en representación de D. Gueye contra resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra de 15 de junio de 1988 que desestimó el recurso de reposición contra resolución de la misma Dirección Provincial de 15 de septiembre de 1987 que le denegó la solicitud de permiso de trabajo; las declaramos nulas por no ajustarse a Derecho; y concedemos al recurrente el permiso de trabajo por cuenta propia solicitado; sin hacer expresa imposición de las costas procesales". TERCERO.- Frente al fallo recaído se ha interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, que ha formulado las alegaciones consistentes en señalar que no era procedente la concesión del permiso puesto que no concurrían las circunstancias de la Ley Orgánica 7/85: artículo 18.2 y no se pretenden crear nuevos puestos de trabajo ni existe inversión alguna que pueda promover el empleo nacional ó mejorar las condiciones en que se preste. No consta que se hayan formulado alegaciones por la parte apelada, pese a haber sido emplazada en legal forma. CUARTO.- Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo la audiencia del día veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTI GARCIA, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gueye, y anuló las resoluciones de y de de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, que le habían denegado el permiso de trabajo solicitado para trabajar por cuenta propia, valorando en síntesis, que si bien es cierto que el trabajo de venta ambulante, no puede implicar la creación de puestos de trabajo, para españoles, ni significar la aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional, sin embargo, como esa medida puede conllevar la expulsión del territorio nacional, se estima procedente conceder el permiso, máxime, cuando la solicitante resida en Pontevedra, y carezca de antecedentes penales y satisface Licencia Fiscal. SEGUNDO.- El Abogado del Estado interesa la revocación de la sentencia apelada, refiriendo que la Administración, previo los informes pertinentes, y por medio de resolución motivada, ejercitada dentro del ámbito discrecional, que a estos efectos ostenta, ha denegado adecuadamente el permiso de trabajo solicitado, y no pudiéndose imputar a la misma infracción de precepto jurídico alguno, no es admisible que un criterio distinto de la Sala, pueda sustituir al criterio razonado y ajustado a Derecho de la Administración. Página 17 de 18

18 TERCERO.- La Ley Orgánica 7/85 y el Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo que la desarrolla, establecen los requisitos, las condiciones a valorar y las preferencias que se han de tener en cuenta para la concesión o denegación de un permiso de trabajo a los extranjeros, y por ello reiteradamente ha declarado esta Sala, entre otras en sentencias de , que la Administración, en materia de concesión o denegación de permiso de trabajo, no tiene una potestad absolutamente discrecional y si una facultad atribuida bajo la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, debiendo ponderar si concurren o no los presupuestos que la norma exige, desde la perspectiva entre otros de la situación nacional de empleo, y ello por medio de resolución motivada en la que se expongan los motivos o razones de la denegación. CUARTO.- A la vista de lo anterior, y como en el caso de autos, no sólo la Administración ha denegado el permiso de trabajo por una resolución motivada, sino que lo ha hecho, valorando adecuadamente las circunstancias que en el expediente obran, y ponderando, que la actividad para la que se solicita, -venta ambulante de bisutería-, es una actividad marginal, que no afecta ni a la creación de empleo, ni incide favorablemente sobre la economía nacional, que son conceptos a tener en cuenta, según refiere el artículo 18 de la Ley 7/85, cuando se solicita, como aquí acontece, permiso para trabajar por cuenta propia, es obligado por todo ello, estimar el presente recurso de apelación, pues la resolución impugnada aparece ajustada a Derecho, y la sentencia apelada, sin cuestionar esa realidad apreciada por la Administración, ha otorgado el permiso, valorando, una circunstancia que estima extraordinaria, como es la posibilidad de expulsión del territorio nacional, del solicitante del permiso, y esa circunstancia es y aparece ajena al régimen establecido por la norma para la concesión o denegación de permisos de trabajo, y además ha valorado la circunstancia de la residencia en Pontevedra, y la residencia cual refiere el artículo 38.c) del Reglamento 1119/86, sólo se puede valorar como circunstancia preferente cuando lo sea por plazo superior a cinco años, lo que aquí no aparece acreditado. QUINTO.- No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción. FALLO Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número 11858/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4 de diciembre de 1989, recaída en el recurso contencioso administrativo 987/88, y en su consecuencia revocando la citada sentencia debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gueye contra la resolución de Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra en Vigo de 15 de junio de 1.988, confirmada en reposición por la de 15 de septiembre de 1.987, por aparecer las mismas ajustadas a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García-Ramos Iturralde.- Mariano Baena del Alcázar.- Antonio Martí García. BIBLIOGRAFÍA: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000. Comentarios a la Ley de Extranjería. Dirigidos por: José Asensi Sabater, Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Alicante. Página 18 de 18