PECULIARIDADES DE LA PRUEBA TESTIFICAL EN EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS

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1 PECULIARIDADES DE LA PRUEBA TESTIFICAL EN EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS. PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PROTECCIÓN DE TESTIGOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Patricia Fernández Olalla Fiscal Adscrita al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería Fiscalía General del Estado Resumen: Aun cuando los textos internacionales básicos en materia de trata de seres humanos, concretamente el Convenio núm. 197 del Consejo de Europa sobre lucha contra la trata de seres humanos firmado en Varsovia el 16 de mayo de 2005 y la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, incidan en la necesidad de desvincular el éxito de la investigación criminal y el enjuiciamiento del delito de trata de la denuncia y /o declaración de la víctima, lo cierto es que los tribunales y no sólo los españoles, suelen sustentar la condena en mayor o menor medida en el testimonio de las víctimas. La dificultad que encierra obtener declaraciones de los hombres y mujeres que han sufrido este gravísimo atentado contra la dignidad del ser humano ha motivado la búsqueda de diversas soluciones que permitan conciliar la obligación de evitar la llamada victimización secundaria con el derecho de defensa y el derecho a un juicio con todas las garantías legales, singularmente la garantía de contradicción. En el presente trabajo se pretende ofrecer una perspectiva de carácter práctico sobre dichas soluciones y aportar referencias y ejemplos reales a la vista de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que se analizan y resumen. 1

2 SUMARIO. 1. INTRODUCCIÓN. 2. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL PROCESO PENAL. INMEDIACIÓN, CONTRADICCIÓN Y PRUEBA TESTIFICAL PLANTEAMIENTO EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. 3. MODULACIONES A LA INMEDIACIÓN: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA CONCEPTO DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REQUISITOS DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA INTERVENCIÓN DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN POSIBILIDAD DE CONTRADICCIÓN CITACIÓN DEL TESTIGO A JUICIO ORAL E IMPOSIBILIDAD DE COMPARECENCIA ACREDITADA INCORPORACIÓN MATERIAL DE LA DECLARACIÓN A LA VISTA ORAL. 4. PRUEBA PRECONSTITUIDA EN DELITOS DE TRATA: REFLEJO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL EL PROTOCOLO MARCO DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE TRATA LA STS DE 4 DE FEBRERO DE PROTECCIÓN DE TESTIGOS EN LOS PROCEDIMIENTOS POR TRATA DE SERES HUMANOS MEDIDAS DE PROTECCIÓN 5.2. VALOR DE LA DECLARACIÓN SUMARIAL DEL TESTIGO PROTEGIDO TESTIGOS OCULTOS Y EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN EL TESTIGO ANÓNIMO. LA STS DE 5 DE ABRIL DE EL TESTIGO PARCIALMENTE ANÓNIMO. 6. COLOFÓN 1. INTRODUCCIÓN. El delito de trata de seres humanos, como tipo específico, fue introducido en el Código Penal español por la LO 5/2010 de 22 de junio que incorpora un nuevo Título VII bis que bajo la rúbrica De la trata de seres humanos está integrado por un solo art.: el 177 bis. Varias fueron las razones que impulsaron la modificación legal. Sin duda habrá de mencionarse que en el año 2008 España había firmado el Convenio 197 del Consejo de Europa (Convenio de Varsovia) sobre lucha contra la trata de seres humanos, pero también que nuestro país había sido advertido expresamente por la Comisión Europea de lo deficiente de la legislación española, en el Informe de 6 de diciembre de 2006 [COM (2006) 770 final], que había sido condenada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de mayo de 2009 por no haber traspuesto adecuadamente los mandatos de la Directiva 2008/81/CE del Consejo de la Unión Europea sobre la expedición de un permiso de residencia a los nacionales de terceros países víctimas de la trata de seres humanos; y que el gobierno, en fin, se veía apremiado por la crítica generalizada que llamaba la atención sobre la regulación claramente insuficiente en materia de persecución del delito, ya que el CP hacía de los casos de trata de seres humanos tipos agravados del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis CP, dejando impunes las acciones de trata interna o intracomunitaria desvinculadas, por definición, del elemento migratorio. El art. 177 bis establece en el párrafo primero un tipo básico de trata de seres humanos al que asocia una penalidad de cinco a ocho años de prisión para, en sus siguientes apartados, definir las circunstancias agravantes, una atenuante genérica y finalmente una cláusula de exención de responsabilidad penal. Conforme a la definición comete este delito quien sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad 2

3 de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. c) La extracción de sus órganos corporales. La trata de seres humanos se define, por tanto, como un delito sumamente complejo. Esta complejidad no es característica original de la legislación Española, muy al contrario, lo que el legislador de 2010 hizo, no fue otra cosa que incorporar al derecho interno la definición de trata del art. 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños ratificado por España el que desarrolla la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Protocolo de Palermo), y completar y acomodar esta definición a la contenida en el art 4 del Convenio de Varsovia y en el entonces todavía proyecto de Directiva comunitaria que luego vería la luz como Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas por la que se sustituyó la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo (en adelante Directiva 2011/36). La consumación del delito de trata exige la concurrencia de alguna de las acciones de captación, transporte, traslado, acogida, recepción o alojamiento de la víctima, el empleo de alguno de los medios comisivos: violencia, intimidación o engaño, o abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima y la concurrencia de alguno de los propósitos de explotación sexual, laboral o de extracción de órganos definidos en el art 177 bis CP. Aun cuando la trata de seres humanos se define como un delito de tendencia y por tanto se consumará anticipadamente aun cuando los actos concretos de explotación no se hayan materializado, de tal manera que, de haberse ejecutado, estos actos se castigarán en concurso con la trata, en la mayor parte de las ocasiones es precisamente el descubrimiento de este acto de explotación habitualmente de mujeres esclavizadas en el ejercicio de la prostitución- el detonante de la acción policial y del inicio del proceso penal. Dicho en otros términos la investigación suele tener un carácter reactivo y no proactivo resultando de ello que en la práctica, ya desde su mismo inicio la víctima se convierte en protagonista del proceso y su testimonio en el eje sobre el que gira la prueba. Se hace imprescindible un cambio en la perspectiva de la forma de entender y abordar la persecución del delito de trata por parte de jueces, fiscales y agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad dado que por diversas razones que a continuación simplemente se anunciarán, las víctimas de trata no deberían ser depositarias exclusivas del éxito de la investigación y/o enjuiciamiento, sino un elemento más a tomar en consideración. Por un lado hay razones de carácter humanitario que apoyan esta afirmación y que están vinculadas a la situación de extrema vulnerabilidad y debilidad de estas personas; por otro lado, existen motivos de carácter práctico dado que las víctimas de trata como testigos en el proceso penal no son garantía de éxito para la acusación. No es infrecuente que dadas las gravísimas secuelas psicológicas y emocionales que sufren a resultas del periodo más o menos largo de esclavitud 3

4 observen un comportamiento errático, alterando sus manifestaciones, matizando sus declaraciones, incurriendo a veces en contradicciones y recordando de manera extemporánea situaciones que no mencionaron en su primera declaración. Esta actitud puede motivar desconfianza y generar dudas sobre su credibilidad en aquellos llamados a la aplicación del Derecho, salvo que se hayan especializado en el estudio de este delito y hayan entendido que ese comportamiento errático es normal y entendible, en este tipo de testigos. En resumen se impone por un lado una formación adecuada y suficiente dirigida a quienes intervienen en uno u otro momento del proceso penal y por otro la obtención de elementos de prueba ajenos a la declaración de la víctima, que sirvan para apuntalar la investigación y reforzar el testimonio a manera de corroboraciones periféricas. Al tiempo se hace precisa la búsqueda de soluciones que, en relación con el testimonio de la víctima, permitan conciliar la obligación de evitar la llamada victimización secundaria con el derecho de defensa y el derecho a un juicio con todas las garantías legales, singularmente la garantía de contradicción. 2. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL PROCESO PENAL. INMEDIACIÓN, CONTRADICCIÓN Y PRUEBA TESTIFICAL PLANTEAMIENTO. Conforme señala el art 24-2 de la CE todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. EL derecho a un proceso público con todas las garantías y el respeto a la presunción de inocencia, del que es deriva el principio in dubio pro reo deben ser los argumentos básicos sobre los que se realice cualquier aproximación al análisis de la validez de la prueba en el proceso penal. Al principio de publicidad (derecho a un proceso público) que consagra el texto constitucional se une el derecho a un proceso con todas las garantías. Respecto a cuales sean estas garantías es reiterada la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional conforme a la cual sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar la condena, las pruebas practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación. (ATC 264/2007 y SSTC 31/1981, 217/1989, 161/1990, 303/1993, 200/1996, 40/1997, 2/2002, 28/2008, 92/2006 entre otras) EL respeto a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación constituye la base sobre la que se asienta el proceso penal en nuestro derecho. En la STS 28/2008 de 11 de febrero se expresa: Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11, y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 196/2007, de 11 de septiembre; 207/2007, de 24 de septiembre; y 245/2007, de 10 de diciembre), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art CE) exige que la valoración de las pruebas 4

5 de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Sin embargo, y con la salvedad del principio de contradicción -directamente vinculado con el derecho de defensa-, el resto de principios mencionados admiten más o menos modulaciones siempre y cuando quede salvaguardado aquel que tiene tal carácter esencial. La STC 12/2006 de 16 de enero señala: La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC 41/1997, 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999, de 22 de julio, y 91/2000), sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal (STC 144/1997, de 15 de septiembre) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer (SSTC 26/1999, de 8 de marzo), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos (SSTC 144/1997, de 15 de septiembre y 93/2005, de 18 de abril, FJ 3) EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. El principio de inmediación es aquel conforme al cual las pruebas han de ser practicadas de manera directa ante el Juez o Tribunal llamado a dictar sentencia, esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican (SSTC 153/11 de 17 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre entre otras). De conformidad con lo dicho únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), precepto conforme al cual el Tribunal apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia en el término fijado en esta Ley». (STC 31/1981, de 28 de julio, la STC 92/2006, de 27 de marzo y la STC 28/2008, de 20 de febrero) Por lo tanto el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, ha de desarrollarse ante el mismo Juez o Tribunal que debe dictar Sentencia; por el contrario las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECrim) que no constituyen en sí mismos pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. 3. MODULACIONES A LA INMEDIACIÓN: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA CONCEPTO. 5

6 El principio de inmediación anteriormente definido admite excepciones. La más relevante es la denominada prueba sumarial preconstituida, término con el que se alude a la prueba practicada durante la fase de instrucción que, siempre que observen de manera escrupulosa ciertos requisitos, podrá hacerse valer en el juicio oral y sustentar una condena (SSTC 78/2010, 148/2005, 12/2002, 209/2001, 187/2003, 1/2006, STC de 25 de octubre de 1993 y SSTEDH , , entre otras). El fundamento se halla en la sujeción del proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material que demanda que cuando las diligencias o actuaciones sumariales sean de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral se admita el traerlas al mismo como prueba a fin de evitar que se pierdan datos o elementos de convicción (STS 28/2008 de 11 de febrero) La prueba preconstituida es una construcción jurisprudencial que no aparece regulada como tal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero que en los procesos penales por delito de trata de seres humanos se ha revelado como imprescindible, atendida la peculiar situación de las víctimas-testigos, que por desconfianza en las instituciones o miedo a los tratantes recelan de la colaboración con las fuerzas y cuerpos de seguridad y con el poder judicial y frecuentemente no están localizables cuando son citadas a juicio oral. Por otro lado no ha de olvidarse que la legislación de extranjería reconoce a las víctimas de trata de seres humanos el derecho a acogerse al retorno voluntario a su país de origen (arts 59 bis LOEX y 145 REX), por lo que es relativamente frecuente que a la fecha de celebración del juicio oral su localización resulte imposible ya que si bien en ciertos casos este retorno no impedirá la citación de la víctima y su declaración a distancia mediante videoconferencia, esta posibilidad se presenta como remota si la víctima, en ejercicio de su derecho, ha retornado a ciertos lugares como por ejemplo Nigeria, país de origen de un preocupante porcentaje de mujeres víctimas de trata con fines de explotación sexual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado reiteradamente que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado recientemente (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, 40), los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario (SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4; y 148/2005, de 6 de junio, FJ 2) DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Una de las resoluciones de mayor relevancia, no solo por la doctrina que consolidó en relación con los requisitos que han de observarse para la validez de la prueba preconstituida sino también por la repercusión pública que tuvo en su día el proceso penal a que puso fin, fue la STC nº 29/2008 de 28 de febrero de 2008 Sala 2ª 6

7 (sentencia de Los Albertos ) de la que, por su importancia, se realiza un resumen: La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia absolutoria respecto de Alberto Cortina y Alberto Alcocer tras estimar prescritos los delitos de falsedad y estafa por los que venían siendo acusados y que la propia Audiencia en el relato de hechos declaró probados. Recurrida la sentencia absolutoria ante el Tribunal Supremo, la Sala 2ª casó la sentencia de instancia y tras realizar una interpretación diferente a la Audiencia del cómputo de los plazos de prescripción condenó a ambos acusados. Algunas de las cuestiones planteadas por los recurrentes, singularmente las relativas al cómputo de los plazos de prescripción, y el derecho a la doble instancia en materia penal, se sitúan extramuros del objeto de este trabajo, limitado al análisis de los pronunciamientos jurisprudenciales en materia de prueba preconstituida. Pero es muy interesante el análisis de la sentencia en cuanto a esta materia En este punto el recurso de amparo formalizado se basó en la alegación de vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, porque la sentencia condenatoria se habría fundamentado en la declaración ante el Juzgado de Instrucción de un testigo, el Sr Robinson, el cual sin embargo se había desdicho con posterioridad a través de una carta y de una declaración notarial realizada en el extranjero. Ni la carta ni la declaración notarial fueron admitidas como prueba testifical por la Audiencia Provincial que lo que sí resolvió fue la citación a juicio del Sr Robinson para que declarara como testigo. Debidamente citado, no compareció y una de las acusaciones solicitó la lectura de la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, en base a lo dispuesto en el art 730 de la LECrim. El TC siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal denegó el amparo en este aspecto (lo otorgó con un voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Ramón Rodríguez Arribas- en cuanto a la cuestión debatida de la prescripción) señalando que ninguna vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cabe atribuir al órgano judicial de instancia por la forma en que fue traída al proceso e incorporada al mismo la indicada prueba testifical de cargo, ya que, por una parte, la declaración prestada por el Sr. Robinson lo fue ante el Juez de Instrucción y en presencia de los Letrados de los acusados, quienes pudieron interrogar libremente al declarante en dicho momento, gozando así de las debidas garantías de inmediación y de contradicción; y, por otra parte, concurría también respecto de la misma el requisito de ser imposible o muy difícil su reproducción en el juicio oral, dado que el mencionado testigo se encontraba en paradero desconocido, lo que había hecho fracasar los distintos intentos hechos por la Audiencia Provincial para su localización y convocatoria a dicho acto, así como el requisito de que la declaración en cuestión fuese leída en ese momento al efecto de posibilitar el correspondiente debate contradictorio. En consecuencia la indicada prueba testifical reunía todas las condiciones constitucionalmente establecidas para ser elevada a la categoría de prueba preconstituida susceptible de ser valorada como prueba de cargo. Continua el TC señalando que la negativa de la Audiencia a dar lectura a la carta y a las manifestaciones realizadas ante notario no lesionó en modo alguno el derecho de los recurrentes a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia porque no se puede confundir lo que fue un verdadero y propio testimonio de cargo el prestado por el Sr. Robinson, con todas las garantías, ante el Juez de Instrucción con lo que no puede considerarse un verdadero testimonio dada la imposibilidad de interrogar en forma contradictoria al 7

8 testigo acerca del mismo pero que, en todo caso, no sería de cargo sino de descargo, por lo que su presentación correspondía a quien pretendía hacerla valer en su favor. Finalmente y en relación con la posible lesión del derecho a la presunción de inocencia, se apunta que del examen de las actuaciones se desprende que no fue la declaración sumarial del indicado testigo la única prueba de cargo que el órgano judicial de instancia tuvo en cuenta para fundamentar su conclusión acerca de la culpabilidad de los recurrentes en relación con los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa de los que venían acusados, sino que, junto a dicho testimonio, tomó en consideración la existencia de otras pruebas de naturaleza personal declaraciones de los querellantes y otros testigos, pericial informes y evaluaciones de mercado y documental que, debidamente engarzadas a través de un razonamiento lógico, avalaron tal convicción. Desde el control externo que a este Tribunal le corresponde a la hora de verificar si hubo en el proceso prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena no cabe, por consiguiente, duda alguna de que la hubo, de que fue practicada con todas las garantías y de que, por todo ello, ninguna vulneración del derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia cabe estimar producida en este caso REQUISITOS DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA. La validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos todos y cada uno de los cuales deben ser observados. Estos requisitos se pueden clasificar en dos grupos: los relativos a la forma de practicarse la testifical en la fase de instrucción y los relativos a la forma de incorporarse la testifical sumarial en al juicio oral. Dentro de los primeros podemos diferenciar un requisito subjetivo (la necesaria intervención del Juez de instrucción) y un requisito objetivo (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo); y dentro de los segundos se diferencia un requisito material ( imposibilidad de reproducción del testimonio el acto del juicio oral), y otro formal (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios). Todo ello posibilitará que el contenido de la declaración testifical sumarial acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras la STC 280/2005, de 7 de noviembre SSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, e 29 de septiembre, FJ 5; 2/2002, de 14 de enero, FJ 7; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 80/2003, de 28 de abril, FJ 5, y 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3) (FJ2). Estos requisitos han sido recordados y sistematizados en la reciente STC Pleno de 28 de febrero de A continuación veremos cada uno de ellos Intervención del Juez de Instrucción. Este requisito impone que la declaración sumarial se realice a presencia judicial, lo cual implica un control directo del Juez de Instrucción sobre la declaración testifical. Por ello no se podrán hacer valer como declaraciones testificales preconstituidas ni las manifestaciones ante funcionarios de policía ni las declaraciones prestadas ante el 8

9 Ministerio Fiscal en el desarrollo de las Diligencias Preprocesales de Investigación. caso: La STC nº 215/2009 DE 30 de noviembre resulta esclarecedora. Resumimos el El Juzgado de lo Penal de Málaga había dictado sentencia absolutoria en un caso de abusos sexuales continuados contra una menor, sentencia que la audiencia provincial de Málaga revoca estimando el recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. Contra esta sentencia dictada en apelación recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional el condenado, alegando vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber sido penado en segunda instancia tras la revocación de una sentencia absolutoria, con base en la valoración de pruebas personales practicadas ante el tribunal de apelación sin observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad; y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo que sustente la condena. El Juzgado de lo Penal había absuelto al considerar que no había prueba suficiente para destruir su presunción de inocencia toda vez que la víctima menor de edad nunca había declarado contra el acusado. Efectivamente la declaración de la menor prestada en fase de instrucción con las garantías de la prueba preconstituida y por tanto con contradicción y en presencia del letrado defensor, no había sido incriminatoria y el Juzgado de lo Penal estimaba que las demás pruebas: pericial psicológica y testificales de referencia no eran bastantes. Sin embargo la Audiencia Provincial revoca la sentencia modificando el relato de hechos tomando en consideración como pruebas determinantes la declaración del propio acusado, el testimonio de la menor, las pruebas periciales consistentes en los informes y la declaración de una de las peritos y el testimonio de los padres de la niña y dos testigos de referencia amigos de estos. La Audiencia viene a considerar testimonio directo de la víctima el que la niña prestó a la perito psicóloga nombrada judicialmente, perito que sí ratificó su informe con contradicción en el juicio oral. Interpuesto recurso de amparo el Ministerio Fiscal informó a favor del recurrente argumentando que no resulta procedente que la Audiencia haya modificado el relato de hechos de la sentencia del Juzgado de lo Penal tras valorar de forma distinta las pruebas personales no practicadas a su presencia, concediendo además especial trascendencia a un testimonio que se prestó sin garantías de defensa y contradicción: el testimonio que la niña prestó a la perito nombrada judicialmente pero no efectuada a presencia judicial y que además la propia menor había desvirtuado cuando declaró ante el juez de instrucción con las garantías de la prueba preconstituida. El TC otorga amparo al recurrente y declara nula la sentencia de la AP por estimar vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia ya que el órgano de apelación le condenó como autor de un delito continuado de abusos sexuales, del que había sido previamente absuelto, modificando el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia con base en una diversa valoración de las pruebas personales en la fase de apelación, sin respetar las garantías de inmediación y de contradicción en un debate público (SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 180/2008, de 22 de diciembre, FJ 2; 120/2009, de 18 de mayo, FFJJ 2 a 4; 132/2009, de 1 de junio, FJ 2 y 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2) Y como quiera que los aludidos medios de prueba indebidamente valorados por 9

10 la Audiencia Provincial fueron los únicos elementos de cargo en los que se fundamentó la convicción condenatoria, pues ninguna prueba de otro tipo excepto un informe pericial no ratificado en el juicio oral se practicó en la instancia, hay que concluir que se ha vulnerado, al propio tiempo, el derecho a la presunción de inocencia Posibilidad de contradicción. El respeto al derecho de defensa impone que al practicarse la declaración testifical de la víctima en el Juzgado de Instrucción se garantice la posibilidad contradicción y por tanto la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo. Dos preceptos de la LECrim sirven de base a lo dicho, por más que, como se ha señalado, la misma no emplee en momento alguno la locución prueba preconstituda : el art 448 párrafo primero en relación con el procedimiento ordinario y el 777 en relación con las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado. El primero de estos dos preceptos establece que si el testigo, al hacerle la prevención referida en el artículo 446 (es decir la obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello y de poner en conocimiento de la Oficina judicial los cambios de domicilio que hiciere hasta ser citado para el juicio oral), manifestare la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre Abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su Abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes. Por su parte el art dispone que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Resulta por tanto imprescindible la citación del letrado de imputado a fin de posibilitar el ejercicio del derecho a interrogar al testigo. Cumplida la exigencia de citación la incomparecencia injustificada del letrado no invalidará la pruebe ni le restará eficacia pues lo que exige la doctrina del TC y del TS es la posibilidad de contradicción. En efecto el ATC 136/2009 de seis de mayo (Sección Primera) con cita de las SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 señala que lo que la Constitución garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción y que tal posibilidad existe y el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante la ejercita efectivamente en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la falta o déficit de contradicción resulta imputable a la parte acusada o a su defensa (SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). Y en esta 10

11 última resolución afirmábamos que tal déficit es imputable a la defensa, cuando el Letrado del recurrente estuvo presente en la declaración sumarial incriminatoria y si no formuló preguntas fue debido a su pasividad (supuesto de hecho de la STC 2/2002, de 14 de enero), o cuando la declaración sumarial del coimputado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido (supuesto de hecho de las SSTC 57/2002, de 11 de marzo y 80/2003, de 28 de abril). En el ATC 264/2007 (Sección 2ª) de 26 de Mayo se analiza el siguiente supuesto: la AP de Alicante había condenado al luego recurrente en amparo por dos delitos de detención ilegal como medio para cometer dos delitos de prostitución. El TS casa la sentencia y rebaja la pena pero mantiene la condena por los mismos delitos. El condenado acude en amparo ante el TC alegando por un lado la lesión de su derecho a un proceso con todas las garantías, al no haber accedido la AP a la suspensión del juicio para oír a una testigo propuesta y admitida que no compareció. En segundo lugar, y por lo que aquí interesa, invoca la vulneración de este derecho alegando que la condena se ha fundamentado en la declaración de una testigo realizada en fase sumarial sin la debida contradicción y que accedió a la valoración probatoria a través del mecanismo excepcional del art. 730 de la LECrim, (amén de que la testigo que sí compareció a la vista, no resultaba creíble a juicio de la defensa) Analizado el segundo de los motivos en lo referente a la declaración testifical efectuada sin contradicción en fase sumarial el TC siguiendo en este punto al Ministerio Fiscal- señala que asiste la razón al demandante cuando afirma que no se dan los requisitos necesarios para la integración de la declaración prestada en el sumario, dentro de la valoración probatoria realizada por el tribunal puesto que dicha declaración sumarial de la testigo se prestó a presencia judicial sin que conste la razón por la que se produjo en ausencia de contradicción. Por ello, señala el TC, el testimonio así emitido, sin estar garantizada la posibilidad de contradicción del ya imputado, no puede integrar el material probatorio a la hora de dictar sentencia (SSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ ; 25/1988, de 23 de febrero, FJ 2; 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2, y 2/2002, de 14 de enero, FJ 6), pues ni en el momento de prestarse ni en otro posterior el recurrente ha tenido la posibilidad de interrogar a la testigo de cargo En consecuencia, es preciso coincidir con el demandante en que la mera lectura de las declaraciones en el acto del plenario no ofreció una ocasión adecuada y suficiente para ejercer de modo completamente satisfactorio el principio de contradicción y de derecho de defensa. No obstante lo anterior el TC no admitió a trámite el recurso de amparo. El razonamiento está incorporado en el FJ 3º del auto analizado y no es otro que el de que la condena no se fundamentó exclusivamente en la prueba inválida sino en otro material probatorio independiente de aquella, valorado por separado y suficiente para enervar por sí mismo la presunción de inocencia del acusado. El respeto al principio de contradicción en la prueba preconstituida puede plantear dudas en aquellos casos no infrecuentes en la instrucción de los procedimientos por delito de trata- en los que la declaración de la víctima deviene necesaria y ha de practicarse ante el Juez de Instrucción antes de que el sospechoso haya sido detenido y /o haya adquirido la condición procesal de imputado. La doctrina del TC que a continuación se expone, nos lleva a concluir que en tales casos la intervención del letrado a fin de poder contradecir la declaración testifical ha de ser posibilitada en un 11

12 momento ulterior y que, de lo contrario, la condena no podrá fundamentarse por sí sola en esa prueba testifical so riesgo de lesionar el principio de presunción de inocencia. Así la STC 1/2006 resuelve el recurso de amparo interpuesto por una persona a la que la AN había condenado por delito contra la salud pública habiendo sustentado la condena de manera directa y principal en el testimonio de un testigo que por haber fallecido no compareció a juicio oral pero cuya declaración fue leída en aplicación del art. 730 de la LECrim. Este testigo había declarado ante el juzgado de instrucción sin que el letrado defensor del posteriormente condenado hubiera sido citado habida cuenta de que la detención del solicitante de amparo fue posterior a la declaración sumarial. Conviene resaltar que la fundamentación de la condena se halla precisamente en esta declaración sumarial y no en otras pruebas dado que si bien el TC considera limitado el principio de contradicción, la razón básica por la que se otorga amparo al demandante es la lesión al principio de presunción de inocencia al haberse basado la condena en esta prueba, sin otras corroboraciones periféricas. En el mismo sentido la STC 187/2003 señala que no existe vulneración del principio de contradicción determinante de la falta de validez de la prueba incriminatoria cuando, aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa. De este modo, en la STC 57/2002, de 11 de marzo (FJ 3), se dijo "En cuanto a la supuesta falta de contradicción en fase sumarial, que en la demanda se anuda al hecho de no haber asistido a la misma el Letrado del recurrente por no estar personado en el proceso cuando se llevó a cabo, cabe recordar, que, conforme a las exigencias dimanantes del art CE (interpretado conforme al art. 6.3.d CEDH), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra, e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, 40)" Citación del testigo a juicio oral e imposibilidad de comparecencia acreditada. La práctica de la declaración sumarial del testigo ante el Juzgado de Instrucción con la debida observancia de las garantías de contradicción no exime a la parte que pretende hacer valer este medio probatorio, de la obligación de promover y buscar la contradicción directa del testigo en el Juicio Oral mediante su citación. Es por tanto necesario que se proponga como prueba para ser practicada en la vista oral, la declaración del testigo que declaró en la fase sumarial. El recurso a la declaración sumarial resulta, en resumen, excepcional y queda reducido a los casos en los que se ha constatado de manera fehaciente la imposibilidad de localización del testigo. No es por tanto suficiente argumento una simple dificultad sino que se requiere una imposibilidad. Habitualmente esta imposibilidad se acredita a través de la certificación de que las acciones policiales de búsqueda y localización han sido absolutamente infructuosas. 12

13 Hay que recordar que el art 448 LECrim se refiere a los casos de imposibilidad de concurrir el testigo por ausencia del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral; y el art alude a los supuestos en que por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral. Sin embargo habría que matizar que dados los avances técnicos disponibles a día de hoy, la simple residencia en el extranjero si el testigo está localizable- no debería justificar el recurso a la prueba preconstituida si resulta viable una declaración por videoconferencia Incorporación material de la declaración a la vista oral. Es imprescindible que en el plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, a fin de que sean incorporadas al juicio oral permitiendo a la defensa del acusado someterlas a contradicción. En tal sentido no resulta en modo alguno suficiente el formalismo consistente en tenerlas por reproducidas, pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma el principio de contradicción (SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2, y 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 y 28/2008 de 11 de febrero). En el caso, muy aconsejable, de que la declaración prestada en fase sumarial se haya recogido en soporte audiovisual la reproducción de la grabación en el juicio oral será el cauce idóneo para introducir la prueba en el plenario. Esta posibilidad está expresamente contemplada en el art 777 LECrim que prevé que la diligencia sumarial se documente en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen; aun cuando también admite la alternativa de su incorporación a acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. Dicho precepto señala que a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo PRUEBA PRECONSTITUIDA EN DELITOS DE TRATA: REFLEJO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL EL PROTOCOLO MARCO DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE TRATA. Ya se ha señalado que el término prueba preconstituida ha sido acuñado por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional que han consolidado la nutrida doctrina que ha quedado expuesta sobre los requisitos que han de observarse para su validez y que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no utiliza esta expresión. Sí lo hace un instrumento normativo básico en la actuación coordinada contra la trata de seres humanos en España. Este instrumento es el Protocolo Marco de Protección de Víctimas de Trata de Seres Humanos que fue redactado y aprobado siguiendo el mandato del art 140 de la LOEX y que define las normas de actuación interinstitucional coordinada aplicables desde la detección de la víctima de trata hasta la celebración del juicio oral. El mencionado Protocolo que puede consultarse en la página web fiscal.es dentro de la sección especializada de Extranjería, así como en la página web de la 13

14 Secretaría de Estado de Igualdad, fue ampliamente consensuado y firmado en el mes de octubre del año 2011 por los Ministros de Trabajo e Inmigración, Justicia, Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, e Interior así como por el Fiscal General del Estado y el Consejo General del Poder Judicial. En el punto XI.C bajo la rúbrica Actuaciones procesales de protección el Protocolo Marco adopta una serie de precauciones tendentes a salvaguardar los derechos de las víctimas de trata mediante la implicación directa de la Oficina Judicial y el Ministerio Fiscal. Así se establece: 1. El secretario judicial cuidará especialmente de que los representantes del Ministerio Fiscal sean debidamente citados con la antelación suficiente a las declaraciones de detenidos, imputados y testigos que se señalen durante la instrucción de los procedimientos penales por delito de trata de seres humanos. 2. Los Fiscales se asegurarán de que las declaraciones prestadas por las víctimas durante la instrucción se realicen con los requisitos precisos para que en el juicio oral puedan hacerse valer como prueba sumarial preconstituida cuando existan lógicas dudas sobre la futura comparecencia al acto del Juicio oral. Igualmente los Fiscales solicitarán cuando resulte procedente la adopción de alguna de las medidas previstas en la Ley 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas criminales y el uso de otros medios que contribuyan a la protección de la víctima en el juicio oral como la utilización de videoconferencias para su declaración 4.2. LA STS DE 4 DE FEBRERO DE Ya se ha dicho que la tipificación del delito de trata de seres humanos tuvo lugar a raíz de la reforma del CP operada por LO 5/2010 de 22 de junio cuya entrada en vigor se produjo e finales del mes de diciembre de ese año. Ello y la complejidad del tipo delictivo unida a las dificultades para la investigación del delito explican que no sea muy abundante la jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales y menor aun la Doctrina de la Sala II del TS. El examen de las resoluciones recaídas hasta la fecha pone de relieve cómo en todos y cada uno de los supuestos enjuiciados la declaración de la víctima del delito en calidad de testigo fue más o menos determinante de la condena, y en todos los casos tenida en cuenta y valorada como prueba. El recurso a la prueba preconstituida hubo de emplearse en numerosas ocasiones dada la desaparición de las víctimas, su imposibilidad de localización o el retorno a países de origen de caracteres tales que hicieron inviable cualquier intento de cooperación internacional tendente a su ubicación a los efectos siquiera de articular una declaración a distancia por videoconferencia. El TS no ha revocado hasta la fecha ninguna de las sentencias condenatorias que por delito de trata de seres humanos del art 177 bis CP y procedentes de las audiencias provinciales han sido recurridas en casación. La doctrina que ha quedado reflejada a lo largo de este trabajo en relación con los requisitos de la prueba preconstituida ha sido aplicada de manera pacífica a los casos de trata de seres humanos que han sido examinados. Por su alto interés es necesario hacer una mención especial a la STS de 4 de febrero de 2014 (Ponente Excmo. SR. D. Cándido Conde Pumpido-Touron). El supuesto de hecho enjuiciado es el siguiente. La SAP de Barcelona de 6 de febrero de 2013 condenó por delito de trata de seres humanos a un hombre de nacionalidad 14

15 albanesa y una mujer rumana que habían captado y trasladado a España desde Italia, mediando engaño, a una mujer menor de edad que se encontraba acogida en un centro de protección de menores de aquel país. Una vez en España los acusados explotaron a la menor en la prostitución en la zona del Paralelo empleando como formas de vencer su voluntad métodos coactivos y agresiones físicas. La explotación duró aproximadamente un mes hasta que la joven acude a denunciar ante la Guardia Urbana que pone en marcha los mecanismos de protección de la víctima y detiene a los tratantes. Cuando se procede al señalamiento del Juicio Oral la menor, que permanecía en España, protegida en un recurso especializado, vuelve a su país y no comparece a juicio oral. La ausencia de la testigo en paradero desconocido da lugar a que las partes acusadoras soliciten la lectura de su declaración que con las garantías de la prueba preconstituida había sido practicada ante el Juez de Instrucción. Frente a la alegación en el recurso de casación de vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, el TS tras recordar la doctrina del Pleno del TC plasmada en la STC de 28 de febrero de 2013 que ya ha sido mencionada desestima la misma y argumenta: Concurre el requisito material, dada la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral de la declaración de la testigo, al encontrarse en ignorado paradero, tratándose de una ciudadana extranjera que había abandonado el territorio español, no siendo posible su localización Constituye una norma de experiencia que en los delitos de trata de seres humanos la presión sobre los testigos-víctima sometidos a la trata y explotación, es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios. Concurre el requisito subjetivo, pues la declaración a la que se dio lectura fue prestada en el sumario, en presencia y con intervención del Juez de Instrucción, como consta en los folios correspondientes de las actuaciones. Concurre el requisito objetivo, pues consta que en la declaración sumarial estuvieron presentes los abogados de los imputados, garantizándose la posibilidad de contradicción y el derecho fundamental a la asistencia letrada de los imputados, a fin de que pueda interrogar al testigo. Por ello la incomparecencia al juicio no causó indefensión alguna a los acusados, pues en ese momento anterior, con todas las garantías, tuvieron la oportunidad de someter la declaración a contradicción, planteando las preguntas que tuvieron por conveniente Y concurre el requisito formal, pues se procedió formalmente en el juicio a la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo previsto en el art. 730 Lecrim., y según consta debidamente documentado en el acta del juicio. En consecuencia, la garantía y certeza del testimonio, proviene de haberse realizado a presencia del Juez de Instrucción y bajo la fe pública del Secretario judicial. La contradicción y el derecho de defensa se han garantizado mediante la intervención de los letrados en la declaración sumarial y asimismo a través de la lectura de la 15