V O T O P A R T I C U L A R QUE FORMULA EL MINISTRO JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO EN EL AMPARO EN REVISIÓN 237/2014. I.- Nota Introductoria

Transcripción

1 V O T O P A R T I C U L A R QUE FORMULA EL MINISTRO JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO EN EL AMPARO EN REVISIÓN 237/2014. I.- Nota Introductoria Si bien coincido en la importancia del tema de fondo materia del juicio de amparo en cuestión y, desde luego, reconozco la calidad del estudio que respalda el proyecto presentado por el Señor Ministro ponente, técnicamente no me es posible coincidir con el sentido de la sentencia aprobada en sesión ordinaria del cuatro de noviembre de dos mil quince. Mi disenso, fundamentalmente radica en la existencia de un obstáculo previo que, en mi opinión, impedía iniciar el estudio de fondo del caso, y que debía haber sido objeto de análisis desde el apartado de procedencia, ante la evidente imposibilidad jurídica y material que advierto existe, para que una eventual concesión del amparo como ocurrió-, pudiese surtir plenos efectos y tener debida ejecución.

2 Lo anterior, partiendo de la base de lo específicamente solicitado por los quejosos a la autoridad sanitaria y de lo estrictamente planteado en un juicio de amparo de naturaleza administrativa, en el que constitucionalmente, existe la obligación de, en su caso, sólo amparar y proteger a los quejosos en el caso especial sobre el que verse la demanda de amparo, y no sobre aspectos ajenos, como lo señala el artículo 107, fracción II de nuestra Carta Magna. Como explicaré en este voto particular, me parece que el planteamiento formulado por los quejosos, carece de un elemento que era indispensable para que pudiera cumplirse una eventual ejecutoria de amparo; esto es, el haber también solicitado la autorización para adquirir u obtener la sustancia que se desea consumir y, en su caso, el haber combatido la negativa para ello e impugnado la posible inconstitucionalidad de los preceptos legales en que descansare dicha negativa. Lo anterior, habría obligado a un estudio integral o cuando menos, más sistemático, del régimen jurídico de prohibición absoluta que prevalece en México respecto de procesos afines al estupefaciente denominado cannabis sativa, índica y americana o marihuana, su resina, preparados y semillas, y del psicotrópico Tetrahidrocannabinol, los isómeros Δ6a (10a), Δ6a(7) Δ7, Δ8, Δ9, 2

3 Δ10, Δ9(11) y sus variantes estereoquímicas, y que seguramente habría enriquecido el análisis, la discusión y en su caso, el fallo respectivo que, de haber derivado también en una eventual concesión del amparo, habría tenido mayor viabilidad de ejecución material y jurídica. Es relevante lo anterior, porque al sólo haberse cuestionado el régimen prohibitivo de naturaleza administrativa, en cuanto a algunos aspectos intermedios asociados al consumo de marihuana, y al haberse concedido el amparo sólo para que la autoridad sanitaria expida autorización para sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar la droga en cuestión, a efecto de que pueda realizarse su consumo personal con fines recreativos, sin considerarse en dicha autorización los procesos relacionados a la adquisición u obtención de la marihuana y su semilla, no advierto cómo podrá consumirse e incluso sembrarse, algo que hoy legalmente no puede obtenerse. Ello, máxime que los quejosos, excluyeron también de su solicitud de autorización y del reclamo constitucional, los actos de comercio, suministro u otros relacionados a la enajenación y/o distribución de la substancia aludida. Así, se omite tomar en cuenta en el proyecto aprobado, que acorde al marco jurídico vigente que no fue expresamente 3

4 impugnado en el juicio que nos ocupa, sigue estando prohibida e incluso tipificada como delito, la adquisición, comercialización u obtención por cualquier vía de la citada droga. Esto es, una concesión del amparo, acorde a lo estrictamente solicitado por los quejosos, podría implicar la comisión de uno o más delitos, o cuando menos, la continuación de los efectos de delitos ya cometidos. Ello, porque aunque se autorice la siembra o cosecha de marihuana, la obtención de una semilla, que resulta indispensable para dichos procesos, sigue constituyendo un ilícito. En suma, no me parece que pueda ser material y jurídicamente viable cumplir una ejecutoria de amparo, si el presupuesto necesario para garantizar el consumo de marihuana, conlleva la comisión de un delito por parte de quienes vendan, suministren o entreguen por cualquier medio dicha droga o su semilla a quien la consumirá; la posible comisión de delitos por parte de los propios quejosos al recibir la droga o la semilla necesaria para su siembra y cosecha, e incluso, la eventual comisión de ilícitos diversos por parte de la autoridad que deba dar cumplimiento a la ejecutoria de amparo. 4

5 Menciono lo anterior, porque aún y cuando en el proyecto de sentencia aprobado, se exceptúa a los quejosos de la comisión de los delitos que parten de conductas asociadas a la ausencia de una autorización; lo cierto es, que tanto en la Ley General de Salud, como en el Código Penal Federal, prevalecen otras infracciones administrativas y penales que necesariamente tendrían que cometerse para que en el caso que nos ocupa, el amparo otorgado pueda surtir efectos. Otro punto que me parece esencial destacar y que el propio proyecto reconoce, es que la Ley General de Salud, no contiene una autorización expresa ni tácita para la posesión de cantidades mínimas de droga. Ello es relevante, pues se ha llegado a afirmar, creo, erróneamente, que dicha autorización sí existe y que podría la misma, de alguna forma, salvar los obstáculos que he citado, y es que como se precisa en el cuerpo de este voto particular, la tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato, contemplada en el artículo 479 de la Ley General de Salud, y que prevé una cantidad máxima de cinco gramos respecto de la cannabis sativa, índica o marihuana, sirve únicamente para, en su caso, dar lugar a una posible excluyente de responsabilidad, que 5

6 necesariamente debe probarse plenamente y que no elimina la existencia de una posible conducta típica del ámbito penal. Al respecto, el artículo 478 de la Ley General de Salud, permite al Ministerio Público no ejercer acción penal respecto del delito de posesión de narcótico previsto en el artículo 477 de la propia Ley, únicamente respecto de quien sea farmacodependiente o consumidor de la droga, y sea sorprendido con una cantidad igual o menor a la prevista en el artículo 479 antes citado, pero no excluye que el Ministerio Público pueda realizar las investigaciones necesarias para llegar a dicha conclusión, ni que el poseedor del narcótico, deba demostrar que es efectivamente farmacodependiente o consumidor en términos de lo señalado en el artículo 192 bis, fracciones I y II de la Ley General de Salud. Así, no basta ser un posible, supuesto o nuevo consumidor de droga, sino que debe acreditarse con plenitud que la misma ya se consume o utiliza sin síntomas o signos de dependencia (consumidor) o que se es ya una persona que presenta un signo o síntoma de dependencia a estupefacientes o psicotrópicos (farmacodependiente). Tampoco se excluye la posibilidad de que la autoridad ministerial, conforme al propio artículo 478 de la Ley General de 6

7 Salud, informe al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia o para que adopte las medidas de seguridad que pueden llevarse a cabo en materia de narcóticos, ni menos se excluye la posibilidad de que el Ministerio Público indague respecto a la vía de obtención del narcótico para proceder en consecuencia. Insisto, no existe hoy día una autorización para poseer drogas como la cannabis en cantidades mínimas y necesarias para el consumo personal e inmediato. Al contrario, lo que sí existe, es la autorización al Ministerio Público para detener a una persona en posesión del narcótico, quedando la decisión del ejercicio o no de la acción penal, sujeta a que se pruebe la existencia de la excluyente de responsabilidad que nos ocupa. Ante ello, me parece se destruye el argumento de que hoy día puede obtenerse la marihuana o su semilla por una vía lícita o jurídicamente tolerada. De lo expuesto, no puedo coincidir con la concesión del amparo en los términos aprobados, y no necesariamente porque no 7

8 comparta algunas de las consideraciones que en el proyecto se incluyen, sino simplemente porque ante el defectuoso planteamiento de la demanda de amparo, en un juicio de garantías que por su materia administrativa, no admite suplencia y exige resolverse en estricto derecho, me parece no existe espacio para presumir o extender implícitamente los efectos del fallo protector al proceso de adquisición o recepción de marihuana o de su semilla, pues aunque no se incluya pronunciamiento al respecto, sólo puede concluirse que implícitamente se tolera o permite la adquisición ilícita del producto a consumir. Por tanto, si el amparo se otorga expresamente para actos posteriores a la adquisición o recepción de la marihuana o de su semilla, simplemente no logro apreciar una justificación para conceder la protección de la justicia federal a fin de que se ejerza un derecho (consumo recreativo de la marihuana), que técnicamente no podrá ejercerse, pues acorde al marco jurídico vigente y que subsiste después de la concesión del amparo, no es posible ni material, ni jurídicamente, obtener marihuana o su semilla, salvo que ello se realice cometiendo uno o más delitos e infracciones administrativas. Entiendo que en el presente caso, se planteó lo que se ha llegado a conocer como un litigio estratégico, y que lleva en el 8

9 mismo la intención de asegurar el respeto a un derecho concreto, como lo es, en el caso, el derecho al libre desarrollo de la personalidad; sin embargo, me parece que dicha circunstancia no exime de dar cumplimiento a los principios básicos del juicio de amparo, y que ceñida la litis constitucional a lo estrictamente planteado en la demanda, si no se solicitó lo que es presupuesto necesario para el ejercicio de tal derecho, no resulta válido analizar la constitucionalidad de normas que aun declaradas inconstitucionales, no permitirán a los propios quejosos el libre, lícito y material ejercicio del derecho que reclaman. Ello, máxime que en el caso no se está resolviendo una controversia constitucional o una acción de inconstitucionalidad, sino un juicio de amparo indirecto de la materia administrativa en revisión-, en el que no es posible variar la litis planteada en la demanda de amparo, ni incorporar a la revisión cuestiones que no fueron efectivamente planteadas al Juez de Distrito que conoció del caso. Menos aún, me parece, se puede conceder un amparo que fácticamente, no podría ejecutarse en un contexto lícito, pues ello, en el caso, dependería de la necesaria comisión de un delito o de la continuación de los efectos de un delito ya cometido. 9

10 Desde luego, creo en la supremacía de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, pero creo también en que existen mecanismos y medios jurídicos idóneos para lograr su debida protección. En el asunto que nos ocupa, la construcción del caso planteado sólo puede llevar a una ficción jurídica o ciclo vicioso, pues se estaría protegiendo un derecho que conforme a la ley, no puede ejercerse, al menos no lícitamente. Ello, reitero, porque no se planteó ni analizó el conjunto normativo afín a otros procesos relevantes, como la adquisición, importación, suministro u obtención por cualquier medio de la droga que nos ocupa o de su semilla, lo cual, no necesariamente llevaría en mi opinión a la concesión del amparo, pero al menos, en caso de que éste eventualmente se otorgare, haría más viable que una ejecutoria de amparo, pudiese cumplirse sin tener como presupuesto o consecuencia, la comisión de un delito. Con lo anterior, expongo ahora con mayor detalle los antecedentes, precisiones y consideraciones que sustentan mi disenso: II.- Antecedentes y Precisiones 10

11 2.1.- Alcances de la Solicitud de Autorización. Los peticionarios del juicio de garantías, en escrito del treinta y uno de mayo de dos mil trece, presentado el seis de junio de dicho año, solicitaron a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), que se les expidiera autorización para: El consumo individual del estupefaciente Cannabis Sativa (índica y americana o marihuana, su resina, preparados y semillas), así como del psicotrópico THC (tetrahidrocannabinol), los isómeros 6a (10a), 6a (7), 7, 8, 9, 10, 9 (11) y sus variantes estereoquímicas, en conjunto conocidos como marihuana. Dicho consumo se solicitó para realizarse regularmente, de forma personal y con fines meramente lúdicos o recreativos. Ejercer derechos correlativos al autoconsumo de marihuana, tales como la siembra, el cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte en cualquier forma, empleo, uso, consumo, importación y, en general, todo acto relacionado con el consumo lúdico y personal de marihuana, excluyendo expresamente los actos de 11

12 comercio, tales como la distribución, enajenación y transferencia de la misma. Lo anterior es relevante, toda vez que los quejosos, no solicitaron autorización para adquirir la marihuana, ni su semilla, por lo que en dichos términos, sólo es posible asumir que si al momento de solicitar el amparo, ya contaban con dicha droga, la adquisición se realizó de forma ilícita y que, si no contaban con dicha planta o sus semillas, o que si aún, en este momento, no cuentan con la misma, la única forma de adquirir dicha droga, sería a partir también, de la comisión de un delito. Conviene destacar que si bien, en su solicitud de autorización, los quejosos solicitaron la importación de marihuana, lo cierto es que la autoridad sanitaria no respondió sobre ello, y los solicitantes, no recurrieron dicha omisión, por tanto, tal mecanismo no formó parte del juicio de garantías. A la vez, los quejosos no solicitaron a la autoridad sanitaria que ésta les proporcionara el insumo necesario para consumir marihuana, ni que les señalara un mecanismo de adquisición legal de la misma o de su semilla. 12

13 2.2.- Negativa de la autorización. En oficio de fecha trece de junio de dos mil trece, el Director Ejecutivo de Regulación de Estupefacientes, Psicotrópicos y Sustancias Químicas, negó la autorización solicitada, expresando en términos de lo señalado en los artículos 235, 237, 245, 247 y 248 de la Ley General de Salud, que hasta el momento, no podía ser expedida autorización alguna para la siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro, empleo, uso o consumo de Cannabis Sativa (índica o americana o marihuana y su resina, preparados y semillas) y THC (Tetrahidrocannabinol). En esta negativa, como ya se expuso, no se refirió la importación de marihuana, y a la vez, aunque se mencionaron distintos procesos referidos en los preceptos legales que al efecto se citaron, en realidad, la solicitud de los quejosos no incluyó el apartado de adquisición, por lo que quedó excluida de la materia del juicio Demanda de amparo. Mediante escrito presentado el cinco de julio de dos mil trece, los quejosos formularon demanda de amparo, en contra de la aplicación en su perjuicio de los artículos 235, 237, 245, 247 y 248 de la Ley General de Salud, así como en 13

14 contra del propio decreto de promulgación de dicha Ley, de su publicación y su refrendo. Para ello, se refirió como antecedente y acto concreto de aplicación, el oficio de la autoridad sanitaria que negó la autorización solicitada. Es importante referir, que los conceptos de violación incluidos en la demanda, se focalizaron únicamente en los procesos de siembra, cultivo, cosecha, elaboración, posesión y otras conductas relacionadas con el autoconsumo de cannabis, más no concretamente a los procesos de adquisición, importación o suministro del citado narcótico Sentencia de amparo. Previa substanciación del juicio de amparo, en fecha veinte de agosto de dos mil trece, el Juez Decimoprimero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, resolvió negar el amparo a los quejosos. Para ello, en cuanto a la Asociación Civil peticionaria del amparo, se consideró que la dignidad de la persona sólo podía referirse al ser humano, y no a las personales morales o jurídicas. En cuanto a las cuatro personas físicas que solicitaron el amparo, se concluyó, entre otros aspectos, que la prohibición prevista en los artículos impugnados de la Ley General de Salud, no 14

15 constituía una intromisión a la intimidad, y que a la vez, los mismos no vulneraban en perjuicio de los quejosos el desarrollo de la personalidad, pues no se limitaba en forma alguna su libertad para escoger su apariencia personal, profesión o actividad laboral, ni la manera en que el individuo deseaba proyectarse y vivir su vida, decidiendo de forma autónoma sobre ello. También, se consideró que era obligación del Estado proporcionar a toda persona el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, a través de la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, como en el caso, de las adicciones y la lucha contra ellas, con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, derecho que no podría ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley y sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público y la salud. Así, se consideró que la restricción establecida en los preceptos impugnados de la Ley General de Salud, debía considerarse constitucionalmente válida Interposición del Recurso de revisión. Inconformes con la sentencia dictada por el Juez de Distrito, los quejosos 15

16 interpusieron recurso de revisión en escrito presentado el treinta de diciembre de dos mil trece, en el cual, si bien refirieron como materia de la controversia, la política prohibicionista prevista en los artículos 234, 235, 237, 245, 247, 248, 368 y 479 de la Ley General de Salud, lo cierto es que incorporaron preceptos legales que no eran materia del juicio al no haberse aplicado en la negativa de autorización y que a la vez, no habían sido impugnados en la demanda de amparo Aspectos relevantes del proyecto. En la sentencia aprobada por la mayoría, se hicieron señalamientos importantes que me parece indispensable destacar, en lo que se refiere a este voto particular Se dejó firme el señalamiento de que al no haber combatido los quejosos la inoperancia de los conceptos de violación, decretada por el Juez de Distrito, en cuanto a la persona moral, dicha determinación debía quedar firme, y el estudio relacionado con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se circunscribiría únicamente a los cuatro quejosos que actuaron como personas físicas Se precisó que si bien los argumentos planteados en los conceptos de violación, estaban dirigidos a impugnar de manera 16

17 genérica la política prohibicionista que impide el consumo de marihuana, identificándose dicha política con al menos ocho artículos de la Ley General de Salud, lo cierto es que al precisarse los actos reclamados en la sentencia de amparo, el Juez de Distrito determinó que la impugnación se había enderezado únicamente en contra de los artículos 245, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo y 248 de dicha ley. Determinación que al no haber sido tampoco impugnada por los recurrentes, debía quedar firme Se precisó que el planteamiento de constitucionalidad de los quejosos, se enderezó únicamente en contra de los numerales citados que constituyen un sistema de prohibiciones administrativas, y no del sistema punitivo previsto en la Ley General de Salud y en el Código Penal Federal, en relación con el control de estupefacientes y psicotrópicos. Esto es, se aclaró que sólo sería materia de análisis el sistema de prohibiciones administrativas y no el sistema de normas penales que prohíben y sancionan distintos procesos relacionados con el consumo de la marihuana. 17

18 Se reconoció, que la posesión de la marihuana, aún en cantidades menores de hasta cinco gramos, sigue constituyendo una conducta típica de delito, no sancionable de acreditarse ello como excluyente de responsabilidad, pero sin que dicha circunstancia implique una autorización o derecho al consumo personal. Ello se expresó en la sentencia en los siguientes términos: En este orden de ideas, es importante señalar que si bien el artículo 478 de la Ley General de Salud, 1 en relación con el artículo 479, señala que el Ministerio Público no ejercerá acción penal en contra de quien posea hasta cinco gramos de marihuana, esta Suprema Corte ha interpretado que dicha disposición contiene una excluyente de responsabilidad, 2 lo que únicamente significa que en esos casos no debe aplicarse la pena a quien haya cometido el delito en cuestión, pero no consagra de ninguna manera una autorización o un derecho al consumo personal en los términos en los que lo solicitan los quejosos, puesto que además de que únicamente se limitan a despenalizar el consumo en una 1 Artículo 478. El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia. 2 Al respecto véase la tesis de rubro DELITO CONTRA LA SALUD. EL ARTÍCULO 478 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, AL PREVER LA NO APLICACIÓN DE LA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DE LOS FARMACODEPENDIENTES POSEEDORES DE ALGÚN NARCÓTICO DENTRO DE UN CENTRO DE RECLUSIÓN, INCLUSO CUANDO SU CANTIDAD NO EXCEDA EL LÍMITE MÁXIMO LEGALMENTE ESTABLECIDO, NO VIOLA LA GARANTÍA DE IGUALDAD. [Novena Época; Registro ; Instancia Primera Sala; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXXIII, Abril de 2011; Materia(s): Constitucional; Tesis: 1a. LII/2011; Página: 307]. 18

19 cantidad muy pequeña, dichos preceptos no permiten de ningún modo la realización de las otras actividades correlativas al autoconsumo, como siembra, cultivo, cosecha, preparación, transporte, etc.. Con base en lo anterior, resulta evidente que en el sistema penal vigente, la posesión de marihuana, aún en cantidades mínimas (hasta 5 gramos), sigue constituyendo una conducta típica de delito, y que si bien, de acreditarse que el poseedor es farmacodependiente o consumidor, el Ministerio Público no ejercerá acción penal, ello sólo implica la existencia de una excluyente que debe probarse, pero de ninguna forma una autorización para consumir marihuana o para adquirir la misma o su semilla. Tradicionalmente, existe una distinción entre lo que constituye una excluyente de responsabilidad y una excusa absolutoria 3, sin 3 Novena Época. Registro Pleno. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Tomo XXXI, Febrero de 2010, Materia Penal, Tesis P. V/2010, Página 18, Rubro: EXCLUYENTE DEL DELITO Y EXCUSA ABSOLUTORIA. SUS DIFERENCIAS. Texto: La figura de excluyente de delito implica que no puede considerarse que existió un delito cuando se realicen ciertas conductas con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos propios o ajenos, o ante la inexistencia de la voluntad de delinquir o de alguno de los elementos que integran el tipo penal, aunque se cometa alguna de las conductas típicas, mientras que la excusa absolutoria implica que existió una conducta típica, pero se excluye la aplicación de la pena establecida para ese delito. Es decir, las excusas absolutorias tienen como efecto la determinación de que sí existió la conducta típica y el respectivo delito (sus elementos y la responsabilidad del agente), pero por determinadas razones el legislador considera que no debe aplicarse la pena; esto es, son causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho tipificado como delito en la ley impiden la aplicación de la pena. Así, las excusas absolutorias no relevan al sujeto activo de su responsabilidad en la comisión de la conducta típica, sino que determinan su impunibilidad. De lo anterior se aprecia la diferencia existente entre una excusa absolutoria y la excluyente del delito, pues en la primera se 19

20 embargo, el Código Penal Federal vigente en su artículo 15 se refiere particularmente a las conocidas como causas de exclusión del delito. Así, esta Primera Sala, en la Tesis de Jurisprudencia 1ª./J. 43/2012 (10a.), emitida al resolverse la Contradicción de Tesis 454/2011, se refiere al tema en los siguientes términos: FARMACODEPENDENCIA. CONSTITUYE UNA CAUSA EXCLUYENTE DEL DELITO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN IX, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, CONDICIONADA A LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS Y EN LAS CANTIDADES ESTABLECIDAS EN LA TABLA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE SALUD. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis P. VII/2010, publicada en el considera que efectivamente se dio un delito y que existió un responsable, pero no se aplica pena alguna, mientras en la segunda se estima que no se integra el delito y, por tanto, no existe responsable y mucho menos una pena. Esta diferencia no es puramente teórica, sino que tiene repercusiones en todo el sistema mediante el cual se persiguen los delitos y se llevan a cabo los procesos penales, pues cuando se trata de una excusa absolutoria, puede llevarse todo un procedimiento que terminará con una declaratoria de imputabilidad del delito, de ahí que existe la posibilidad de que el titular del monopolio de la acción penal la ejerza y se consigne a los probables responsables y, posteriormente, seguido el juicio, se les pueda considerar responsables del delito, aunque no se les aplique la pena. Por el contrario, cuando se trata de una excluyente del delito, puede acreditarse ante el Ministerio Público y éste se vería obligado, a no ejercer la acción penal si considera que se actualiza alguna de esas excepciones al tipo penal. De igual manera, el Juez que advirtiera la actualización de alguno de los supuestos establecidos como excluyentes del delito, tendría que absolver al procesado y no lo consideraría responsable, pues simplemente no existe delito para la legislación penal. Amparo directo en revisión 1492/ de septiembre de Mayoría de seis votos. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Mariano Azuela Güitrón, Sergio A. Valls Hernández y Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán. El Tribunal Pleno, el quince de febrero en curso, aprobó, con el número V/2010, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a quince de febrero de dos mil diez. 20

21 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, febrero de 2010, página 19, de rubro: "EXCUSA ABSOLUTORIA. EL ARTÍCULO 199, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, AL ESTABLECERLA PARA LOS FARMACODEPENDIENTES, VIOLA EL DERECHO A LA SALUD (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 20 DE AGOSTO DE 2009)"., sostuvo que la farmacodependencia es una enfermedad y, por tanto, constituye una causa de exclusión del delito. Ahora bien, la posesión de narcóticos por farmacodependientes no puede constituir una acción desmedida, sino que debe sujetarse tanto a la naturaleza de los narcóticos, como a las dosis establecidas en la tabla de orientación de dosis máximas de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479 de la Ley General de Salud, al tratarse de un sistema normativo cerrado creado por el legislador federal que contiene delimitaciones de tipo cuantitativo y cualitativo que atienden a la libertad del farmacodependiente, al no restringirle el consumo de sustancias que requiere por su problema de salud, así como a la protección a la salud de terceros, evitando la posesión indiscriminada de narcóticos. Por tanto, la posesión de narcóticos diversos o en cantidades distintas a los establecidos en la citada tabla, no actualiza la causa de exclusión del delito contemplada en el artículo 15, fracción IX, del Código Penal Federal, no obstante que el sujeto activo padezca dicha enfermedad. 4 4 Décima Época. Registro: Primera Sala. Jurisprudencia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 1, Materia Penal, Tesis 1a./J. 43/2012 (10a.), Página: 341. Contradicción de tesis 454/2011. Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Décimo Sexto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. 29 de febrero de La votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por lo que se refiere a la competencia. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Unanimidad de cinco votos en cuanto al fondo. Ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Secretario: José Díaz de León Cruz. Tesis de jurisprudencia 43/2012 (10a.). Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha siete de marzo de dos mil doce. Nota: Por ejecutoria del veintisiete de febrero de dos mil trece, la Primera Sala declaró infundada la solicitud de modificación de jurisprudencia 15/2012 derivada de la solicitud de la que fue objeto el criterio contenido en esta tesis. 21

22 En línea con lo anterior, esta Primera Sala de la Suprema Corte ha sostenido en jurisprudencia firme, que las excluyentes de incriminación y las modificativas del delito, para que operen en derecho, deben de estar plenamente comprobadas, 5 por lo que el hecho de que se posean cinco gramos o menos de marihuana, no implica en automático que una persona no sea detenida, sino que es hasta que se prueba que la cantidad citada es para el consumo inmediato y personal de quien acredita ser consumidor o farmacodependiente, que el Ministerio Público puede determinar el no ejercicio de la acción penal. Sirve de apoyo a lo anterior, la Tesis 1a. CX/2005, de rubro y texto siguientes: 22 CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO. LA CARGA DE LA PRUEBA LE CORRESPONDE A QUIEN LA HACE VALER. Se entiende por causa de exclusión del delito aquella que, concurriendo en el comportamiento de una persona, la releva de su responsabilidad penal, aún cuando la acción u omisión que haya realizado esté prevista en la ley como delito. Ahora bien, la carga de la prueba corresponde a quien hace valer dicha causa, atento al principio general de derecho que establece que quien afirma está obligado a probar, lo mismo que el que niega, 5 Sexta Época. Registro Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federación. Volumen LXI, Segunda Parte. Materia Penal, Página 25. Rubro: EXCLUYENTES, DEBEN PROBARSE PLENAMENTE. Texto: La Primera Sala de la Suprema Corte ha sostenido en jurisprudencia firme, que las excluyentes de incriminación y las modificativas del delito, para que operen en derecho, deben de estar plenamente comprobadas. Amparo directo 617/ de julio de Mayoría de cuatro votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón.

23 cuando su negación sea contraria a una presunción legal o cuando envuelva la afirmación expresa de un hecho. Lo anterior no vulnera los principios de debido proceso legal y acusatorio, íntimamente relacionados con el principio de presunción de inocencia - implícitamente reconocido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-, pues ello de ninguna manera releva al Ministerio Público de la Federación de la carga de la prueba de todos los elementos del delito, sino que únicamente impone al procesado la carga probatoria respecto a la causa de exclusión del delito que haga valer, una vez que éste ha sido plenamente probado por la referida representación social, por implicar una afirmación contraria a lo probado, que corresponde probar a quien la sostiene. 6 Por lo que antes se ha expuesto, no es aceptable partir de que la sola posesión de droga en los extremos previstos en los artículos 478 y 479 de la Ley General de Salud, es suficiente para respaldar una adquisición justificada del narcótico, pues finalmente, la posesión de marihuana en cantidades mínimas para el consumo personal e inmediato, sigue constituyendo una conducta típica delictiva, sujeta sólo a la posibilidad de que no se ejerza acción penal para el caso de que se demuestre ser farmacodependiente o consumidor del citado narcótico. 6 Novena Época. Registro Primera Sala. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIII, Marzo de Materia Penal. Página 203. Contradicción de tesis 68/2005-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. 3 de agosto de Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia pues no contiene el tema de fondo que se resolvió. 23

24 De hecho, en términos del artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales 7, referido a la consignación ante los tribunales, existen supuestos en los que las causas de exclusión del delito pueden ser analizadas por el juzgador después de que se haya dictado el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, según corresponda. III.- Consideraciones del Disenso 7 Artículo 134. En cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los términos del artículo 168, salvo en los casos previstos en este Código y demás disposiciones aplicables, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante los tribunales y expresará, sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de realización de la conducta, los elementos subjetivos específicos cuando la descripción típica lo requiera, así como las demás circunstancias que la ley prevea. No obstante lo dispuesto por la Fracción II del artículo 15 del Código Penal Federal, el Ministerio Público podrá ejercitar la acción penal en los términos del párrafo precedente y, en su caso, las excluyentes del delito que se actualicen por la falta de los elementos subjetivos del tipo, serán analizados por el juzgador después de que se haya dictado el auto de formal prisión o de sujeción a proceso según corresponda, sin perjuicio del derecho del inculpado de acreditar ante el propio Ministerio Público la inexistencia de los mencionados elementos subjetivos del tipo. Para el libramiento de la orden de aprehensión, los tribunales se ajustarán a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 16 constitucional y en el 195 del presente Código. Si el ejercicio de la acción penal es con detenido, el tribunal que reciba la consignación radicará de inmediato el asunto, y se entenderá que el inculpado queda a disposición del juzgador, para los efectos constitucionales y legales correspondientes, desde el momento en que el Ministerio Público lo interne en el reclusorio o centro de salud correspondiente. El Ministerio Público dejará constancia de que el detenido quedó a disposición de la autoridad judicial y entregará copia de aquélla al encargado del reclusorio o del centro de salud, quien asentará el día y la hora de la recepción. El juez que reciba la consignación con detenido procederá de inmediato a determinar si la detención fue apegada a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o no; en el primer caso ratificará la detención y en el segundo decretará la libertad con las reservas de ley. En caso de que la detención de una persona exceda los plazos señalados en el artículo 16 de la Constitución Política citada, se presumirá que estuvo incomunicada, y las declaraciones que haya emitido el indiciado no tendrán validez. En el pliego de consignación, el Ministerio Público hará expreso señalamiento de los datos reunidos durante la averiguación previa que, a su juicio, puedan ser considerados para los efectos previstos en el artículo 20 fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los preceptos de este Código relativos a la libertad provisional bajo caución, tanto en lo referente a la determinación del tipo penal, como por lo que respecta a los elementos que deban tomarse en cuenta para fijar el monto de la garantía. 24

25 3.1.- Causal de Improcedencia. Ante las circunstancias expuestas, me parece que no era aceptable avanzar en el estudio de constitucionalidad que se incluye en la sentencia aprobada por la mayoría y que concedió el amparo a las personas físicas que actuaron como quejosos, ya que, insisto, el presupuesto necesario para que pudiesen, en su caso, realizar los procesos para los que se concedió el amparo, derivados de la propia demanda de amparo, consistentes expresamente en sembrar, cultivar, cosechar, preparar, poseer y transportar marihuana, implicarían necesariamente la comisión previa de uno o más de los delitos previstos en normas punitivas no impugnadas de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal. Esto es, como lo he señalado, al día de hoy no existe vía lícita para adquirir, importar ni acceder a la marihuana o a su semilla. A mayor abundamiento, sólo podría sembrarse, cultivarse y cosecharse marihuana, si existe como presupuesto la obtención de una semilla de dicha planta, a la vez que sólo podría prepararse, poseerse o transportarse la misma, si existe como presupuesto la adquisición o importación de dicha droga, conductas que finalmente, siguen constituyendo ilícitos penales previstos en 25

26 normas que no fueron impugnadas ni por tanto, materia de análisis en el presente juicio. Además, como ya se refirió, tampoco se solicitó a la autoridad sanitaria, autorización para adquirir o importar marihuana, ni menos se solicitó el suministro de la misma por parte del Estado, lo que deriva en el hecho de que aun concediéndose el amparo para la siembra, consumo y demás efectos previstos en la sentencia, prevalece la ilicitud en el acceso a la droga que nos ocupa. De ahí que, si para sembrar o realizar cualquiera de las conductas planteadas por los solicitantes del amparo, debe previamente cometerse un delito por los propios quejosos o por quienes les proveyeran la marihuana o su semilla, considero que existe un impedimento grave para la emisión de un pronunciamiento de orden constitucional. El artículo 107, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo, sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieran solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, por lo que bajo el fallo dictado, no quedan exentos de la 26

27 comisión de un delito ni quienes les provean de la droga, ni los propios quejosos en los supuestos en que no solicitaron protección. A la vez, un principio del juicio de amparo, es que no puede archivarse juicio de amparo alguno, sin que se haya cumplido la sentencia que concedió la protección constitucional, lo que así se ordena en la fracción XVI del artículo 107 constitucional. En esos términos, sólo puede concederse la protección de la justicia federal a partir del juicio de amparo, mediante una sentencia que sea de posible cumplimiento, por lo que si la ejecutoria de amparo se dictará en el extremo de ordenar algo que conllevará la comisión de un delito o la continuación de sus efectos, me parece que ello destruye de origen la posibilidad de conocer de un juicio con dichas implicaciones. Pero cuando, como en el caso, sólo se pidió autorización administrativa para ciertos efectos relacionados con el consumo de marihuana, quedan excluidos de la litis de amparo factores vinculados con el comercio y adquisición de la droga, luego entonces, es evidente que de conocerse el planteamiento que formularon los quejosos, la sentencia que se dictare, sólo podría suponer que se parte de la comisión de un delito. 27

28 Es decir, si una persona solicita autorización para sembrar, cosechar, poseer, transportar y consumir marihuana, es de suponerse que ya cuenta con la misma o que eventualmente accederá a la misma para poder realizar dichos actos; pero si hoy día, no existe vía lícita de adquisición de la marihuana o de su semilla, luego entonces, resulta jurídicamente imposible restituirlos en el goce del derecho al auto consumo lúdico de la marihuana que alegan. Como he apuntado, distinto sería el supuesto si en el juicio que nos ocupa, hubiese sido también materia de análisis el proceso de adquisición, comercio o recepción del narcótico, a la vez que el sistema punitivo relacionado; sin embargo, ello no fue el caso, y deriva en un impedimento para conocer del asunto. El artículo 61 de la Ley de Amparo, fracción XXIII, señala que el juicio de amparo es improcedente, en los casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de la Constitución o de la propia ley citada, por lo que si el propio artículo 214 de la propia ley, señala que no puede archivarse ningún juicio de amparo sin que se haya cumplido la sentencia que concedió la protección constitucional o no exista materia para la ejecución, considero que 28

29 en el caso, nos encontramos ante un supuesto que actualiza dicha improcedencia. Ello reitero, porque si en el caso, la materia para la ejecución de la sentencia dictada, es que se ordene el otorgamiento de una autorización para el consumo de marihuana, a la que hoy, sólo puede accederse ilícitamente, luego entonces, es de concluir que los quejosos no podrán ejercer el derecho que solicitan, o al menos, no dentro de la ley, pues sigue penalizada la adquisición de marihuana, así como todas las posibles vías para que los quejosos accedieran al narcótico o a su semilla. Dicha conclusión, puede sostenerse en el siguiente análisis de los preceptos legales impugnados y no impugnados Análisis de porciones normativas declaradas inconstitucionales. En la sentencia aprobada por la mayoría, se estimaron inconstitucionales, únicamente los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247 último párrafo, y 248 de la citada Ley General de Salud. Dichos preceptos, refieren lo siguiente (se sombrea la porción normativa impugnada y que se declara inconstitucional): 29

30 Artículo La siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con estupefacientes o con cualquier producto que los contenga queda sujeto a: I. Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos; II. Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; III. Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General; IV. Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter general relacionadas con la materia; V. (Se deroga). VI. Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias. Los actos a que se refiere este Artículo sólo podrán realizarse con fines médicos y científicos y requerirán autorización de la Secretaría de Salud. Artículo Queda prohibido en el territorio nacional, todo acto de los mencionados en el Artículo 235 de esta Ley, respecto de las siguientes substancias y vegetales: opio preparado, para fumar, diacetilmorfina o heroína, sus sales o preparados, cannabis sativa, índica y americana o marihuana, papaver somniferum o adormidera, papaver bactreatum y erythroxilon novogratense o coca, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones. Igual prohibición podrá ser establecida por la Secretaría de Salud para otras substancias señaladas en el Artículo 234 de esta Ley, cuando se considere que puedan ser sustituidas en sus usos terapéuticos por otros elementos que, a su juicio, no originen dependencia. 30

31 Artículo En relación con las medidas de control y vigilancia que deberán adoptar las autoridades sanitarias, las substancias psicotrópicas se clasifican en cinco grupos: I. Las que tienen valor terapéutico escaso o nulo y que, por ser susceptibles de uso indebido o abuso, constituyen un problema especialmente grave para la salud pública, y son: ( ) Denominación Común Internacional Otras Denominaciones Comunes o Vulgares Denominación Química NO TIENE THC Tetrahidrocannabinol, los siguientes isómeros: 6a (10a), 6a (7), 7, 8, 9, 10, 9 (11) y sus variantes estereoquímicas ( ) Cualquier otro producto, derivado o preparado que contenga las sustancias señaladas en la relación anterior y cuando expresamente lo determine la Secretaría de Salud o el Consejo de Salubridad General, sus precursores químicos y en general los de naturaleza análoga. ( ) Artículo La siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con substancias psicotrópicas o cualquier producto que los contenga, queda sujeto a: I. Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos; II. Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 31

32 III. Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General; IV. Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter general relacionadas con la materia; V. (Se deroga) VI. Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias. Los actos a que se refiere este Artículo sólo podrán realizarse con fines médicos y científicos, y requerirán, al igual que las substancias respectivas, autorización de la Secretaría de Salud. Artículo Queda prohibido todo acto de los mencionados en el Artículo 247 de esta Ley, con relación a las substancias incluidas en la fracción I del Artículo 245. De lo anterior, es posible advertir que: A).- La elaboración, adquisición, comercio, prescripción médica o sumistro de marihuana, son procesos prohibidos por la Ley General de Salud. Contra dichos procesos, los quejosos no solicitaron el amparo y protección de la justicia federal, por lo que en lo general, y en lo particular, respecto de dichos quejosos, aun con la concesión del amparo otorgado a su favor, dichos procesos se mantienen prohibidos. De ahí que no queda claro cómo obtendrán por una vía lícita la marihuana o su semilla, o si ya cuentan con ella, cómo la obtuvieron legalmente, si todos los procesos relacionados están prohibidos. 32

33 B).- Las porciones normativas impugnadas, dejan sin efecto la previsión expresa de la Ley, consistente en que no podrá concederse la autorización que nos ocupa, salvo que los actos relacionados se lleven a cabo con fines médicos y científicos, lo que no necesariamente implica que con la sola eliminación de dichos supuestos normativos, tuviera que concederse una autorización, ya que la Ley y Reglamentos prevén otras condiciones para ello, pero finalmente, en el caso, aunque se concediera la autorización en los términos solicitados por los quejosos, no queda claro cómo adquirirían la marihuana y su semilla, o si ya cuentan con ella, pero reitero, en ambos supuestos, estaríamos frente a la existencia de delitos ya cometidos o por cometerse, así como en su caso, frente a la continuación de los efectos de dichos ilícitos, aún y si en algunas situaciones, se pudiese acreditar la causa de exclusión del delito aplicable a la posesión de cantidades mínimas de la droga o alguna otra que pudiese derivar de la concesión del amparo. C).- De haber solicitado los quejosos, el amparo contra otros actos prohibitivos contenidos en la legislación impugnada, incluyendo sobre todo, los relacionados a la adquisición y probablemente, al comercio de la marihuana, el estudio integral del sistema de normas asociadas a la prohibición, habría incorporado 33

34 nuevos elementos y conclusiones a favor de la concesión o negativa del amparo. En cualquier caso, probablemente, en el supuesto de que bajo dicha hipótesis se concediera el amparo, existirían mayores elementos para garantizar a los quejosos la obtención de la marihuana o de su semilla, por una vía lícita. Sin embargo, ello no ocurre en el presente juicio, pues en el mismo, sólo se impugna la prohibición de conductas que aún de llegar a autorizarse, no podrán ejercerse sin que previo a ello, se cometa un acto ilícito Análisis de porciones normativas no impugnadas de la Ley General de Salud. Debe tomarse en cuenta que, entre otros preceptos de la Ley General de Salud, no impugnados en el presente juicio, ni declarados inconstitucionales, destacan los siguientes: Artículo Para efectos de este título, se entiende por control sanitario, el conjunto de acciones de orientación, educación, muestreo, verificación y en su caso, aplicación de medidas de seguridad y sanciones, que ejerce la Secretaría de Salud con la participación de los productores, comercializadores y consumidores, en base a lo que establecen las normas oficiales mexicanas y otras disposiciones aplicables. El ejercicio del control sanitario será aplicable al: 34

35 ( ) III. Proceso, uso, importación, exportación, aplicación y disposición final de plaguicidas, nutrientes vegetales y substancias tóxicas o peligrosas para la salud, así como de las materias primas que intervengan en su elaboración. El control sanitario del proceso, importación y exportación de medicamentos, estupefacientes y substancias psicotrópicas y las materias primas que intervengan en su elaboración, compete en forma exclusiva a la Secretaría de Salud, en función del potencial de riesgo para la salud que estos productos representan. Artículo 194 Bis.- Para los efectos de esta ley se consideran insumos para la salud: Los medicamentos, substancias psicotrópicas, estupefacientes y las materias primas y aditivos que intervengan para su elaboración; así como los equipos médicos, prótesis, órtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnóstico, insumos de uso odontológico, material quirúrgico, de curación y productos higiénicos, éstos últimos en los términos de la fracción VI del Artículo 262 de esta ley. Artículo La Secretaría de Salud emitirá las normas oficiales mexicanas a que deberá sujetarse el proceso y las especificaciones de los productos a que se refiere este Título. Los medicamentos y demás insumos para la salud estarán normados por la Farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos. La Secretaría de Salud mantendrá permanentemente actualizada la Farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos, para lo cual contará con un órgano técnico asesor que será la Comisión Permanente de la Farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho órgano asesor, mediante acuerdos de colaboración que celebre con la Secretaría de Salud, a través de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios, elaborará, publicará y difundirá la Farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos. 35

36 Artículo Los medicamentos y otros insumos para la salud, los estupefacientes, substancias psicotrópicas y productos que los contengan, así como los plaguicidas, nutrientes vegetales y substancias tóxicas o peligrosas, para su venta o suministro deberán contar con autorización sanitaria, en los términos de esta ley y demás disposiciones aplicables. Artículo Para los efectos de esta Ley, se consideran estupefacientes: ( ) CANNABIS sativa, índica y americana o marihuana, su resina, preparados y semillas. Cualquier otro producto derivado o preparado que contenga substancias señaladas en la lista anterior, sus precursores químicos y, en general, los de naturaleza análoga y cualquier otra substancia que determine la Secretaría de Salud o el Consejo de Salubridad General. Las listas correspondientes se publicarán en el Diario Oficial de la Federación. Artículo Para los efectos de esta Ley, se consideran substancias psicotrópicas las señaladas en el Artículo 245 de este ordenamiento y aquellas que determine específicamente el Consejo de Salubridad General o la Secretaría de Salud. Artículo La Secretaría de Salud determinará cualquier otra substancia no incluida en el Artículo anterior y que deba ser considerada como psicotrópica para los efectos de esta Ley, así como los productos, derivados o preparados que la contengan. Las listas correspondientes se publicarán en el Diario Oficial de la Federación, precisando el grupo a que corresponde cada una de las substancias. Artículo Solamente para fines de investigación científica, la Secretaría de Salud podrá autorizar la adquisición de las substancias psicotrópicas a que se refiere la fracción I del Artículo 245 de esta Ley, para ser 36

37 entregadas bajo control a organismos o instituciones que hayan presentado protocolo de investigación autorizado por aquella Dependencia, los que a su vez comunicarán a la citada Secretaría el resultado de las investigaciones efectuadas y cómo se utilizaron. Artículo Las substancias psicotrópicas incluidas en la fracción IV del artículo 245 de esta ley, así como las que se prevean en las disposiciones aplicables o en las listas a que se refiere el artículo 246, cuando se trate del grupo a que se refiere la misma fracción, requerirán, para su venta o suministro al público, receta médica que contenga el número de la cédula profesional del médico que la expida, la que podrá surtirse hasta por tres veces, con una vigencia de seis meses, contados a partir de la fecha de su expedición y no requerirá ser retenida por la farmacia que la surta, las primeras dos veces. Artículo La Secretaría de Salud determinará, tomando en consideración el riesgo que representen para la salud pública por su frecuente uso indebido, cuáles de las substancias con acción psicotrópica que carezcan de valor terapéutico y se utilicen en la industria, artesanías, comercio y otras actividades, deban ser consideradas como peligrosas, y su venta estará sujeta al control de dicha dependencia. Artículo La Secretaría de Salud otorgará autorización para importar estupefacientes, substancias psicotrópicas, productos o preparados que los contengan, exclusivamente a; I. Las droguerías, para venderlos a farmacias o para las preparaciones oficinales que el propio establecimiento elabore, y II. Los establecimientos destinados a producción de medicamentos autorizados por la propia Secretaría. Su proceso quedará sujeto a lo establecido en los Capítulos V y VI de este Título, quedando facultada la propia Secretaría para otorgar autorización en los 37

38 casos especiales en que los interesados justifiquen ante la misma la importación directa. Artículo La Secretaría de Salud está facultada para intervenir en puertos marítimos y aéreos, en las fronteras y, en general, en cualquier punto del territorio nacional, en relación con el tráfico de estupefacientes y substancias psicotrópicas, para los efectos de identificación, control y disposición sanitarios. Artículo Las autoridades sanitarias competentes expedirán las autorizaciones respectivas cuando el solicitante hubiere satisfecho los requisitos que señalen las normas aplicables y cubierto, en su caso, los derechos que establezca la legislación fiscal. Artículo Las violaciones a los preceptos de esta Ley, sus reglamentos y demás disposiciones que emanen de ella, serán sancionadas administrativamente por las autoridades sanitarias, sin perjuicio de las penas que correspondan cuando sean constitutivas de delitos. Artículo Las sanciones administrativas podrán ser: I. Amonestación con apercibimiento; II. Multa; III. Clausura temporal o definitiva, que podrá ser parcial o total, y IV. Arresto hasta por treinta y seis horas. Artículo 421. Se sancionará con una multa equivalente de seis mil hasta doce mil veces el salario mínimo general diario vigente en la zona económica de que se trate, la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 67, 101, 125, 127, 149, 193, 210, 212, 213, 218, 220, 230, 232, 233, 237, 238, 240, 242, 243, 247, 248, 251, 252, 255, 256, 258, 266, 306, 308, 309, 315, 317, 330, 331, 332, 334, 335, 336, 338, último párrafo, 342, 348, primer párrafo, 350 bis 1, 365, 367, 375, 376, 400, 411 y 413 de esta Ley. Artículo 421 bis.- Se sancionará con multa equivalente de doce mil hasta dieciséis mil veces el salario mínimo general diario vigente en la zona económica de que se trate, la violación de las disposiciones contenidas en los artículos 38

39 100, 122, 126, 146, 166 Bis 19, 166 Bis 20, 205, 235, 254, 264, 281, 289, 293, 298, 325, 327 y 333 de esta Ley. Artículo Las infracciones no previstas en este Capítulo serán sancionadas con multa equivalente hasta por dieciséis mil veces el salario mínimo general diario vigente en la zona económica de que se trate, atendiendo las reglas de calificación que se establecen en el artículo 418 de esta Ley. Artículo La aplicación de las multas será sin perjuicio de que la autoridad sanitaria dicte las medidas de seguridad que procedan, hasta en tanto se subsanen las irregularidades. Artículo Procederá la clausura temporal o definitiva, parcial o total según la gravedad de la infracción y las características de la actividad o establecimiento, en los siguientes casos: I. Cuando los establecimientos a que se refiere el artículo 373 de esta ley, carezcan de la correspondiente licencia sanitaria; II. Cuando el peligro para la salud de las personas se origine por la violación reiterada de los preceptos de esta Ley y de las disposiciones que de ella emanen, constituyendo rebeldía a cumplir los requerimientos y disposiciones de la autoridad sanitaria; III. Cuando después de la reapertura de un establecimiento local, fábrica, construcción o edificio, por motivo de suspensión de trabajos o actividades, o clausura temporal, las actividades que en él se realicen sigan constituyendo un peligro para la salud. IV. Cuando por la peligrosidad de las actividades que se realicen o por la naturaleza del establecimiento, local, fábrica, construcción o edificio de que se trate, sea necesario proteger la salud de la población; V. Cuando en el establecimiento se vendan o suministren estupefacientes sin cumplir con los requisitos que señalen esta Ley y sus reglamentos; 39

40 VI. Cuando en un establecimiento se vendan o suministren substancias psicotrópicas sin cumplir con los requisitos que señale esta Ley y sus reglamentos, y VII. Cuando se compruebe que las actividades que se realicen en un establecimiento violan las disposiciones sanitarias, constituyendo un peligro grave para la salud. VIII. Por reincidencia en tercera ocasión. Artículo Se sancionará con arresto hasta por treinta y seis horas; I. A la persona que interfiera o se oponga al ejercicio de las funciones de la autoridad sanitaria, y II. A la persona que en rebeldía se niegue a cumplir los requerimientos y disposiciones de la autoridad sanitaria, provocando con ello un peligro a la salud de las personas. Sólo procederá esta sanción, si previamente se dictó cualquiera otra de las sanciones a que se refiere este capítulo. Impuesto al arresto, se comunicará la resolución a la autoridad correspondiente para que la ejecute. Delitos CAPÍTULO VII Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo Artículo Para los efectos de este capítulo se entenderá por: I. Comercio: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico; II. Farmacodependencia: Es el conjunto de fenómenos de comportamiento, cognoscitivos y fisiológicos, que se desarrollan luego del consumo repetido de estupefacientes o psicotrópicos de los previstos en los artículos 237 y 245, fracciones I a III, de esta Ley; III. Farmacodependiente: Toda persona que presenta algún signo o síntoma de dependencia a estupefacientes o psicotrópicos; IV. Consumidor: Toda persona que consume o utilice estupefacientes o psicotrópicos y que no presente signos ni síntomas de dependencia; 40

41 VI. VII. VIII. V. Narcóticos: los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta Ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia; Posesión: la tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona; Suministro: la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos, y Tabla: la relación de narcóticos y la orientación de dosis máxima de consumo personal inmediato prevista en el artículo 479 de esta Ley. Artículo Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada. Las autoridades federales conocerán de los delitos en cualquiera de los casos siguientes: I. En los casos de delincuencia organizada. II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la referida en el primer párrafo de este artículo. III. El narcótico no esté contemplado en la tabla. IV. Independientemente de la cantidad del narcótico el Ministerio Público de la Federación: a) Prevenga en el conocimiento del asunto, o b) Solicite al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación. 41

42 La autoridad federal conocerá de los casos previstos en las fracciones II y III anteriores, de conformidad con el Código Penal Federal y demás disposiciones aplicables. En los casos de la fracción IV de este artículo se aplicará este capítulo y demás disposiciones aplicables. Para efecto de lo dispuesto en el inciso b) de la fracción IV anterior, bastará con que el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente. Las diligencias desahogadas hasta ese momento por las autoridades de las entidades federativas gozarán de plena validez. En la instrumentación y ejecución de los operativos policíacos que se realicen para cumplir con dichas obligaciones las autoridades se coordinarán en los términos que establece la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública y demás disposiciones aplicables. El Ministerio Público de la Federación podrá solicitar a las autoridades de seguridad pública de las entidades federativas, le remitan informes relativos a la investigación de los delitos a que se refiere este capítulo. El Ministerio Público de las entidades federativas deberá informar oportunamente al Ministerio Público de la Federación del inicio de las averiguaciones previas, a efecto de que éste cuente con los elementos necesarios para, en su caso, solicitar la remisión de la investigación en términos de la fracción IV inciso b) de este artículo. En los casos a que se refiere el segundo párrafo de este artículo, el Ministerio Público del fuero común podrá practicar las diligencias de averiguación previa que correspondan y remitirá al Ministerio Público de la Federación, dentro de los tres días de haberlas concluido, el acta o actas levantadas y todo lo que con ellas se relacione. Si hubiese detenidos, la remisión se hará sin demora y se observarán las disposiciones relativas a la retención ministerial por flagrancia. 42

43 Cuando el Ministerio Público de la Federación conozca de los delitos previstos en este capítulo podrá remitir al Ministerio Público de las entidades federativas la investigación para los efectos del primer párrafo de este artículo, siempre que los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no se trate de casos de la delincuencia organizada. Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al juez federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez. Artículo Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla. Cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquélla fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará una pena de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa. Las penas que en su caso resulten aplicables por este delito serán aumentadas en una mitad, cuando: I. Se cometan por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión de conductas prohibidas en el presente capítulo. Además, en este caso, se impondrá a dichos servidores públicos destitución e inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta; 43

44 II. Se cometan en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan, o III. La conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con las disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esta situación para cometerlos. En este caso se impondrá, además, suspensión e inhabilitación de derechos o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco años. En caso de reincidencia podrá imponerse, además, suspensión definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la autoridad judicial. Artículo Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta Ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente. Artículo Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente. No se procederá penalmente por este delito en contra de quien posea medicamentos que contengan alguno de los narcóticos previstos en la tabla, cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de quien los tiene en su poder. 44

45 Artículo El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia. El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la autoridad sanitaria de la entidad federativa donde se adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la correspondiente orientación médica o de prevención. La información recibida por la autoridad sanitaria no deberá hacerse pública pero podrá usarse, sin señalar identidades, para fines estadísticos. Artículo Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente: Artículo Los procedimientos penales y, en su caso, la ejecución de las sanciones por delitos a que se refiere este capítulo, se regirán por las disposiciones locales respectivas, salvo en los casos del destino y destrucción de narcóticos y la clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo 45