ESTRATEGIAS DE DEFENSA FRENTE A LAS EXPULSIONES EXPRÉS: MEDIDAS CAUTELARES ANTES INSTANCIAS NACIONALES Y EL TEDH

Transcripción

1 ESTRATEGIAS DE DEFENSA FRENTE A LAS EXPULSIONES EXPRÉS: MEDIDAS CAUTELARES ANTES INSTANCIAS NACIONALES Y EL TEDH JOSE MIGUEL SÁNCHEZ TOMÁS Prof. Titular Dº Penal. Universidad Rey Juan Carlos (Madrid) Letrado del Tribunal Constitucional ICAM 20 de septiembre de 2016

2 I. TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: I.1. Regulación (arts LJCA) I.2. Legitimación, momento procesal y naturaleza (art LJCA) Los (i) interesados podrán solicitar (ii) en cualquier estado del proceso la adopción de (iii) cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. A) MOMENTO: a) Escrito de interposición del recurso: Supuestos de denegación de entrada. Siempre procedimiento de protección de ddff (art. 114 y ss LJCA) b) Escrito de demanda c) Posterioridad. Casos de dilaciones indebidas? d) Antes de la interposición del recurso (art LJCA)

3 B) TUTELA CAUTELAR DE ACTOS YA EJECUTADOS: Pierde objeto si ya se ha ejecutado. Atención prohibiciones de entrada. C) NATURALEZA MEDIDAS CAUTELARES: - Negativas : negar la ejecutividad de una obligación positiva del demandante. Supuestos de expulsión en caso de asilo (STS 22/03/2011 -Rec 49/2010-) o extranjería (STS 6 marzo de Rec 3201/2004-; AATC 133/2016, 11/06; 47/2016, 29/02; 90/2015, de 25/05; 116/2013, de 20/05); multas? - Positivas: conceder una acción denegada por la Administración al demandante. Supuesto de denegación de autorización o renovación (ATC 138/2012, 02/07) En el presente caso, nos encontramos ante una denegación de la prórroga del permiso de residencia y trabajo que había sido suspendida cautelarmente por los órganos judiciales durante la tramitación de su impugnación. A la vista de las circunstancias procede acceder a la suspensión de las resoluciones impugnadas puesto que la obligación que pesa sobre el recurrente de abandonar el país pudiera, en parte, convertir en ilusoria una eventual concesión del amparo, porque, por un lado, lo que se trataría de impedir con el recurso ya habría tenido lugar y, por otro, pese a que una eventual concesión del amparo pudiera tener como consecuencia la posibilidad de que el recurrente regresase a nuestro país, los perjuicios de carácter personal, económico y familiar serían de imposible resarcimiento (FJ 2).

4 I.3. Fundamento (art LJCA) Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Solo se exige el periculum in mora no el bonus fumus iuris La perdida de finalidad del recurso se produce con la irreversibilidad

5 I.4. Tramitación (art. 131 LJCA) El incidente cautelar se sustanciará en (i) pieza separada, (ii) con audiencia de la parte contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez días, y (ii) será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada

6 I.5. Posibilidad medidas cautelares inaudita parte (art. 135 LJCA): 1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales. ( ) b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo. 2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo

7 A) Apreciar situación de urgencia: - Carga del recurrente acreditar las concretas razones de urgencia. Art Ley 12/2009, de 30 de octubre, establece que cuando se interponga un recurso contencioso-administrativo y se solicite la suspensión del acto recurrido, dicha solicitud tendrá la consideración de especial urgencia contemplada en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. - Asumida la urgencia, se resuelve conforme a los criterios generales del art. 130 LJCA B) Recurribilidad de la decisión de no apreciar la urgencia C) Ámbito de la excepción del art LJCA - Solo si coincide con ese ámbito material y, además, afecta a menores de edad. EM Ley 37/2011: Por otra parte, se prevé con carácter expreso la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en determinados supuestos que afecten a menores de edad

8 I.6. Posibilidad medidas cautelarísimas inaudita parte (art. 136 LJCA): 1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada. 2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior. De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

9 A) Ámbito de aplicación: - art. 29: supuestos de inactividad frente a actos debidos de la Administración (i) en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o (ii) en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo nacionalidades; asilo..? -art. 30: Vías de hecho. expulsiones exprés?

10 A) Fundamento para la medida cautelar: - Regla general la suspensión - Excepción: no sea supuesto de los arts. 29 o 30 o la medida ocasione una perturbación grave B) Momento de pedirla: - antes de la interposición del recurso - Pedir ratificación al interponer el recurso - recurso ha de interponerse en el plazo de 10 días desde la notificación de la medida.

11 INTRODUCCIÓN AL PROCEDIMIENTO ANTE TEDH IV. MEDIDAS CAUTELARES IV. MEDIDAS CAUTELARES ART. 39 RGTO E INSTRUCCIÓN PRESIDENCIA (reformada por las de y ) 1. PRESUPUESTOS FÁCTICOS 2. ESCRITO DE SOLICITUD 3. PROCEDIMIENTO

12 INTRODUCCIÓN AL PROCEDIMIENTO ANTE TEDH IV. MEDIDAS CAUTELARES 1. PRESUPUESTOS FÁCTICOS - Supuestos excepcionales de riesgo real y serio de un perjuicio irreversible - Art. 2 y 3 CEDH (riesgo para la vida o torturas) a) Expulsión solicitantes de asilo b) Extradiciones pena de muerte o perpetua c) Expulsiones en riesgo de mal trato por sexo u orientación sexual d) Expulsiones poniendo riesgo salud - Art. 8 CEDH (vida familiar): a) Expulsión con riesgo no poder volver a salir del país b) Secuestro internacional de menores c) derribo domicilio

13 INTRODUCCIÓN AL PROCEDIMIENTO ANTE TEDH IV. MEDIDAS CAUTELARES 2. ESCRITO DE SOLICITUD - Idioma: castellano - Encabezamiento: Artículo 39 Urgente Persona a contactar (nombre, dirección, tfno) Fecha, hora y destino expulsión - Contenido: a) No precisa demanda ni representación b) hechos y fundamentos de la lesión c) Motivación y acreditación de los riesgos d) Copias de las decisiones

14 INTRODUCCIÓN AL PROCEDIMIENTO ANTE TEDH IV. MEDIDAS CAUTELARES 3. PROCEDIMIENTO - Momento de solicitud: a) Agotada vía cautelar interna b) Anticipar al TEDH que se ha solicitado y se está pendiente de resolución - Forma remisión: a) Fax: b) Lunes-Viernes: 8-16:30 (hora francesa)

15 INTRODUCCIÓN AL PROCEDIMIENTO ANTE TEDH IV. MEDIDAS CAUTELARES - Análisis por presidente de la Sala a) Denegación de plano b) Suspensión: comunicación inmediata Estado parte

16 Interim measures accepted By respondent State and destination (if applicable) from 1 January to 30 June 2016 Expulsion to Russia Ukraine and Russia Turkey 5 5 France Sweden Denmark Spain Netherlands Austria Italy Finland United Kingdom Bulgaria Belgium 1 1 Ukraine Serbia 1 1 Romania Hungary Total

17 Interim measures refused By respondent State and destination (if applicable) from 1 January to 30 June 2016 Expulsion to United Kingdom Turkey France Finland Netherlands Sweden Belgium Switzerland Greece Russia Ukraine 9 9 Austria Norway Spain 7 7 Denmark Germany OTHERS Total